52001233300020160031701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro Demandado: Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional) Temas: Pensión de invalidez y reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad laboral SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Mauricio López Toro, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto mediante el cual la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional) negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización reconocida por pérdida de la capacidad laboral.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a i) reconocer y pagar la pensión de invalidez en cuantía 2 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro del 75 % del salario devengado, a partir del momento del retiro; ii) reajustar la indemnización por pérdida de la capacidad laboral; iii) indexar las sumas de dinero; iv) pagar 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la expedición de la sentencia, como reparación de los perjuicios causados; y v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Mauricio López Toro prestó sus servicios al Ejército Nacional y fue retirado del servicio activo en condiciones de discapacidad médico laboral. ii) Según el dictamen emitido por la Junta Regional de Invalidez, en la actualidad tiene una disminución del 79.91 % de su capacidad laboral. iii) El demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en cuantía del 75 % del salario devengado a partir del momento del retiro y del «reajuste de indemnización», sin embargo, la entidad no dio respuesta a su petición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2 y 25 de la Constitución Política; 2 y 3 de la Ley 1437 de 2011, 9 del Código Sustantivo del Trabajo; 2, 3, 27 y 39 del Decreto 1796 de 2000; y 15, 47, 79, 86, 87, 88 y 90 del Decreto 94 de 1989. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) Cuando el señor López Toro ingresó al Ejército Nacional se encontraba en óptimas condiciones de salud y su alteración la sufrió hallándose activo en la entidad.

Las lesiones que dieron origen a la disminución de su capacidad laboral le generaron una incapacidad absoluta y permanente para el desempeño de actividades remunerativas. ii) En el Acta de la Junta Médico-Laboral no se consignaron plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado su salud; prueba de ello está en 1 Folios 22 a 29. 3 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro la declaración de «no apto» para el servicio.

Sin embargo, según el dictamen emitido por la Junta Regional de Invalidez del Huila, en la actualidad tiene una disminución del 79.91 % de su capacidad laboral, el cual tiene plena validez, toda vez que se encuentra dentro de la excepción del parágrafo del artículo 1 del Decreto 1352 de 2013. iii) Si bien la entidad le reconoció una indemnización, con ella no se valoró en términos de justicia su incapacidad psicofísica y, al negársele la pensión de invalidez, se dejaron de lado principios de protección laboral y derechos fundamentales, dentro de los que está involucrada la vida en conexidad con la salud. iv) Los Decretos 1793, 1794 y 1796 de 2000 exigen como presupuesto sustancial para optar por la pensión de invalidez, una discapacidad mínima del 75 %, por manera que son menos favorables, frente al régimen general establecido en la Ley 100 de 1993 que sólo requiere un 50 %.

Por lo tanto, debe aplicarse la norma más favorable. 1.2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) De conformidad con lo previsto en el Decreto 1796 de 2000, la actividad desarrollada por los organismos y autoridades médico-laborales, se circunscribe a la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, que delimita las declaraciones sobre la aptitud del personal evaluado al campo de la actividad exclusivamente militar o policial, según sea el caso, sin que esta declaratoria de aptitud pueda ser entendida para todos los ámbitos del ejercicio laboral, sino únicamente frente al desarrollo de la actividad militar o policial. ii) Por el contrario, los pronunciamientos emitidos por las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, sí entrañan en su decisión todos los aspectos del ámbito laboral en sus diferentes dimensiones, y no solo el desarrollo de una actividad 2 Folios 95 a 117 4 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro particular, como se califica por parte de las autoridades médico-laborales militares y de policía. En tal sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia C-970 de 2003 ha reconocido que los dos regímenes son diferentes en tanto que recae sobre sujetos distintos, en consideración a la naturaleza de los servicios prestados. iii) En consecuencia, el porcentaje de la PCL fijada al demandante por la Junta Médico- Laboral del Ministerio de Defensa Nacional, evalúa su aptitud psicofísica estrictamente para el desempeño de la actividad militar y no para el desempeño laboral en su vida como civil; de forma que, al declarar al evaluado como «no apto», se declara dicha ineptitud para la vida militar bajo un criterio de deficiencia y no de discapacidad o minusvalía, aplicables en la evaluación de desempeño en la vida civil. iv) Por lo anterior, los argumentos del demandante carecen de veracidad en tanto que si el dictamen expedido por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no se ajustara a la gravedad de las lesiones, el señor López Toro podía convocar al Tribunal Médico Laboral o acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa en procura de dejar sin valor los dictámenes emitidos.

Por lo tanto, no es procedente el pretendido reconocimiento de una pensión de invalidez en consideración a que el índice de PCL señalado en la valoración médica no le otorga ese derecho. v) No debe considerarse el Dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez del Departamento del Huila expedido el 22 de junio de 2015 por cuanto i) no le es aplicable al personal de las fuerzas militares y de policía en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1 del Decreto 1352 de 2013 y por cuanto ya fue evaluado por la Junta Médico Laboral del Ministerio de Defensa; y ii) en este caso, la Junta Regional no cumple la función de perito ya que no reúne las exigencias del artículo 54 ibidem, pues no fue solicitado por una autoridad judicial. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, mediante sentencia proferida el 14 de marzo de 2018, i) declaró configurado el silencio administrativo negativo respecto de la petición presentada por el señor Mauricio López Toro el 5 de agosto de 2015 ante el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional; ii) denegó las pretensiones de la demanda; y iii) condenó en costas a la parte demandante.

