CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2022-00681-011 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán Demandados: Magistrados de la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, trabajo y seguridad social Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la actora contra la sentencia de 24 de febrero de 2022, emitida por el Consejo de Estado (sección quinta), que negó el amparo deprecado.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Sandra Patricia Pachón Guzmán, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, trabajo y seguridad social, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 23 de septiembre de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda) revocó el de 8 de mayo de 2020, con el que el Juzgado Treinta (30) Administrativo de Bogotá accedió parcialmente2 a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Empresa Social del Estado (E. S. E.) Hospital Meissen, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur (expediente 11001-33-35-030-2018-00565-00), para negarlas; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se acojan las súplicas formuladas en ese asunto contencioso-administrativo. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Comoquiera que negó las súplicas atañederas a que se ordenara el reconocimiento y pago de sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías, de perjuicios morales al no encontrar probada su causación, ni a la devolución de los dineros que debió asumir por concepto de retención en la fuente.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 2 1.2 Hechos3. Relata la accionante que trabajó para la E. S. E. Hospital Meissen, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, «[…] como bacterióloga a través del uso indebido de la figura de “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS” [ ] desde el 2 de enero […] hasta el 30 de septiembre de 2015».

Que el 30 de agosto de 2018 solicitó del mencionado ente estatal el pago de los emolumentos laborales y prestacionales causados durante el lapso en el que estuvo vinculada mediante órdenes de prestación de servicios, lo que le fue negado el 10 de septiembre siguiente, por conducto de oficio 201803510207981, al considerar que en su caso no era procedente el reconocimiento de dichas acreencias, por cuanto «[…] solo existió una relación contractual regida por las normas del derecho privado».

Dice que el 18 de diciembre de 2018 instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la E. S. E. Hospital Meissen, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur (expediente 11001-33-35-030-2018- 00565-00), con el propósito de obtener la anulación del referido oficio y lo deprecado en sede administrativa, comoquiera que en el ejercicio de sus funciones concurrieron los elementos de una relación laboral, pretensiones a las que el 8 de mayo de 2020 el Juzgado Treinta (30) Administrativo de Bogotá accedió parcialmente, al considerar que de las pruebas allegadas era dable evidenciar la existencia de la relación laboral y la demandada no explicó «[…] por qué la labor desplegada por la actora no se puede realizar con personal de planta máxime cuando [su] función es equiparable […]» con la de los empleados que se encuentran en esa condición. Que el 23 de septiembre de 2021, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el ente demandado4, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda) revocó la determinación adoptada en primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al estimar que «[…] no obran en el plenario pruebas de las que se pueda colegir 3 Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.

Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. 4 Con fundamento en que «[…] no se probó en el proceso que la demandante recibiera órdenes de algún superior, por el contrario, se estableció claramente que prestó sus servicios mediante contratos de prestación de servicios, los cuales se ejecutaron necesariamente bajo supervisión y con la obligación de cumplir […] las actividades y horarios concertados lo cual no implica per se el reconocimiento de una relación laboral».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 3 con claridad que se dio la subordinación y dependencia. Verbi gratia, aparte del dicho de la actora, no reposa documental alguna que acredite llamadas de atención o la solicitud o concesión de permisos, cumplimiento de las órdenes, instrucciones, directrices, lineamientos impartidos por el contratante que se le impartían en relación a cómo debía ejecutar su labor […] de Bacterióloga, a fin de acreditar la existencia de una relación laboral […]».

Aduce que la providencia censurada incurre en defecto fáctico, toda vez que no se efectuó una valoración probatoria adecuada de «[…] las pruebas documentales obrantes en el proceso y los testimonios practicados, [que] […] otorgan total certeza sobre la existencia de los elementos de una vinculación de carácter laboral […]» con la E. S. E. Hospital Meissen, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, en particular, de las declaraciones de las señoras Yenny Sirley Bravo Jojoa y Sandra Patricia Ariza Jaimes, situación que quebranta sus garantías superiores, habida cuenta de que le impide acceder «[…] a los beneficios mínimos establecidos en las disposiciones laborales y a los que cualquier servidor púbico en su vinculación directa con la entidad adquiere […]».

Que también comporta defecto sustantivo, porque «[…] malinterpreta lo estipulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, [en] cuanto a la esencia temporal de los contratos de prestación de servicios», al concluir erróneamente que «[…] no cumplió […] una temporalidad mínima en su vinculación con la entidad al desempeñar sus funciones por un lapso inferior a 2 años», cuando la mencionada norma no exige término alguno en ese sentido. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor Juez Treinta (30) Administrativo de Bogotá5 solicita se tengan «[…] en cuenta los razonamientos de hecho y de derecho que se expusieron en la sentencia de primera instancia proferida […] el 8 de mayo de 2020, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante». 5 Vinculado a estas diligencias, junto con el señor gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, en el auto admisorio de 31 de enero de 2022, en condición de tercero interesado.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 4 1.3.2 El señor gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, a través de apoderado, se opone al presente trámite constitucional, con tal propósito sostiene que «[…] se encuentra plenamente demostrado el respeto por todas las garantías de carácter constitucional en el desarrollo del proceso judicial de instancia», en esa medida, los magistrados accionados no incurrieron en los defectos alegados, habida cuenta de que efectuaron una valoración probatoria acorde con los elementos de convicción arrimados a las diligencias ordinarias y con la jurisprudencia aplicable. 1.3.3 Los señores magistrados de la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.

Con sentencia de 24 de febrero de 2022, el Consejo de Estado (sección quinta) negó el amparo deprecado, al considerar que «[…] de las pruebas allegadas no se acreditó la subordinación, como elemento fundamental del contrato de trabajo [y que] […] la duración del contrato es un elemento accesorio que en este caso refuerza el hecho de que la vinculación se hizo sin vocación de permanencia, pues sólo se prolongó desde el 2 de enero del 2015 al 30 de septiembre del mismo año, argumento que el Tribunal enjuiciado encontró adecuado para reforzar la carencia probatoria anotada y que considera esta Sala que es una conclusión razonable según los elementos que rodeaban el asunto».

Asimismo, concluyó que «[…] no se encuentra[n] configurados los defectos alegados, sino que lo pretendido en esta petición de amparo es utilizar la tutela como una tercera instancia, presentando argumentos que fueron analizados por la autoridad accionada». 1.5 Impugnación. Inconforme con la decisión adoptada, la tutelante la impugnó, con tal fin sostuvo que realizó un análisis superficial de los argumentos que dieron lugar a la interposición del presente trámite constitucional, puesto que desconoce que los magistrados accionados, al desatar el asunto sometido a su consideración, «[…] ignorar[on] unas pruebas y malinterpretaron otras de las allegadas [al] proceso lo que infortunadamente [los] llev[ó] a […]» revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones ordinarias, por ende, lo que pretende Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 5 no es convertir esta acción en una tercera instancia, sino que se «[…] evalúe el correcto accionar del Tribunal en cuanto a su análisis probatorio».

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 326 del Decreto ley 2591 de 19917 y 258 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20199 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el fallo de 23 de septiembre de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda) revocó el de 8 de mayo de 2020, con el que el Juzgado Treinta (30) Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la E. S. E. Hospital Meissen, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur (expediente 11001-33-35-030-2018-00565-00), para en su lugar, negarlas; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías 6 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 7 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 8 «ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO, POPULARES Y DE GRUPO. […] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto […]». 9 «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 6 superiores al debido proceso, trabajo y seguridad social invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 Caso concreto. Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y seguridad social de la actora;