Para tal 5 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro efecto, se pronunció en estos términos:3 i) La Junta Nacional de Calificación de Invalidez es la encargada de resolver de manera definitiva las controversias que surgen respecto de las calificaciones emitidas por las Juntas Regionales, en tanto actúa como superior funcional y ejerce la función de segunda y última instancia dentro del trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral. ii) El dictamen rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez señala que la pérdida de la capacidad laboral fue del 33,32 %, con lo cual disminuyó el valor otorgado por la Junta Regional del Huila.

La calificación otorgada por la Junta Nacional se sustentó en la historia clínica del demandante. En su concepto se retiró la patología de la gastritis en tanto que no se aportaron soportes que indicaran que el señor López Toro sufriera esa enfermedad y tampoco se pudo determinar el nivel de la misma. iii) Al analizar las pruebas, se pudo establecer que existe una diferencia mínima entre el porcentaje otorgado por la Junta Nacional de Calificación (33,32 %) y el de la Junta Medico-Laboral de Fuerzas Militares (31,87 %).

Tal diferencia responde a que el dictamen emanado por este último organismo tiene en consideración la deficiencia para la prestación del servicio o actividad militar, en tanto que aquel proferido por la Junta Regional de Invalidez analiza la discapacidad y la minusvalía. Por su parte, una deficiencia para el servicio militar no puede inhabilitar necesariamente para desempeñarse en la vida civil. iv) El dictamen de la Junta Medico-Laboral Militar constituye en sí mismo un acto administrativo y como tal fue notificado al demandante el 17 de junio de 1997, sin que haya sido recurrido pese a habérsele indicado en el acto la posibilidad de hacerlo.

Tampoco se advierte que haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa a efectos de controvertir su legalidad, razón por la cual el dictamen médico laboral elaborado por la Junta Médica goza de plena validez y eficacia. v) Con ninguno de los dictámenes se puede establecer que el demandante tenga derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en tanto que no se 3 Folios 435 a 454. 6 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro acreditó la pérdida de la capacidad laboral en un 50 % que corresponde al mínimo establecido en la Ley 923 de 2004, y tampoco se tiene certeza de la fecha de estructuración de la incapacidad, en tanto que en ninguno de los conceptos se especifica dicha fecha. vi) El demandante no tiene derecho al reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral toda vez que no existió un cambio en el porcentaje otorgado.

Ante la inconformidad con la indemnización otorgada, el señor Mauricio López Toro bien pudo presentar recursos que contra ella procedían. 1.4. El recurso de apelación El señor Mauricio López Toro, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) De conformidad con lo señalado por el artículo 226 del CGP y la jurisprudencia sobre el tema,5 no pueden decretarse dos dictámenes periciales sobre un mismo punto, de manera que el inicialmente aportado al proceso, es decir, aquel expedido el 22 de julio de 2015, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila es el que debe ser tenido en cuenta para adoptar la decisión, según el cual la PCL supera el 75 % exigido por el artículo 90 del Decreto 94 de 1989; así como el reajuste de la indemnización compatible con la pensión. ii) La sentencia recurrida se construyó sobre el diagnóstico de la Junta Nacional de Invalidez que se practicó a petición de la entidad demandada.

La valoración se realizó «con clara y manifiesta pretermisión de los requisitos previos exigidos por el artículo 236 del CPC», relativas a la posesión del perito, el establecimiento del cuestionario a absolver, así como la contradicción del dictamen, con lo cual «podría endilgársele al Juzgador de primer grado la nulidad o inexistencia del segundo dictamen pericial de la Junta Nacional». iii) El tribunal desconoció el artículo 228 del CGP, según el cual «si el perito no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor».

Además, si el tribunal lo consideraba necesario por alguna eventual incertidumbre que pudiera generarle, debió requerir a 4 Folios 99 a 115. 5 Al efecto citó la sentencia proferida el 5 de junio de 2008 en el expediente 15911 «(2)», M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 7 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro la junta que originó el primer dictamen para que este fuese aclarado, corregido o complementado. iv) Las actas médico-laborales de Sanidad Militar no son actos administrativos definitivos y se constituyen en actos de trámite o preparatorios, por manera que el Acta 3005 de 17 de junio de 1997 no era demandable.

Por otro lado, el acto demandado se contrae a la existencia de nuevos hechos que se producen como consecuencia del dictamen pericial de 22 de julio de 2015. v) La convocatoria a Tribunal de Revisión Militar y de Policía es facultativa, por lo que su omisión no impide acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa; no obstante, esa situación no corresponde a la esfera del acto demandado que se produjo por la omisión de la entidad de dar respuesta a la solicitud de reconocimiento pensional ante la existencia de nuevos hechos sobre la situación de salud que sufrió en servicio activo y que fue fuente de las secuelas. vi) Las indemnizaciones por disminución de la capacidad psicofísica son compatibles con la pensión de invalidez, al tenor de lo dispuesto en el numeral 3.12 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Mauricio López Toro, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.6 1.5.2. La demandada La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.7 1.6.