(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada10 quedó ejecutoriada el 9 de noviembre de 2021 y la solicitud de amparo se instauró el 26 de enero de 2022, es decir, dentro de un término prudencial (2 meses y 17 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a las causales específicas denominadas defectos sustantivo y fáctico invocadas por la actora. 2.4.1 Hechos probados. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca: a) El 30 de agosto de 201811 la actora pidió de la E. S. E. Hospital Meissen, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de los haberes salariales y sociales que, a su juicio, se derivaron de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el 2 de enero y el 30 de septiembre de 2015, por haber concurrido los elementos de un contrato de trabajo. b) La anterior solicitud fue desestimada por el ente, a través de oficio 201803510207981 de 10 de septiembre de 2018, al considerar que (i) las actividades que desarrolló la accionante correspondieron a órdenes de prestación de servicios suscritas por el tiempo estrictamente necesario, (ii) ejecutó sus labores con respeto de «[…] su autonomía y criterio en el desarrollo del proceso que apoy[aba], de acuerdo a su perfil […]», y (iii) se 10 Notificada por correo electrónico el 4 de noviembre de 2021. 11 Radicado 201803510155572.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 7 pactó su remuneración a través de la cancelación de «[…] honorarios»; por consiguiente, en su vinculación con ese organismo no se configuraron los elementos de la relación laboral. c) El 18 de diciembre de 2018 la tutelante promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la E. S. E. Hospital Meissen, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur (expediente 11001-33-35- 030-2018-00565-00), con el propósito de que se anulara el oficio enunciado con antelación y se le reconociera lo deprecado en sede administrativa, habida cuenta de que durante el lapso que estuvo incorporada a ese ente existió «[…] SUBORDINACIÓN […], toda vez que estaba sometida a reglamentos, funciones predeterminadas dentro de la entidad susceptibles de ser desarrolladas por trabajadores de contrato laboral directo […]».

Además, estaba sometida «[…] a un HORARIO FIJO, tenía asignadas las INSTALACIONES DE LA ENTIDAD, sin poder ejercer la actividad fuera de estas [y] le fueron [entregados] ELEMENTOS DE TRABAJO los cuales eran propiedad de la contratante […]». d) Del asunto contencioso-administrativo conoció el Juzgado Treinta (30) Administrativo de Bogotá, que el 4 de febrero de 2019 lo admitió, el 14 de agosto siguiente celebró la audiencia inicial12, en la que se decretaron las pruebas solicitadas, es decir, documentos, el interrogatorio de parte de la demandante y las declaraciones de las señoras Yenny Sirley Bravo Jojoa y Sandra Patricia Ariza Jaimes; elementos de convicción recaudados en audiencias de pruebas de 30 de septiembre y 23 de octubre del mismo año. Que en las aludidas diligencias las señoras Yenny Sirley Bravo Jojoa y Sandra Patricia Ariza Jaimes sostuvieron que (i) la actora prestó sus servicios de manera personal como bacterióloga en la E. S. E. Hospital Meissen, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur; y (ii) desempeñaba sus funciones en las mismas condiciones de los empleados de planta, habida cuenta de que cumplía un horario de trabajo, estaba sometida a las instrucciones que le suministraba su jefe inmediato y desarrollaba sus labores con elementos proporcionados por el ente hospitalario. e) El 8 de mayo de 2020 el Juzgado Treinta (30) Administrativo de Bogotá 12 De que trata el artículo 180 del Códigio de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 8 accedió parcialmente a las pretensiones ordinarias, al estimar que de los elementos de convicción adosados al proceso era dable predicar una relación laboral de la actora con el Hospital demandado, máxime cuando este omitió explicar «[…] por qué la labor desplegada por la actora no se puede realizar con personal de planta, [pese a que su] función es equiparable […]» con la de los empleados que se hallan en esa condición, y, en consecuencia, ordenó el pago de todas las prestaciones y derechos laborales a que hubiere lugar13; decisión apelada por el ente demandado con fundamento en que la subordinación que alega la tutelante solo se contrajo a una coordinación de funciones para garantizar el buen desarrollo del objeto contractual. f) A través de sentencia de 23 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda) desató la precitada alzada, en el sentido de revocar la determinación recurrida, para negar las pretensiones de la demanda, al estimar que en el asunto sub judice no se acreditó el elemento de la subordinación, indispensable para declarar la existencia de la relación laboral, porque la demandante no adosó «[…] una prueba que [la] demuestre […], como por ejemplo, la exigencia del cumplimiento del horario, esto es, planillas de hora de ingreso y de salida, ni llamados de atención, ni hay prueba de que tales actividades las haya desempeñado siguiendo las órdenes de un superior inmediato o jefe». 2.4.2 Defecto fáctico.

Una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»14. La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones.

El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se 13 «[…] reconocer y pagar a [la accionante] las diferencias que surjan entre lo devengado por concepto de salarios y prestaciones por un empleado profesional Universitario Área Salud[,] Código 237[,] grado 14 par de planta o su equivalente de la entidad entre el 3 de enero al 30 de septiembre de 2015, según la duración de los contratos [por ella] suscritos […] – observando las interrupciones y/o suspensiones – y las sumas percibidas con ocasión de los mismos, acorde con lo probado y expuesto». 14 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 9 configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra15. 2.4.3 Defecto sustantivo.

Sea lo primero anotar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional 16 ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales17. 2.4.4 Solución al caso concreto.

En el asunto sub judice el demandante sostiene que la providencia censurada adolece de defectos (i) fáctico, porque no se valoraron de manera integral los testimonios de las señoras Yenny Sirley Bravo Jojoa y Sandra Patricia Ariza Jaimes rendidos en el proceso ordinario, los cuales, junto con los demás elementos de convicción allegados, daban cuenta de «[…] la existencia de los elementos de una vinculación de carácter laboral […]» con la E. S. E. Hospital Meissen, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, en particular, el de subordinación; y (ii) sustantivo, por cuanto se interpretó erróneamente «[…] el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, [en] cuanto a la escencia temporal de los contratos de prestación de servicios», al concluir que «[…] no cumplió con […] 15 Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 16 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. 17 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 10 temporalidad mínima […], al desempeñar sus funciones por un lapso inferior a 2 años». Para dilucidar este asunto vale la pena recordar que el contrato de prestación de servicios se ha definido como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las instituciones; sus condiciones están dadas, entre otras normas, por el artículo 3218, numeral 319, de la Ley 80 de 199320.

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales» contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 199721, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. 18 «DE LOS CONTRATOS ESTATALES». 19 «<Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES>Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 20 «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». 21 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 11 Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2º del Decreto 2400 de 196822 dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus 22 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 12 cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones [se destaca].

La parte subrayada de la citada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral, sostuvo: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior, se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 5323 de la Constitución Política, con el que 23 «El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 13 se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.24 Con la finalidad de atender los defectos fáctico y sustantivo invocados, resulta oportuno indicar que los magistrados demandados en la sentencia acusada anotaron: En el sub-lite se constató la prestación personal del servicio de la demandante (pero no la subordinación laboral) a través de los testimonios rendidos por las señoras Sandra Patricia Ariza Jaimes y Yenny Sirley Bravo Jojoa.

Igualmente, se demostró la remuneración recibida por la actora como consecuencia de la labor desempeñada, pues en el plenario consta el valor de cada uno de los contratos celebrados entre las partes y el acta de liquidación suscrita por la contratista donde indica los valores cancelados durante cada contrato. […] […] frente a las pruebas obrantes en el expediente, se observa que la actora desarrolló las actividades para las que fue contratada.

Sin embargo, al expediente no se allegó una prueba que demuestre la dependencia o subordinación, como por ejemplo, la exigencia del cumplimiento del horario, esto es, planillas de hora de ingreso y de salida, ni llamados de atención, ni hay prueba de que tales actividades las haya desempeñado siguiendo las órdenes de un superior inmediato o jefe.