El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la 6 Índice 18. Aplicativo SAMAI. 7 Índices 19 y 20. Aplicativo SAMAI. 8 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro constancia secretarial de 25 de noviembre de 2020.8 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación,9 se circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho i) al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989 o si el análisis de la prestación debe abordarse, en atención al principio de favorabilidad a la luz de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993; y ii) al reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública Con el objeto de atender las circunstancias derivadas de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y, con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Así, el Decreto 1836 de 197910 en su título noveno se encargó de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63.

La prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75 %. Esta normativa fue tácitamente derogada por el Decreto 94 de 1989,11 que en sus artículos 89, 90, 91 y 92 incluyeron la distinción de acuerdo con la 8 Folio 521. 9 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 10 «Por el cual se terminan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales, y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 11 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 9 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes referido.

El 27 de junio de 1995, fue proferido el Decreto 1091,12 aplicable al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, cuyo artículo 65 previó el reconocimiento de una pensión de invalidez «c) Cuando el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional haya perdido el setenta y cinco por ciento (75 %) o más de la capacidad sicofísica».

En igual sentido se estableció el requisito en el Decreto 1796 de 2000,13 por el cual se derogó la anterior reglamentación, salvo por lo dispuesto en el artículo 48 ibidem según el cual el procedimiento y los criterios de calificación de la disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación.14 El 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco 92315 en cuyo artículo 3.º previó los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno nacional cuando reglamentara la materia, disponiendo lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: 3.5.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro […] El Decreto 4433 de 200416 se encargó de desarrollar esta norma y reguló lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32.

El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75 % ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de 12 «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995». 13 Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional. 14 «Artículo 48.

Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.» 15 «por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 16 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública» 10 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro trabajo en un porcentaje igual o superior al 50 % e inferior al 75 % en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 201317 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50 %.18 Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014,19 esta Corporación precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el artículo al considerar que la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75 %, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación. Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014.20 2.2.2.

Régimen general de la pensión de invalidez consagrado en la Ley 100 de 1993 En los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993 se regulan los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de origen común y los parámetros para definir el monto en que debe ser reconocida. Hay lugar a esta prestación cuando de manera 17 Radicación: 110010325000200700061 00 (1238-2007). 18 Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005 explicó la aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004 a partir del 7 de agosto de 2002, lo cual se consideró no violatorio del principio de igualdad, con base en consideraciones de equidad y proximidad, de manera que «quienes más recientemente se hubiesen visto situados en los supuestos previstos en la nueva ley pudiesen beneficiarse de las condiciones fijadas en ella, y por otra parte, a las limitaciones de orden presupuestal, que hacían imposible ampliar de manera indefinida la cobertura retroactiva del nuevo régimen». 19 Sección Segunda, radicado 11001 03 25 000 2007 00077 01(1551-07). 20 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública» El artículo 2 de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. 11 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro involuntaria se sufre una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50 % que no tenga por causa un accidente de trabajo o una enfermedad laboral.

Originalmente, la Ley 100 de 1993 estableció como exigencias para acceder a la pensión, además de la declaratoria de invalidez en el porcentaje anteriormente aludido, los siguientes: «a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez».

Luego, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 modificó dichos requisitos al i) aumentar el número de semanas mínimas de cotización exigidas a 50; ii) eliminar el trato diferenciado entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y los que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez; y iii) exigir fidelidad de cotización al sistema con aportes mínimos del «veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez».

No obstante, la Corte Constitucional, en sentencia C-428 de 2009, declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad de cotización al sistema. De acuerdo con ello, son tres los factores esenciales que permiten establecer si resulta procedente el reconocimiento de este derecho pensional en el Sistema General de Seguridad Social, a saber: i) la disminución de la capacidad laboral, que debe ser igual o mayor al 50 %; ii) la fecha de estructuración de la invalidez; y, por último, iii) el número de semanas cotizadas para ese entonces. 2.2.3.

Principio de favorabilidad y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 Cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad,21 se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le 21 Este principio tiene como sustento el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual «El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más 12 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamiento. Como se advirtió en líneas precedentes, los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en virtud de su artículo 279. En consecuencia, en principio, esta disposición excluiría la posibilidad de que las normas del Sistema General de Seguridad Social contenidas en la Ley 100 de 1993 puedan aplicarse a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en virtud de la favorabilidad que consagra el artículo 53 de la Constitución Política.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido esta opción en aquellos eventos en que las normas del régimen especial son diametralmente distintas a las del general, representando para sus destinatarios una desmejora injustificada y evidente que se traduce en un trato discriminatorio y, por consiguiente, violatorio del derecho a la igualdad.22 En igual sentido han sido los pronunciamientos de esta Corporación al permitir que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.23 2.2.4.