Pese a que los testimonios depuestos en favor de la actora, por dos excompañeras de escasa credibilidad, por haber sido demandantes contra la misma entidad, para igualmente, intentar beneficiarse de supuestas relaciones laborales y, también, ante la insuficiencia probatoria señalada arriba, el a quo llegó a la conclusión errada que “… se colige que la vinculación de la actora al HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E, para 24 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10).

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 14 que cumpliera labores de Bacterióloga fue personal, subordinada, remunerada y permanente, motivo por el cual los contratos estatales ut supra simulan una verdadera relación laboral toda vez que las actividades que debían cumplir corresponden a funciones propias y permanentes de la entidad, se pueden realizar con personal de planta, no requieren de conocimientos especializados, eran prestadas de manera personal en un estricto horario de trabajo impuesto por las directivas de la entidad, sin independencia y autonomía para su ejecución porque le impartían órdenes, era vigilada y controlada por sus jefes inmediatos, y donde la demandada le suministraba los elementos de trabajo para cumplir con su labor….”.

Sin embargo, esta Sala arriba a conclusión contraria con base en la jurisprudencia que a continuación se transcribe: […] Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran de coordinación entre las partes, para el desarrollo del contrato.

(Se resalta). Por lo tanto, resulta menester concluir que no obran en el plenario pruebas de las que se pueda colegir con claridad que se dio la subordinación y dependencia. Verbi gratia, aparte del dicho de la actora, no reposa documental alguna que acredite llamadas de atención o la solicitud o concesión de permisos, cumplimiento de las órdenes, instrucciones, directrices, lineamientos impartidos por el contratante que se le impartían en relación a cómo debía ejecutar su labor […] de Bacterióloga, a fin de acreditar la existencia de una relación laboral, en tanto que debe recordarse que le atañe a la parte demandante la carga de probar suficientemente los hechos que sustentan sus pretensiones, lo cual no se logra en el sub lite. […] Sumado a lo anterior, en el expediente administrativo en el cual se alleg[ó] el soporte administrativo para la contratación se destaca la certificación expedida por el Asesor de Talento Humano del Hospital Meissen II Nivel ESE, en el que se señala: “Que una vez revisada la Planta de Personal Actual del Hospital Meissen ESE y el respectivo manual de Funciones, según Resolución No. 012 de Enero 20 de 2012.

Se evidencia que no se cuenta con personal suficiente de Planta que atienda funciones o actividades similares relacionadas con el perfil de Bacterióloga” (Resalta la Sala). […] Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 15 Finalmente, observa la Sala que se encuentra probado que la actora suscribió varios contratos de prestación de servicios con la entidad demandada, entre el 2 de enero […] y el 30 de septiembre de 2015, tal como se anotó líneas atrás, por lo que el desempeño de sus labores fue por un lapso inferior a 2 años, circunstancia que evidencia que se trató de un vínculo ocasional o con una temporalidad mínima, característica propia del contrato de prestación de servicios, al tenor del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, no por una vinculación prolongada, tal como lo dispuso el Consejo de Estado, en un caso similar, en donde se dijo que el demandante no desarrolló labores meramente temporales […].

De lo transcrito se tiene que las autoridades accionadas determinaron que la actora logró acreditar, en lo atinente a los elementos característicos del contrato de trabajo, (i) la prestación personal del servicio, toda vez que se comprobó «[…] a través de los testimonios rendidos por las señoras Sandra Patricia Ariza Jaimes y Yenny Sirley Bravo Jojoa […]»; y (ii) la remuneración, comoquiera que la recibió a título de honorarios, pues «[…] en el plenario consta el valor de cada uno de los contratos celebrados entre las partes y el acta de liquidación».