Proceso de calificación de invalidez en el régimen especial de las Fuerzas Militares El Decreto 1836 de 1979 señaló que son autoridades Médico-Militares y de Policía la Junta Médico-Laboral y el Tribunal Médico-Laboral de Revisión. Asimismo, el artículo 13 ibidem señaló que la finalidad de estas «es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» 22 Corte Constitucional, Sentencia T-393 de 2 de julio de 2013. 23 Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B: 130012331000200300080 01 (1925-2007); 76001233100020080061301(1895-14); 25000232500020030678601(1706-12); 05001233100020030044801 (0103-13), y 05001233100019970339501 (0620-12). 13 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro el servicio y su imputabilidad al mismo y fijar los correspondientes índices para fines de indemnización cuando a ello hubiere lugar».

Esta norma fue derogada por el Decreto 94 de 1989, el que a su vez fue derogado por el Decreto 1796 de 2000. Sin embargo, las aludidas autoridades conservaron la competencia para establecer la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública y su imputabilidad al servicio. Asimismo, el artículo 48 de la última norma determinó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación.24 De acuerdo con lo señalado por el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, la Junta será convocada i) cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral; ii) cuando exista un informe administrativo por lesiones; iii) cuando la incapacidad sea igual o superior a 3 meses, continuos o discontinuos, en 1 año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total; iv) cuando existan patologías que así lo ameriten; y v) por solicitud del afectado.

Igualmente, el artículo 16 ibidem señala que son soportes de la Junta i) la ficha médica de aptitud psicofísica; ii) el concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado; iii) el expediente médico- laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad; iv) los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar; y v) el informe administrativo por lesiones personales.

Además, conforme lo indica la norma, la Junta deberá realizarse dentro de los 90 días siguientes al recibo de los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes del miembro de la fuerza. A efectos de acudir a esta autoridad, el artículo 29 del Decreto 094 de 1989, prevé que «El interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar o de Policía, podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de 24 «Artículo 48.

Ahora bien, en el Sistema General de Seguridad Social, el artículo 14 del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, estableció que «el estado de invalidez del beneficiario de una pensión de sobreviviente se califica de conformidad con lo previsto en el Decreto 1346 de 1994». En tal sentido, el artículo 3 del citado decreto le atribuyó a las Juntas Regionales, en primera instancia, y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en segunda instancia, la competencia para determinar el origen y estado de la invalidez, entre otros, de los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes.

Cabe precisar que el citado Decreto 1346 de 1994 fue derogado expresamente por el artículo 58 del Decreto 2463 de 2001, el que a su vez se derogó en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 1352 de 2013. Empero, se conserva la aludida competencia para establecer el estado de invalidez.25 Valga señalar que el artículo 53 del Decreto 1352 de 2013, circunscribió la competencia de estas autoridades solo cuando ya se hubiere efectuado la calificación por parte del organismo del régimen especial.26 En tal sentido, en el caso de las Fuerzas Militares, y acorde con lo explicado por esta Sala en anterior oportunidad,27 las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez tienen competencia para emitir su dictamen una vez se haya surtido previamente la calificación del padecimiento o lesión por parte del ente especial, en cuyo caso sería la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad Militar y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 25 Artículo 13 del Decreto 1352 de 2013. 26 Artículo 53.

Dictámenes sobre el origen y la pérdida de la capacidad laboral de educadores, de servidores públicos de Ecopetrol, Fuerzas Militares y Policía Nacional. Los Educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los Servidores Públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos o pertenecientes a las Fuerzas Militares o de Policía Nacional serán calificados por los profesionales o entidades calificadoras de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional competentes, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o de Ecopetrol, según el caso.

El trámite ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez se surtirá, solo después de efectuarse la calificación correspondiente en su respectivo régimen. La Tabla de Calificación que deberán utilizar Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, será la misma con la cual se calificó anteriormente al trabajador en cada uno de los regímenes de excepción. El dictamen se realizará teniendo en cuenta la fecha de estructuración, y las normas especiales aplicables a los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a los servidores públicos de Ecopetrol, según el caso.

Para el caso de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, las juntas actúan como peritos ante los jueces administrativos, y deben calificar con los manuales y tablas de dicho régimen especial. [Resalta la Sala]. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2020, radicado 25000 23 42 000 2015 04005 01 (1717-17), M.P. William Hernández Gómez. 15 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro En consecuencia, en caso de que en el litigio obren diferentes calificaciones de pérdida de la capacidad laboral, corresponderá al juez exponer las razones que lo llevan a otorgar mayor certeza y convencimiento para validar un porcentaje u otro por encontrarse más ajustado a los requisitos de la valoración de esa pérdida, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El demandante se desempeñó como soldado del Ejército Nacional, desde el 15 de diciembre de 1995 y hasta el 17 de junio de 1997, cuando se produjo su retiro. El tiempo de servicios en las fuerzas militares fue de 1 año, 6 meses y 2 días y su desvinculación ocurrió por incapacidad relativa y permanente.28 El 17 de junio de 1997, el comandante del Batallón de Selva 49 emitió el informe 10 en relación con el señor Mauricio López Toro, en el cual señaló que «el día 30 de Agosto de 1996, aproximadamente a las 19:30 horas en la Inspección de Las Delicias municipio de Puerto Leguízamo Putumayo, cuando la compañía “CÓRDOBA” cumplía misiones de orden público, fue atacada en la Base Militar de Las “DELICIAS” destacada en esta inspección, por Narcobandoleros de las autodenominadas FARC, después del cruento combate al término de la noche fueron sometidos por la fuerza y secuestrados por nueve meses y medio.

Siendo entregados el día 15 de junio de 1997, lo que le ocasionó desequilibrio psicológico».29 El 17 de junio de 1997, la Junta Medico-Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército emitió el Acta de 3005, en la cual determinó que el señor López Toro era «no apto» y tenía una incapacidad relativa permanente con disminución de la capacidad laboral del 31.87 %, consecuencia de: i) trauma psiquiátrico posterior a combate que deja como secuela depresión moderada, lesión en el servicio por acción directa del enemigo de acuerdo con el informe 10 del 17 de junio de 1997; ii) leishmaniasis 28 Certificaciones expedidas por el jefe del departamento de personal del Ejército Nacional y el coordinador del Grupo de Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional que obran a folios 169 y 189, respectivamente. 29 Folio 173 16 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro cutánea en el miembro superior derecho con cicatriz dolorosa, enfermedad profesional; iii) osteocondritis a nivel de 3-5-6 costal con línea para esteral, diagnosticada en el servicio, pero no por causa y razón del mismo.30 El 23 de abril de 1998, a través de la Resolución 1781, el subsecretario general del Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral en favor del demandante.31 El 22 de julio de 2015, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila expidió el dictamen 5880,32 en el cual indicó como diagnóstico motivo de calificación leishmaniasis cutánea, trastorno de estrés post traumático severo, trastorno depresivo mayor, gastritis, hipoacusia neurosensorial oído izquierdo, acufenos y atribuyó un porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral del 79,91%.

El 27 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño ordenó oficiar a la Junta Regional del Huila para que aportara lo siguiente:33 a) Los exámenes, análisis y pruebas que se tuvieron en cuenta para realizar la valoración de fecha veintidós (22) de junio de 2015 al señor Mauricio López Toro. Igualmente se deberán aportar los criterios que se tuvieron en cuenta en la aplicación de los decretos 1796 de 2000 y 049 de 1989, en el caso específico, para que la Junta Nacional de Invalidez califique la evaluación otorgada por la Junta Regional del Huila. b) La Determinar (sic) en cada lesión que señala el peritazgo el índice aplicable y el desarrollo de la fórmula que utiliza por las Fuerzas Militares al momento de evaluar de conformidad con los decretos 1796 de 2000 y 049 de 1989. c) En el evento que se incluyan en el peritazgo lesiones no contempladas en la Junta Médica Laboral y/o Tribunal Médico Militar realizada al demandante, se debe señalar las pruebas que soportan dicha inclusión e igualmente informar si dichas afecciones fueron adquiridas en el servicio militar y las pruebas que lo llevan a dicha conclusión. […] Una vez allegados estos documentos, se remitirá copia de los mismos a la Junta Nacional de Invalidez, a fin de que efectúe la valoración correspondiente y determine la incapacidad y secuelas del actor, teniendo en cuenta los aspectos y documentos antes indicados. […] Remitir a la Junta Nacional de Invalidez, copia de la Junta Médica Laboral […] y/o el Tribunal Médico realizado por el Ministerio de Defensa Nacional, el cual deberá ser tenido en cuenta en el dictamen y frente al cual se deben señalar los errores o inconsistencias en la valoración realizada.

El 16 de noviembre de 2017, en respuesta a la prueba anterior, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez emitió el dictamen 96360846-11874, con base en la historia 30 Folios 170 a 172. 31 Folios 182 y 183. 32 Folios 6 a 8. Documento allegado por el demandante con su escrito inicial. 33 Folios 276 a 281. 17 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro clínica y la valoración personal del demandante que se efectuó el 3 de noviembre de 2017, y consideró lo siguiente:34 - Leishmaniasis cutánea de la cual de acuerdo al decreto se califican son las cicatrices restantes […] considerando su mínima extensión y ningún compromiso funcional. - Trastorno de estrés postraumático severo, trastorno depresivo mayor: se tiene en cuenta el tiempo de evolución […] considerando que según el paciente ha asistido en 5 ocasiones a psiquiatría, en el expediente solo hay una única valoración, considerando su contenido al examen mental y tiempo de evolución […] no habiendo soporte para calificarlo con 14% como lo hiciera la Junta Regional. - La Junta Regional califica una gastritis mediante tabla 8-038 calificando con índice 11.

El paciente no aporta endoscopia que soporte esta patología ni valoraciones por gastroenterología que evidencien patología a este nivel. Nuevamente se recuerda aquí que es la historia clínica el soporte para la calificación por lo cual se retira esta patología al no estar soportada. - Hipoacusia neurosensorial oído izquierdo: de acuerdo con las audiometrías aportadas en el expediente le corresponde ser calificado con numeral 6-035 índice 5 - Acúfenos: le corresponde numeral 6-037 índice 3 No hay soporte de otras patologías o secuelas funcionales que pudieran ser incluidas en la calificación. […] Total pérdida de capacidad laboral: 33.32% […]» El 30 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño corrió traslado a las partes del dictamen anterior de conformidad con lo previsto en los artículos 218, 220 y 222 del CPACA mediante auto del 30 de enero de 2018.35 Este trámite se surtió el 31 de enero de 2018.36 El 6 de febrero de 2018, se llevó a cabo la audiencia de pruebas.

En esta oportunidad, los integrantes de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se excusaron de asistir a la diligencia, razón por la cual, el magistrado sustanciador del proceso precisó que el dictamen había sido puesto en conocimiento de las partes sin que se realizara manifestación alguna en el término del traslado, y les indagó expresamente acerca de su aprobación para que se tuviera como medio de prueba documental.

Ambos extremos aceptaron.37 El 22 de abril de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió un auto a través del cual ordenó la complementación y sustentación de la valoración médica del señor Mauricio López Toro que hiciera la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, a través del Dictamen 96360846-11874 emitido en audiencia 34 Folios 338 a 341 vuelto. 35 Folios 343 a 345. 36 Folios 346 a 348. 37 Folios 362 a 374. 18 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro privada de decisión el 16 de noviembre de 2017, con el objeto de que se estableciera con precisión el porcentaje de la disminución de su capacidad laboral y las razones que llevaron a determinarlo y, a fin de que se garantizara el derecho de defensa y contradicción de las partes.38 El 24 de septiembre de 2021, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez emitió el Acta 20 a través de la cual realizó la aclaración y complementación del Dictamen 96360846-11874.39 Al respecto señaló que el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del señor López Toro era de 33,32 % «que obedece a la suma de las deficiencias dadas por: -Trastorno de estrés postraumático numeral 3-040 índice 5 (11 %) -Leishmaniasis que deja como secuela cicatrices tabla 10-004 literal a índice 2 (8 %) -Hipoacusia neurosensorial oído izquierdo: numeral 6-035 índice 5 (11 %) - Acúfenos numeral 6-037 índice 3 (8.5 %) Al aplicar la fórmula descrita en el título IX artículo 88 con las anteriores deficiencias corresponde a 33.32 %».

Afirmó que de acuerdo con el Decreto 1507 de 2014, la fecha de estructuración de la disminución de su capacidad laboral corresponde al 17 de junio de 1997. En igual sentido explicó cada una de las patologías que sufre el demandante, el porcentaje de disminución de capacidad laboral que se imputa a ellas y la causa que las provocó y finalmente describió cuáles fueron los exámenes que se realizaron con el objeto de establecer dictamen e indicaron la especialidad de cada uno de los médicos que practicaron la valoración de cada patología. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre la prestación reclamada A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario precisar las razones por las cuales atenderá el criterio expuesto por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, pese a que el parágrafo40 del artículo 1 del Decreto 1352 de 2013, establece que las Juntas Regionales son quienes actúan como peritos a efectos de evaluar a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 38 Folios 522 y 523. 39 Índice 33, aplicativo Samai. 40 Parágrafo.

Se exceptúan de su aplicación el régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo la actuación que soliciten a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez como peritos. 19 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro Al respecto, aunque en el expediente ya obra un peritazgo realizado por una Junta Medico-Laboral Militar y otro de una Regional,41 la nacional es superior funcional de todas las demás y es la última instancia en esa materia.42 Sin embargo, se advierte que en este caso la Junta Nacional de Calificación de Invalidez actuó en calidad de perito, por virtud de lo dispuesto en los artículos 14, numeral 2 y 54, literal a) del Decreto 1352 de 2013, y no como una segunda instancia respecto de la Junta Regional, porque su informe se aportó por haber sido solicitado por la autoridad judicial.

En tal sentido, no se considerará que una calificación modificó a la otra, pero sí se expondrán las razones que llevan a esta Sala al convencimiento de la decisión que se adoptará, a partir de la apreciación de los hechos y pruebas en que se fundan.43 En primer lugar, esta Sala debe señalar que las actas emitidas por las Juntas y el Tribunal del régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como las de las Juntas Regionales y la Nacional de Calificación de Invalidez no son un simple acto de trámite, como lo afirma el demandante, sino que son el único criterio emitido por autoridad competente que da cuenta de las circunstancias de salud en las que se encontraba el soldado al momento de ser retirado del servicio y, por ende, es el punto de referencia que marca la ruta para ponderar su evolución clínica hasta la fecha.

En tal sentido, el Consejo de Estado ha señalado que los referidos actos son definitivos e incluso pasibles de control judicial, en tanto impiden continuar la actuación administrativa e inciden en el acceso y monto de las 41 Valga aclarar que de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 1352 de 2013, se prohíbe realizar doble calificación ante las Juntas de Calificación. «Artículo 32.

Prohibición de realizar y allegar doble calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez. Ningún expediente debe llegar con doble calificación a las Juntas de Calificación de Invalidez, en caso de encontrar dicha situación la Junta deberá informarlo a la autoridad competente para que se investigue a la entidad que realizó la segunda calificación y se impongan sanciones por esta anomalía. En el caso de las Administradoras de Riesgos Laborales se informará a la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo correspondiente». 42 Tal y como lo ha señalado esta Sala en anteriores oportunidades en las que ha acudido al informe realizado por esta última pese a existir otros, a efectos de contar con elementos de juicio para darle mayor validez a uno u otro dadas las diferencias presentadas.

Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencias del i) 18 de junio de 2020, radicado 20001 23 39 000 2016 00303 01 (0539-2018), ii) 25 de noviembre de 2021, radicado 05001 23 33 000 2017 02525 01 (6658-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 43 En igual sentido lo dispuso esta Subsección en sentencia del 30 de marzo de 2017, radicado 05001 23 31 000 2012 00418 01 (3318-2015), M.P. William Hernández Gómez.

Al efecto señaló lo siguiente: «es transparente el hecho que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez estaba actuando en calidad de perito y no como una segunda instancia dentro del trámite propio de la seguridad social, donde sí es constatable su superioridad funcional respecto de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez.

En ese orden de ideas, no es admisible que en su dictamen del 16 de abril de 2015 (ff. 317-321), la Junta Nacional de Calificación de Invalidez hubiera decidido modificar el dictamen 197 del 3 de septiembre de 2013 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, ya que en materia probatoria ambos tienen la condición de dictámenes periciales con el mismo rango, de manera que es al juez a quien corresponde la tarea de apreciar los hechos en que cada uno se funda, sus argumentos y conclusiones, a efectos de definir cuál de ellos le genera el convencimiento necesario para adoptar la respectiva decisión». 20 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro prestaciones sociales derivadas de la pérdida de la capacidad laboral.44 Por otro lado, no es cierto que el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila en el año 2015 no haya sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, pues, por el contrario, en la contestación de la demanda lo objetó por error grave45 y solicitó que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez efectuara una nueva valoración al actor.

Esta petición la atendió el a quo a través del decreto de la prueba. Al respecto, tal y como se explicó en el capítulo de hechos probados, comoquiera que los miembros de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez no asistieron a la audiencia celebrada el 6 de febrero de 2018, esto impidió interrogarlos sobre asuntos que requerían claridad en torno al dictamen rendido.

Por ello, en aras de garantizar los derechos de defensa y contradicción de las partes, esta Sala ordenó la complementación y sustentación de la valoración médica del señor Mauricio López Toro que hiciera aquella a través del Dictamen 96360846-11874 emitido en audiencia privada de decisión el 16 de noviembre de 2017, y dispuso que una vez se allegara la información requerida, se corriera traslado a las partes por el término de 3 días para que se pronunciaran sobre lo que estimaban pertinente.

Este término corrió en silencio. En segundo lugar, la Sala considera que el a quo actuó en pleno ejercicio de sus facultades46 al ordenar la práctica del dictamen pericial necesario para dilucidar la controversia a través del concepto de especialistas idóneos y capacitados en temas médico-laborales, dada la marcada diferencia entre las calificaciones de pérdida de la capacidad laboral que asignaron, en principio, la Junta Medico-Laboral, el 17 de junio de 1997 (31.87 %) y la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, el 22 de julio de 2015 (79.91 %).

Fue así como la Junta Nacional de Calificación de Invalidez explicó cada una de las afecciones del accionante, y con fundamento en su historia clínica completa definió su 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 16 de agosto de 2007, radicado 25000-23-25-000-2003-04450- 01(1836-05), M.P. Alfonso Vargas Rincón, 45 Folio 112. Contestación de la demanda por parte del Ejército Nacional. 46 Según el artículo 218 del CPACA, «El juez excepcionalmente podrá prescindir de la lista de auxiliares de la justicia y designar expertos idóneos para la realización del dictamen pericial, cuando la complejidad de los asuntos materia del dictamen así lo amerite o ante la ausencia en las mismas de un perito o por la falta de aceptación de este». 21 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro condición médica de ese momento, el origen de las dolencias y su imputabilidad al servicio militar que prestó. Asimismo, se corrigieron los errores que existían en la aplicación de los índices de lesión. En efecto, de la lectura de la historia clínica del demandante se observa que en el estudio elaborado por la Junta Regional se consideraron patologías e índices que no concuerdan con la realidad de aquel, en cuanto a la gravedad de las afecciones de salud, sus secuelas y efectos limitantes de la capacidad laboral.

Por ejemplo, en el caso del trastorno de estrés post traumático al que aquella le asignó un índice de 14 y en contraste la Junta Nacional lo calificó en 5, acorde al tiempo de evolución, su asistencia a consulta de psiquiatría entre 1997 y 2017 (pues únicamente existe evidencia de una valoración) y a la respuesta al examen de salud mental practicado.

Al respecto, esta última autoridad señaló que otorgaba este valor «no habiendo soporte para calificarlo con 14 % como lo hiciera la Junta Regional» y que «es la historia clínica del paciente el soporte principal sobre el cual se debe basar la calificación». De igual forma, en el primer estudio se incluyó la gastritis dentro de la impresión diagnóstica; sin embargo, en la historia clínica no existen los soportes para demostrar que el actor efectivamente haya padecido esa enfermedad y que la adquiriera durante la prestación del servicio como soldado.

Sobre el tema, la autoridad señaló que «el paciente no aport[ó] endoscopia que soporte esta patología ni valoraciones por gastroenterología que evidencien la patología a este nivel». Se resalta que de conformidad con los artículos 232 y 235 inciso tercero del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, el juez al apreciar la experticia cuidará «las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso», «pudiendo incluso negarle efectos» bajo circunstancias que afecten gravemente la credibilidad del dictamen.

En consecuencia, tal concepto –el de la Junta Nacional– no puede ser descartado como lo pretende el demandante, toda vez que, como se ha visto, es una prueba imparcial que subsanó falencias y despejó todas las inquietudes respecto del estado 22 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro de salud real del actor, aunado a que ese concepto fue incorporado como medio probatorio y fue trasladado a las partes sin objeción alguna, de allí que no sea dable cuestionar su validez al estar fenecida la oportunidad para controvertirlo.

Bajo el panorama expuesto, la Sala considera que es el dictamen de la Junta Nacional el que debe atenderse como criterio orientador de la decisión, porque sus explicaciones se consideran más sólidas, consistentes y contundentes que las de la Junta Regional del Huila, pues quedó demostrado que esta última incurrió en serios errores, imprecisiones y adiciones de patologías que no eran aceptables.

Entonces, como el porcentaje de PCL del accionante que determinó la Junta Medico- Laboral (31.87 %) es similar al asignado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (33.32 %), sin mayores disquisiciones, resulta evidente que el señor López Toro no reúne los requisitos establecidos en la ley para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez que depreca, como lo concluyó el a quo, porque no cumple con las exigencias del Decreto 094 de 1989, cuyo artículo 90 exige una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75 %, y porque pese a la adopción del principio de favorabilidad47 tampoco acredita los de la Ley 100 de 1993,48 que exige una discapacidad del 50 %. 2.4.2.

Sobre el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica A juicio del actor debe reajustarse la indemnización que le fue reconocida, en tanto se otorgó sin una valoración adecuada de su incapacidad psicofísica. Al respecto, el Tribunal negó la pretensión con fundamento en que no había existido un cambio en el porcentaje otorgado y que en todo caso aquel no presentó recursos en contra del acto que reconoció la indemnización. No obstante esta decisión, lo único que el señor López Toro alegó en su escrito de apelación fue que esta pretensión es «compatible con la pensión de sanidad, al tenor de lo preceptuado por el artículo 3º, numeral 3.12, de la Ley 923 de 2004».

Por lo expuesto, para la Sala el recurrente no esbozó argumentos que le permitieran 47 Ver sentencia del 4 de febrero de 2010, subsección B, sección segunda del Consejo de Estado, exp. 1399-08, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Recientemente, sentencia del 1.º de diciembre de 2016, exp. 1895- 14, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 48 Artículos 38 y 39. 23 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro controvertir la sentencia apelada, toda vez que las afirmaciones de su escrito se alejan sustancialmente de lo expuesto por el a quo, quien más allá de cuestionar la compatibilidad entre ambas pretensiones, afirmó que aquel no tenía derecho a su reconocimiento por no haber variado el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral.

En este orden de ideas, se estima que se trata de una apelación fallida en relación con este específico cargo, motivo por el cual se considera que no es posible pronunciarse sobre las razones que expuso para fundamentar su reclamación, pues, se insiste, los argumentos esgrimidos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial.

En gracia de la discusión, del acervo probatorio que obra en el expediente, se advierte que través de la Resolución 1781 del 23 de abril de 1998, el subsecretario general del Ministerio de Defensa Nacional ordenó el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral en favor del demandante. Esta decisión le fue notificada el 5 de mayo de 1998 y cobró ejecutoria el 12 de ese mes y año.49 Al respecto, corresponde señalar que si el actor pretendía cuestionar la indemnización reconocida, debió demandar la Resolución 1781 del 23 de abril de 1998, por ser el acto que definió su situación jurídica, sin que la nueva petición elevada ante la entidad tenga la capacidad de hacer viable un nuevo pronunciamiento sobre la materia ya decidida.

En igual sentido, esta Subsección en sentencia del 30 de marzo de 2017,50 precisó que: Así las cosas, es claro que si el actor quería controvertir la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica tenía que haber demandado el acto administrativo que definió su situación jurídica particular y concreta respecto de dicha prestación económica, esto es, la Resolución 44970 del 19 de mayo de 2005.

No obstante lo anterior, no existe ninguna pretensión tendiente a cuestionar la validez de dicho acto, tal y como lo evidenció el juez de primera instancia. Tales argumentos hacen inviable emitir un pronunciamiento sustancial sobre la materia y, por consiguiente, resulta innecesario pasar al estudio del tercer problema jurídico planteado.

Como corolario de lo expuesto, esta Sala encuentra inviable emitir un pronunciamiento respecto de la pretensión relativa a la reliquidación de la indemnización de la capacidad psicofísica. 49 Folio208 vuelto. 50 Sentencia del 30 de marzo de 2017, sección segunda, subsección a exp. 3318-15, CP William Hernández Gómez. 24 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro 2.5.

De la condena en costas Conforme con la interpretación que esta Subsección le ha dado al artículo 188 del CPACA,51 que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo, sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,52 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, por cuanto el recurso de apelación no prosperó y la entidad demandada presentó alegatos de conclusión en esta instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que el señor Mauricio López Toro no cumple con los requisitos para ser beneficiario de la pensión de invalidez.

Por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 14 de marzo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Mauricio López Toro, contra la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Ejercito Nacional), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 52 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 25 Radicado: 52001 23 33 000 2016 00317 01 (3939-2018) Demandante: Mauricio López Toro Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo de Nariño. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.