No obstante, concluyeron que no ocurrió igual con la subordinación laboral, puesto que no se evidenciaba que en su condición de contratista recibiera el mismo trato que un empleado de planta frente a la manera cómo debía prestar el servicio, es decir, que compartieran circunstancias de tiempo, modo y lugar25, ni tampoco que se le impartieran órdenes e instrucciones por parte de «[…] un superior inmediato o jefe».

En el asunto sub judice la demandante sostiene que la providencia censurada adolece de defecto fáctico, toda vez que las autoridades demandadas no valoraron en forma integral los testimonios de las señoras Yenny Sirley Bravo Jojoa y Sandra Patricia Ariza Jaimes rendidos en el proceso ordinario, a pesar de que aquellos acreditaban la existencia de los elementos del contrato de trabajo en su vínculo como bacterióloga con la E. S. E. Hospital Meissen, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur.

Para la Sala la sentencia acusada no incurre en tal irregularidad, dado que en la providencia objeto de reproche se observa que, en efecto, las aludidas 25 «[…] no reposa documental alguna que acredite llamadas de atención o la solicitud o concesión de permisos, cumplimiento de las órdenes, instrucciones, directrices, lineamientos impartidos por el contratante que se le impartían en relación a cómo debía ejecutar su labor […] de Bacterióloga, a fin de acreditar la existencia de una relación laboral».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 16 declaraciones sí fueron examinadas en la parte considerativa26, diferente es que al momento de analizarlas en armonía con los demás medios probatorios, no tuvieran la entidad suficiente ni ofrecieran la certeza necesaria a los magistrados accionados para dar por acreditado el elemento de subordinación, máxime cuando no reposaba documento alguno que las respaldara, lo que no comporta una deducción arbitraria o caprichosa de los medios probatorios adosados al trámite contencioso-administrativo.

Cabe advertir que el hecho de que los señores magistrados demandados no hayan valorado las pruebas en el sentido que pretendía la tutelante, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, por cuanto en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de esos medios de convicción, así como la de otorgarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, como aconteció en el asunto materia de controversia.

Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural) acerca de la configuración o no de una relación laboral dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, están precedidas de una valoración objetiva, integral y razonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, por lo que no resultan contrarias a las garantías superiores invocadas por la accionante.

En lo que atañe a este aspecto, la Corte Constitucional27 precisó: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos. Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto.

El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y 26 «En el sub-lite se constató la prestación personal del servicio de la demandante (pero no la subordinación laboral) a través de los testimonios rendidos por las señoras Sandra Patricia Ariza Jaimes y Yenny Sirley Bravo Jojoa». 27 Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 17 salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima. Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].

Ahora bien, resulta oportuno indicar que la subordinación es el elemento esencial de la relación laboral, de manera que su falta de acreditación impide la configuración de lo que se ha denominado contrato realidad (que comporta el reconocimiento de prestaciones sociales), por cuanto es el instrumento diferenciador de aquel con el vínculo contractual de prestación de servicios, tal como lo explicó esta Corporación28, en los siguientes términos: […] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

En atención a lo expuesto en líneas precedentes, se colige que, contrario a lo aseverado por la accionante, el fallo objeto de censura atendió una valoración razonable de los elementos de convicción arrimados al aludido asunto ordinario, situación por la que no se configura el defecto fáctico invocado en el escrito de tutela. Por otra parte, la tutelante alega que el fallo objeto de censura incurre en defecto sustantivo, porque se interpretó en forma errónea «[…] el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, [en] cuanto a la escencia temporal de los 28 Sección segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 3001-23- 33-000-2013-00260-01.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 18 contratos de prestación de servicios», al afirmar que «[…] no cumplió […] una temporalidad mínima […]», habida cuenta de que estuvo vinculada con la entidad demandada «[…] por un lapso inferior a 2 años», pese a que la mencionada norma no estipula un lapso específico con tal fin.

Al respecto, se advierte que los señores magistrados de la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca examinaron las disposiciones atinentes al contrato de prestación de servicios (numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993) y los elementos que dan lugar a la declaración de existencia de la relación laboral; y en cuanto al tiempo durante el cual la accionante suscribió órdenes de prestación de servicios con la E. S. E. Hospital Meissen, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur (expediente 11001-33-35-030-2018-00565-00), esto es, entre el 2 de enero y el 15 de septiembre de 2015, consideraron que ese interregno únicamente permitía evidenciar un vínculo ocasional característico de los contratos de prestación de servicios, aserción que tuvo como sustento la sentencia de 20 de mayo de 2020 de esta Corporación29, en la que, en un caso de similares contornos fácticos, se señaló que «[…] No se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante más de 24 meses».

De lo mencionado se concluye que, contrario a lo afirmado por la actora, los accionados no efectuaron una interpretación errónea de la citada norma, comoquiera que si bien es cierto que en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no se consagra un término para que un contrato de prestación de servicios se desnaturalice para convertirse en una relación de carácter laboral, también lo es que no es reprochable que los magistrados accionados hayan colegido que su vínculo tuvo una «[…] temporalidad mínima», al haber laborado con la entidad únicamente durante 9 meses, máxime cuando tal argumento constituyó uno adicional para sustentar su decisión (la cual tuvo como principal fundamento que no se acreditó el elemento de subordinación).

Cabe anotar que en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial no corresponde al juez constitucional cuestionar la interpretación normativa que realiza el juez natural para desatar un asunto sometido a su consideración, siempre y cuando ello no comporte una decisión arbitraria, lo cual, como se explicó, no ocurre en el sub lite.

Sobre el particular, la 29 Expediente 50001-23-31-000-2011-0400-01, M. P. César Palomino Cortes. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 19 jurisprudencia constitucional30 dijo: […] la interpretación de la ley es un campo en el que se manifiestan con especial intensidad los principios de independencia y autonomía judicial.

En efecto, en la tarea de aplicación de las normas, el juez se enfrenta a diversas posibilidades hermenéuticas que derivan de la interpretación de las disposiciones normativas, y no corresponde al juez constitucional señalar cuál es la “correcta”, o la más conveniente para la resolución de un caso específico, porque con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política, el funcionario judicial al administrar justicia goza de una libertad interpretativa, producto del respeto de la independencia y la autonomía judicial, que lo ponen a salvo de injerencias indebidas que afecten su imparcialidad y la sujeción al orden jurídico, y que únicamente encuentran límite en la desviación caprichosa y arbitraria de la ley […].

En ese orden de ideas, se evidencia que el fallo atacado no incurre en el defecto sustantivo planteado por la accionante, porque la conclusión a la que arribaron los magistrados accionados, consistente en que de los contratos de prestación de servicios que suscribió con la E. S. E. Hospital Meissen, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, no se deriva una verdadera relación laboral no contraviene el ordenamiento jurídico, puesto que constituye una interpretación razonable de las normas laborales que regulan este asunto.

Así las cosas, como la demandante no logró demostrar durante el trámite del proceso ordinario la configuración de los elementos de la relación laboral que impusiera reconocer los emolumentos prestacionales reclamados, en particular, el de la subordinación laboral, era dable revocar la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-030-2018-00565-00, para en su lugar, negarlas, como lo determinaron las autoridades accionadas.

A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que la sentencia cuestionada no incurre en los defectos fáctico y sustantivo invocados, se confirmará la providencia impugnada, que negó el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, 30 Corte Constitucional, sentencia T-192 de 2015, M. P. María Victoria Calle Correa.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00681-01 Actora: Sandra Patricia Pachón Guzmán 20 FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 24 de febrero de 2022, a través de la cual el Consejo de Estado (sección quinta) negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, trabajo y seguridad social invocados por la señora Sandra Patricia Pachón Guzmán, por las razones expuestas en la motivación. 2º Notifíquese este auto a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.

Comuníquese la presente decisión a la sección quinta de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS