CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: PROSEGUR VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA LTDA. Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA Y OTROS Referencia: LEY 1437 DE 2011 – MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: RÉGIMEN PROCESAL – Aplicación de los términos de caducidad del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo al medio de control de controversias contractuales de la Ley 1437 de 2011 / Caducidad de la pretensión indemnizatoria.

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN – Se debe demostrar que la entidad desconoció el pliego de condiciones y que el demandante presentó la mejor oferta. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, Prosegur Ltda., en contra de la sentencia del 3 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar1, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 19 de diciembre de 2012, la sociedad Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. (en adelante, Prosegur Ltda.) presentó demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales2, en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con la pretensión de que se declarara la nulidad del Contrato No. 93-136- 147-148-367-00-603-605-631 del 6 de mayo de 2011 y de la Resolución 3215 de la misma fecha, mediante la cual se adjudicó la licitación pública No. 0005 de 2011 al proponente Su Oportuno Servicio Ltda. -S.O.S. Ltda.-.

Asimismo, solicitó que se declarara que la oferta presentada dentro de esta licitación por parte de Prosegur era 1 Fls. 2213 – 2271, c. ppl. 2 Fls. 8 – 14, c1. 2 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. la más favorable para la entidad y, como consecuencia, que se condenara al Distrito de Cartagena a pagar la indemnización de perjuicios a favor del demandante.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda: Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 19 de diciembre de 20123, la sociedad Prosegur Ltda. (antes Vigilantes Marítima Comercial Ltda., Vimarco4), en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, previsto en el artículo 141 del CPACA, se dirigió en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y de la sociedad Su Oportuno Servicio Ltda. (en adelante, S.O.S. Ltda.), en calidad de interviniente, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Que se declare la nulidad absoluta del contrato No 93-136-147-148-367-00-603- 605-631 de Vigilancia y Seguridad Privada contrato celebrado entre el DISTRITO y la empresa S.O.S., y sus adiciones, por estar incurso en causal de nulidad absoluta aI celebrarse con abuso o desviación de poder y violación de ley. 2. Que se declare la nulidad de la Resolución No 3215 de 6 de Mayo de 2011, mediante la cual se adjudica la licitación pública N°0005 de 2011 al proponente SU OPORTUNO SERVICIO LIMITADA - S.O.S. LTDA., por estar incursa en causal de nulidad por violación de norma jurídica superior. 3.

Que se declare que la oferta presentada por VIMARCO hoy PROSEGUR, dentro del proceso de licitación pública No 005 de 2011, era la más favorable a los intereses del DISTRITO y ajustada al pliego de condiciones, por lo que al ser la más favorable dentro de las demás ofertas, debió haberse adjudicado el derecho a contratar licitado. 4.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al DISTRITO, a reconocer y pagar a favor de VIMARCO, hoy PROSEGUR, el valor de la indemnización por los perjuicios materiales a título de lucro cesante o utilidad que debía percibir por habérsele adjudicado la licitación pública No 005 de 2011 y celebrado el contrato No. 93-136-147-148-367-602-603-605-631 de Vigilancia y Seguridad Privada. 5.

Que la condena al DISTRITO debe ser por la suma de $5.039.876.131,44 o utilidad esperada equivalente al 24% del valor final del contrato, más la correspondiente corrección monetaria y con los respectivos intereses moratorios a la tasa más alta vigente exigibles a partir de la fecha en que quede en firme la providencia que los establezca, de conformidad a lo establecido en el artículo 192 del Código de lo Contencioso Administrativo. 6.

Que se condene al DISTRITO en costas incluidas las agencias en derecho. 3 Fls. 1 – 30, c1. 4 Mediante escritura pública No. 556 del 18 de abril de 2012, se cambió la razón social de Vigilantes Marítima Comercial Ltda., por el nombre Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. (fls.34 – 38, c.1). 3 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. 1.1 Los fundamentos de hecho: La parte actora sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos que, en síntesis, se expresan a continuación: 1.

El Distrito de Cartagena de Indias abrió la licitación pública No. 005 de 2011, la cual tenía como propósito contratar la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada en sus dependencias administrativas e instituciones educativas, por el término de 8.5 meses y con un presupuesto oficial de $15.074’187.413. 2. El pliego de condiciones de la licitación pública estableció como criterio de evaluación, el menor valor presentado en la oferta económica; indicó que las tarifas no debían presentarse con centavos e ilustró la forma en la cual se debían realizar las aproximaciones. 3.

Se determinó la forma de presentación de la oferta a precios unitarios. Si se evidenciaba algún error aritmético, la entidad tendría la posibilidad de verificar las operaciones aritméticas contenidas en el formulario de cantidades y precios, tomando como valor definitivo de la oferta aquel corregido por la entidad. 4. Al cierre del proceso de selección, se presentaron las ofertas de los siguientes proponentes, a quienes se les otorgó en el primer informe de evaluación los puntajes que a continuación se relacionan: Proponente Valor total oferta económica inicial Puntaje primer informe de evaluación Su Oportuno Servicio Ltda. $14.796.279.401,00 199,99999996 Vigilantes Marítima Comercial Ltda. $14.796.279.398,00 200,00000000 Guardianes Compañía Líder de Seguridad Ltda. $14.796.279.397,87 200,00000000 Unión Temporal Vise Ltda., y Vigilancia Acosta Ltda. $14.796.279.398,00 200,00000000 5.

El 6 de mayo de 2011, en desarrollo de la audiencia de adjudicación, el proponente Su Oportuno Servicio Ltda. presentó observaciones frente a los posibles errores aritméticos que se encontraban en las ofertas económicas de los demás proponentes. 4 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales.

De igual modo, resaltó la necesidad de realizar las aproximaciones de las tarifas que fueron presentadas con decimales. 6. El Comité Evaluador Financiero acogió la observación presentada por Su Oportuno Servicio Ltda., realizando las correcciones aritméticas solicitadas y la aproximación de decimales. Como consecuencia de las correcciones aritméticas, se modificó el informe de evaluación, asignando los siguientes puntajes: Proponente Valor total oferta económica inicial Puntaje primer informe de evaluación Su Oportuno Servicio Ltda. $14.796.279.401,00 200,00000000 Vigilantes Marítima Comercial Ltda. $14.796.280.124,00 199,99999996 Guardianes Compañía Líder de Seguridad Ltda. NO HABILITADA NO HABILITADA Unión Temporal Vise Ltda., y Vigilancia Acosta Ltda. $14.796.280.124,00 199,99999996 7.

El 6 de mayo de 2011, la entidad adjudicó el contrato al proponente Su Oportuno Servicio Ltda., acogiendo la modificación al informe de evaluación realizada por el Comité Evaluador Financiero. 1.2 Los fundamentos de derecho: El actor presentó como fundamentos de derecho, los siguientes: 1. Señaló que la entidad demandada desconoció los artículos 23, 24 -numeral 8-, 30 y 44 -numeral 3- de la Ley 80 de 1993, al igual que los artículos 2 -numeral 1- y 5 de la Ley 1150 de 2007. 2.

Indicó que el Distrito vulneró los principios de transparencia y de selección objetiva, al usar de forma inadecuada las fórmulas aritméticas para convertir la oferta de la empresa Su Oportuno Servicio Ltda. en la más económica y, como consecuencia de ello, adjudicar y celebrar el contrato No. 93-136-147-148-367-00-603-605-631. 3. A criterio de la parte demandante, las presuntas irregularidades en el proceso de licitación pública derivaron en que el contrato estuviera viciado de nulidad absoluta, por la causal establecida en el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, es decir, por haberse celebrado con abuso o desviación de poder. 5 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. 2.

Actuaciones procesales de primera instancia: A través del auto del 29 de enero de 20135, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda, y ordenó su notificación al representante legal del Distrito de Cartagena de Indias, al representante legal de la sociedad Su Oportuno Servicio Ltda. y al Ministerio Público. 2.1. Contestación de la demanda: El 11 de abril de 2013, la sociedad Su Oportuno Servicio Ltda. contestó la demanda6; se opuso a sus pretensiones y solicitó que se condenara en costas a la parte demandante, por actuar de forma temeraria.

En cuanto a los hechos, precisó que en el proceso licitatorio dispuesto por la Ley 80 de 1993 era posible que los oferentes realizaran las observaciones que estimaran pertinentes, con el fin de aclararle a la entidad los posibles errores cometidos durante su evaluación. Dichas observaciones fueron presentadas en este término para que el Distrito verificara los posibles errores en las operaciones aritméticas de conformidad con lo señalado en el pliego de condiciones, con la solicitud de que se tomaran los valores unitarios de las ofertas y que estos fueran multiplicados por el plazo del contrato, para obtener el valor real de la propuesta.

Aseveró que no se trató de una corrección de decimales, sino de una corrección en las operaciones aritméticas contenidas en la oferta económica, lo cual derivó en que la propuesta presentada por Vimarco, hoy Prosegur, fuera la más onerosa. El Distrito de Cartagena de Indias, por su parte, contestó la demanda el 29 de abril de 20137, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones.

Frente a los hechos, manifestó que los puntajes del informe de evaluación fueron modificados debido a una corrección aritmética realizada por el comité financiero, en consideración a los errores evidenciados. Si bien -inicialmente- la oferta de S.O.S. Ltda. fue la más costosa, producto de las revisiones aritméticas resultó siendo la más económica y, por lo tanto, se le asignó el mayor puntaje.

Afirmó que la corrección se hizo en los términos del 5 Fls. 1961 – 1967, c. 10. 6 Fls. 2000 – 2015, c.10. 7 Fls. 2045 – 2054, c. 10. 6 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. pliego de condiciones y siguiendo las reglas básicas de las operaciones matemáticas.

Finalmente, presentó las siguientes excepciones: (i) Inexistencia de las causas alegadas como generadoras de las pretensiones. Argumentó que el contrato y el acto de adjudicación se encontraban ajustados a derecho. El comité evaluador financiero no incurrió en irregularidades al realizar las correcciones aritméticas, pues el pliego de condiciones establecía dicha posibilidad.

Sostuvo que durante la audiencia de adjudicación, en la oportunidad brindada a los oferentes para formular observaciones, detectaron la existencia de errores aritméticos que ameritaban ser corregidos. La oferta de Vimarco, luego de las correcciones, se estableció en un monto real de $14.796’280.124, que es superior al valor de la propuesta de S.O.S. Ltda., que no presentaba errores de ningún tipo.

En su criterio, permitir que los oferentes formularan observaciones durante la audiencia de adjudicación, no afectaba la validez del acto o del contrato. Por el contrario, se garantizaban los principios de transparencia y de selección objetiva. (ii) Legalidad del contrato y del acto administrativo de adjudicación, cuya nulidad se solicita.

Reiteró que el comité evaluador financiero actuó conforme a lo establecido en el pliego de condiciones, por lo que tanto el acto administrativo de adjudicación, así como el contrato, se encontraban ajustados a derecho. 3. La sentencia impugnada: El Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la sentencia del 3 de febrero de 2014, resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante8.

El a quo consideró que el asunto a resolver, según los cargos de la demanda y con base en lo dispuesto en el pliego de condiciones, consistía en definir si en la evaluación de las ofertas dentro del proceso de licitación pública No. 005 de 2011, la entidad demandada desconoció el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, al aplicar la corrección aritmética sobre la oferta de Vimarco. 8 Fls. 2213 – 2271, c. ppl. 7 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales.

Estimó que el informe de evaluación no decide la adjudicación ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigirla, en tanto estos son elaborados por un comité asesor y no son obligatorios para el representante legal de la entidad, quien ostenta la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual -o el competente contractual-.

Asimismo, esa calificación se puede corregir o modificar cuando la administración lo encuentre pertinente y ajustado a las reglas de la licitación. Concluyó que la modificación de la calificación de la oferta por aplicar las correcciones aritméticas no constituyó desvío ni abuso de poder, puesto que dicha posibilidad se encontraba contemplada de manera clara en el pliego de condiciones, así como la prohibición de presentar tarifas con centavos9 y la forma en la cual debían realizarse las aproximaciones.

Consideró que aplicar las correcciones aritméticas establecidas en el pliego de condiciones no constituyó una modificación del valor ofertado, sino un ajuste de estas tarifas a la realidad. De la lectura sistemática del pliego de condiciones, coligió que los precios unitarios no podían escindirse del valor total de la oferta, pues este era el resultado de aquellos, máxime cuando en el ítem 2.4 del pliego de condiciones se dispuso que, si la oferta presentaba diferencias entre los precios unitarios y el total, se tendrían en cuenta los precios unitarios.

En ese sentido, era procedente la corrección por error aritmético sobre las cantidades y precios del Anexo 8, correspondiente a la oferta económica, tanto por errores en las operaciones aritméticas, como por la aproximación de decimales según lo establecía el pliego de condiciones. El Tribunal comparó las tarifas ofertadas por Vimarco, hoy Prosegur, y por Su Oportuno Servicio Ltda., encontrando que, si bien dos de los ítems presentados por Vimarco eran más económicos que los presentados por S.O.S., el ítem que mayores cantidades tenía (304) era más económico en la propuesta de S.O.S., justificando así la diferencia de precios entre las dos ofertas: Oferta de Vimarco (hoy Prosegur) Valor del servicio más IVA Cantidad Total valor parcial por un mes Total valor parcial por 8.5 meses 5.267.562 17 89.548.554 761.162.709 9 El numeral 1.20 del pliego de condiciones dispuso que “se llama la atención a que no deben presentarse tarifas con centavos, sino que deberá hacerse siempre aproximaciones de la siguiente manera: 0.01 centavos a 0.49 centavos, al peso colombiano inmediatamente anterior, y 0.50 centavos a 0.99 centavos, al peso colombiano inmediatamente siguiente” (fl. 113, c2). 8 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. 5.210.385 304 1.583.957.040 13.463.634.840 5.171.788 13 67.233.244 571.482.574 Total 334 1.740.738.838 14.796.280.123 Oferta de Su Oportuno Servicio Ltda. – S.O.S. Valor del servicio más IVA Cantidad Total valor parcial por un mes Total valor parcial por 8.5 meses 5.267.564 17 89.548.588 761.162.998 5.210.384 304 1.583.956.736 13.463.632.256 5.171.802 12 62.061.624 527.523.804 5.171.805 110 5.171.805 5.171.805 Total 334 1.740.738.753 14.796.279.401 El a quo concluyó que, de acuerdo con los precios ofertados, la propuesta presentada por la parte demandante no era la más económica para la Administración11.

Finalmente, coligió que no se allegó ninguna prueba que demostrara que, al corregir los errores aritméticos en que incurrieron las ofertas, se buscó un fin distinto al de seleccionar en forma transparente y objetiva al contratista, o se desvió la competencia o el poder de adjudicar a una finalidad diferente a la legal. En consecuencia, consideró que la resolución de adjudicación se encontraba ajustada a derecho, toda vez que se expidió con fundamento en un proceso de licitación pública válido y ajustado al pliego de condiciones. 10 La diferencia entre las últimas filas de ambas ofertas se debe a que S.O.S. Ltda. desagregó los últimos 13 ítems en un bloque de 12, por valor de $5’171.802, y en un último ítem, por 5’171.805; mientras que Vimarco presentó los 13 ítems consolidados por el mismo valor, lo cual era posible en el anexo de la oferta económica. 11 Dentro de las pruebas que obran en el expediente, el tribunal decidió no tener en cuenta el dictamen pericial allegado al proceso, por lo siguiente: en un inicio, y en aras de garantizar la imparcialidad, se decretó la prueba en comento con el fin de que el perito “con base en todos los documentos que obran en el expediente, realice la valoración financiera de las ofertas presentadas por todos los proponentes dentro del proceso de licitación pública No. 005 de 2011, y determine si estas presentaban errores aritméticos en alguno de sus valores, y además si estos errores pudieron incidir en la adjudicación del contrato como tal”.

Sin embargo, el dictamen presentado por el perito estableció como objeto del mismo “realizar la valoración técnica, jurídica y financiera de las ofertas presentadas por todos los proponentes dentro del proceso de licitación pública No. 005 de 2011, a fin de determinar que objetivamente la oferta presentada por Vimarco, hoy Prosegur Ltda., era la más favorable a los intereses del Distrito y debió adjudicársele”.

Adicionalmente, el tribunal consideró que el dictamen no permitía determinar con certeza de dónde se obtuvieron las conclusiones allí consignadas, pues el perito refirió que los valores del ejercicio contaban con decimales en casillas ocultas del programa Excel, sin allegar ninguna prueba o medio magnético que lo demostrara. En consecuencia, el a quo decidió no valorar el dictamen debido a que el perito cambió el objeto de la prueba y a que no existía certeza sobre sus conclusiones. 9 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. 4.

Recurso de apelación: El 4 de marzo de 2014 12, la sociedad Prosegur Ltda. interpuso el recurso de apelación13, sustentado el 18 de marzo siguiente14, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, solicitando que la misma sea revocada, y que, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. Según el recurrente, la sentencia violó el debido proceso y el derecho de defensa por vulneración del principio de congruencia, pues consideró que el a quo no realizó una valoración adecuada de las pruebas, específicamente, del dictamen pericial, del testimonio del señor José David Puello Leal -estructurador financiero de la propuesta económica de Vimarco-, y de las declaraciones rendidas por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica dentro de un proceso penal promovido por la demandante en contra de la demandada.

Manifestó que, si se realizaba el estudio de fondo del dictamen pericial, se podía concluir que no existían errores aritméticos en la oferta económica. Sumado a ello, arguyó que en el proceso se allegó la declaración rendida por la señora Erika Martínez Najera ante la Fiscalía Seccional 16 de Cartagena, dentro del proceso penal 130016001128201106622, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, y quien presidía la Unidad Asesora de Contratación del Distrito de Cartagena.

Argumentó que esta prueba no fue tachada de falsa por ninguna de las partes, por lo que debía dársele valor probatorio. En su declaración, la abogada relató el proceso mediante el cual el comité financiero realizó las correcciones aritméticas, el desacuerdo entre este y el comité jurídico, y la forma en la cual la ordenadora del gasto decidió acoger las recomendaciones del primer comité referido, por tratarse de un tema económico.

Reiteró algunos argumentos presentados en la demanda, esto es, que la oferta económica de S.O.S. Ltda. era la más costosa, que el comité evaluador modificó la evaluación inicial de forma irregular y que, al inicio de la audiencia de adjudicación, el 12 Las fechas de presentación y sustentación del recurso de apelación obedecen a que, durante el trámite de primera instancia, mediante auto del 27 de mayo de 2014 (fls. 2312 – 2314, c. ppl.), el tribunal resolvió tener por notificada a la parte demandante por conducta concluyente a partir del 4 de marzo de 2014, fecha en la que la parte actora presentó el recurso de apelación. Lo anterior, debido a irregularidades en la notificación del 13 de febrero de 2014, la cual se dejó sin efectos en la misma providencia. En consecuencia, los 10 días para interponer el recurso de apelación se cumplieron el 18 de marzo de 2014, fecha en la cual fue efectivamente sustentado. 13 Fls. 2273 – 2275, c. ppl. 14 Fls. 2282 – 2302, c. ppl. 10 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. comité jurídico se pronunció sobre la observación realizada por S.O.S. Ltda., indicando que solo se haría la corrección aritmética a los decimales cuando estos se presentaran en el valor total de la oferta, y no en los valores unitarios.

Concluyó que la entidad violó las disposiciones del pliego de condiciones, por haber realizado la aproximación de decimales como una corrección aritmética, cuando es claro que dicha corrección solo procedía si la oferta total se presentaba con decimales, y no si se trataba de los precios unitarios. 5. Trámite en segunda instancia: Por medio del auto del 27 de mayo de 201415, el Tribunal Administrativo de Bolívar concedió el recurso de apelación, y ordenó remitir el expediente a esta Corporación para decidir sobre su admisibilidad.

Mediante auto del 1 de agosto de 201416, se admitió el recurso de apelación. A través de providencia del 28 de agosto de 201417, se dio traslado a las partes, por el término de 10 días, para que presentaran sus alegaciones finales. Vencido este término, se dio traslado al Ministerio Público para que rindiera su concepto, de conformidad con el numeral 4 del artículo 247 del CPACA.

El 19 de septiembre de 201418, la sociedad Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada presentó sus alegaciones finales, reiterando los argumentos del recurso de apelación. Añadió argumentos para justificar por qué, una vez constatado que no existió error aritmético y aplicados los criterios de desempate, su oferta resultaría ser la más favorable para la entidad.

Si bien la Secretaría de la Sección Tercera apuntó que la parte demandada presentó alegatos de conclusión el 23 de septiembre de 2014, de manera extemporánea19, en el expediente se encuentra que dichos folios20 corresponden a la copia de los alegatos de conclusión presentados por la parte demandante. 15 Fls. 2312 – 2314, c. ppl. 16 Fls. 2326 – 2327, c. ppl. 17 Fl. 2330, c. ppl. 18 Fls. 2332 – 2353, c. ppl. 19 El término para que las partes presentaran alegatos de conclusión transcurrió entre el 8 y el 19 de septiembre de 2014, y el término para que el Ministerio Público conceptuara corrió del 22 de septiembre al 3 de octubre del mismo año. 20 Fls. 2353 – 2373, c. ppl. 11 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales.

El Ministerio Público guardó silencio21. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia del Consejo de Estado: Le asiste competencia a la Sala para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), aplicable a este proceso, establece que el Consejo de Estado “[…] conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]”.

Adicionalmente, la Sala conoce del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado, dado que la pretensión indemnizatoria ascendió a $5.039’876.131,44, por concepto de los beneficios económicos que se hubieren podido obtener de la adjudicación, celebración y ejecución del contrato, mientras que el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de controversias contractuales tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación era de $283’350.00022. 2.

Legitimación en la causa: En el presente caso, la sociedad Prosegur Ltda. (antes, Vigilantes Marítima Comercial Ltda., Vimarco23) está legitimada en la causa por activa, toda vez que participó en calidad de proponente en la licitación pública No. 005 de 2011, la cual fue adelantada por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en la que se profirió el acto administrativo de adjudicación demandado en el sub-lite y se celebró el contrato adjudicado24. 21 Fl. 2374, c. ppl. 22 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año 2012, año en el que se presentó la demanda. 23 Mediante escritura pública No. 556 del 18 de abril de 2012, se cambió la razón social de Vigilantes Marítima Comercial Ltda., por el nombre Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. (fls. 34 – 38, c.1). 24 Como lo ha reconocido la jurisprudencia: “( ) serán los oferentes no favorecidos así como la misma administración, quienes ( ) ostentan un interés legítimo para demandar el acto de adjudicación, en tanto podrían alegar que fueron privados injustamente del derecho a ser adjudicatarios, o se vieron afectados con la adjudicación, en orden a proteger un derecho subjetivo que se estima vulnerado por el 12 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales.

Por su parte, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias está legitimado por pasiva, en razón a que fue la entidad que efectuó la adjudicación demandada y celebró el contrato respecto del cual se pidió que se declarara su nulidad absoluta. Igualmente, la sociedad S.O.S. está legitimada, porque fue la beneficiada con el acto y con el contrato objeto de controversia. 3.

Régimen procesal aplicable y oportunidad de la acción: Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -19 de diciembre de 2012-, esto es, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el estatuto procesal civil, en los aspectos no contemplados en el primero (artículo 306 de la Ley 1437 de 2011).

No obstante, es necesario aclarar lo siguiente: si bien este proceso se inició y se rige por la normativa del CPACA, el término de caducidad de las pretensiones de la demanda comenzó a correr en mayo de 2011, es decir, que su cómputo inició en vigencia de un régimen anterior -el del CCA-. Por lo mismo, en aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 188725, para efectos de verificar la oportunidad de la acción, se deberá recurrir a lo prescrito en el artículo 87 del Decreto 01 de 1984.

De este modo, se tiene que el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo contempló un término de 30 días para demandar los actos precontractuales mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso. Sin embargo, si se firmaba el contrato producto del acto de acto demandado ( ).

Con otras palabras, tanto el acto de adjudicación como el contrato cuya suscripción sigue a aquél, son susceptibles de ser enjuiciados sólo por quien tiene un interés directo en uno y otro, generalmente, por el proponente vencido, sin perjuicio de la titularidad de la acción relativa a controversias contractuales que el legislador ha reconocido al Ministerio Público, para solicitar la nulidad absoluta del contrato”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera-Sala Plena, sentencia del 13 de junio de 2011, Radicado 54001-23-31-000-1998-01333-01 (19.936), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 25 El artículo 40 de la Ley 153 de 1887 se encontraba vigente en su versión original al momento de la expedición del acto de adjudicación y del perfeccionamiento del contrato, e indicaba que: “Las leyes concernientes á la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir.

Pero los términos que hubieren empezado á correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. 13 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. adjudicación, la legalidad del acto solo podría cuestionarse mediante la acción de controversias contractuales, como fundamento de nulidad absoluta del contrato: ( ) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato ( ) (negrilla fuera del texto original). Al respecto, el Consejo de Estado se ha referido frente a las diversas hipótesis que pueden presentarse en aplicación del artículo 87 del CCA. Para el presente caso, es pertinente señalar la tercera hipótesis contemplada por esta Corporación: ( ) La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos, pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.

Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente26. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de enero de 2014, Radicado: 25000-23-26-000-2001-02053-01 (30.250), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Citada y reiterada en 14 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. En esta oportunidad, se observa que la Resolución No. 3215 fue comunicada a todos los interesados el 6 de mayo de 2011, fecha en la que se celebró la audiencia pública de adjudicación27.

Igualmente, este día se suscribió el contrato objeto de análisis28. Bajo estos términos, como el contrato se perfeccionó antes de que fenecieran los 30 días referidos en el artículo 87 del CCA, la única alternativa que tenía el demandante para controvertir la legalidad del acto, era incoar la acción contractual –invocando como causal de nulidad del negocio jurídico la nulidad del acto de adjudicación-.

Ese es el camino procesal que siguió el actor, por lo que la Sala debe verificar si la acción contractual se presentó en término. El literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA (vigente cuando inició a correr el término de caducidad) establece que la pretensión de nulidad absoluta del contrato deberá presentarse en un tiempo de 2 años, contados desde su perfeccionamiento.

Como el contrato se celebró el 6 de mayo de 2011, y la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2012, es evidente que la misma fue oportuna -esto último, sin considerar la suspensión de términos en atención a la solicitud de la conciliación extrajudicial-. Empero, como el libelo introductorio no se presentó en el término de 30 días estipulado para demandar el acto precontractual, la Sala no podrá estudiar las pretensiones indemnizatorias.

Debe recordarse que, como se dejó sentado en líneas precedentes, si el actor pretendía obtener algún restablecimiento a raíz del acto de adjudicación, debió demandarlo -bien sea en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento o de la acción contractual, según el caso- en el transcurso de los 30 días, contados desde su notificación, comunicación o publicación. En consecuencia, si bien la Sala revisará la validez del contrato, con fundamento en el estudio de legalidad del respectivo acto precontractual, no habrá lugar a pronunciamiento alguno en relación con los perjuicios alegados por el demandante, como consecuencia de tal decisión administrativa, por resultar extemporáneas tales pretensiones. sentencia del 14 de septiembre de 2016, Radicado: 66001-23-31-000-2005-00994-02 (48.905), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y en sentencia del 30 de agosto de 2022, Radicado: 68001-23-31-000- 2003-01644-01 (40.173), C.P. María Adriana Marín. 27 Fls. 257-259, c.2. 28 Fls. 260 – 262, c. 2. 15 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. 4.

Hechos probados y material probatorio relevante: En el sub-lite se aportó el siguiente material probatorio, que resulta relevante para el estudio del caso. 4.1. La sociedad Vigilantes Marítima Comercial Ltda. cambió de razón social por Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda.29. 4.2. El 1 de abril de 2011, el Distrito de Cartagena dio inicio a la licitación pública No. 005, cuyo objeto fue “Prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada en las diferentes dependencias administrativas y las instituciones educativas oficiales del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias”30. 4.3.

Según consta en el Acta de Cierre de Entrega de Ofertas de la Licitación Pública No. 005 de 2011, fueron recibidas las ofertas de la Unión temporal VISE Ltda. - Vigilancia Acosta Ltda.; Su Oportuno Servicio Ltda. S.O.S.; Guardianes Compañía Líder de Seguros Ltda., y Vigilantes Marítima Comercial Ltda.31. 4.4 La ponderación inicial de las ofertas económicas fue la siguiente32: Proponente Valor total oferta económica inicial Puntaje primer informe de evaluación Su Oportuno Servicio Ltda. $14.796.279.401,00 199,99999996 Vigilantes Marítima Comercial Ltda. $14.796.279.398,00 200,00000000 Guardianes Compañía Líder de Seguridad Ltda. $14.796.279.397,87 200,00000000 Unión Temporal Vise Ltda., y Vigilancia Acosta Ltda. $14.796.279.398,00 200,00000000 4.5.

Durante la audiencia de adjudicación del proceso de licitación pública No. 005 de 2011, la Administración dio respuesta a las observaciones que presentaron los oferentes al informe de evaluación, y dio la oportunidad para que los mismos se pronunciaran nuevamente33. 29 Fls. 34 – 38, c. 1. 30 Fls. 105 – 163, c.2. 31 Fls. 174 – 176, c.2. 32 Fls. 200 – 201, c.2. 33 Fls. 228 – 249, c.2. 16 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. 4.6.

En desarrollo de la audiencia de adjudicación, la entidad realizó correcciones aritméticas a las ofertas presentadas por los proponentes Vigilantes Marítima Comercial Ltda. y a la UT Vise Ltda., y Vigilancia Acosta Ltda. 34, arrojando la evaluación definitiva de las ofertas económicas el siguiente resultado: Proponente Valor total oferta económica inicial Puntaje primer informe de evaluación Su Oportuno Servicio Ltda. $14.796.279.401,00 200,00000000 Vigilantes Marítima Comercial Ltda. $14.796.280.124,00 199,99999996 Guardianes Compañía Líder de Seguridad Ltda. NO HABILITADA NO HABILITADA Unión Temporal Vise Ltda., y Vigilancia Acosta Ltda. $14.796.280.124,00 199,99999996 4.7.

A través de la Resolución No. 3215 del 6 de mayo de 2011, se adjudicó en audiencia pública la licitación pública No. 005 de 2011 al proponente Su Oportuno Servicio Ltda.35. 4.8. El 6 de mayo de 2011, se celebró el contrato de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada No. 93-136-147-148-367-602-603-605-631, por valor de $14.796’279.401, y con un plazo de 8 meses y 15 días36. 4.9.

En el marco de una denuncia presentada por la sociedad demandante ante la Fiscalía General de la Nación, por considerar que existieron irregularidades en el proceso de licitación pública, se presentó la declaración de la profesional Erica Lucía Martínez Najera, Jefe de la Oficina Jurídica del Distrito de Cartagena 37 para el momento de los hechos. 34 Fls.228 – 249, c.2. 35 Fls. 257 – 259, c.2. 36 Fls. 260 – 262, c.2, fls. 90 – 92, c.1. 37 Si bien esta declaración no fue tachada por ninguna de las partes, la Sala observa que esta podría verse afectada en cuanto a su imparcialidad o credibilidad, dado que se trata de una exfuncionaria de la entidad demandada.

Al respecto, cabe señalar que esta Corporación ha indicado lo siguiente: “Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

Así las cosas, las declaraciones de las personas que tienen alguna relación con las partes del asunto, serán valoradas, tras confrontarlas con las demás pruebas aportadas al proceso”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2021. Rad: 65.987. C.P. 17 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. 4.10.

En desarrollo del trámite de primera instancia, se recibieron los testimonios de los miembros del comité evaluador financiero de la entidad, y del gerente comercial y el director de licitaciones de la demandante38. 4.11. Se decretó como prueba en primera instancia un dictamen pericial para realizar la valoración financiera de las ofertas presentadas por todos los proponentes, determinando si contenían errores aritméticos en alguno de sus valores, y además si estos errores pudieron incidir en la adjudicación del contrato39. 5.

Problema jurídico: Teniendo en cuenta los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala determinar si el contrato 93-136-147-148-367-602- 603-605-631 se encuentra viciado de nulidad, como consecuencia de las presuntas irregularidades acontecidas en el marco de la expedición del acto administrativo de adjudicación. Para tal fin, deberá establecerse: (i) si la entidad desconoció el pliego de condiciones al realizar las correcciones aritméticas y modificar la evaluación económica, adjudicando el proceso al proponente Su Oportuno Servicio Ltda., y (ii) si la oferta presentada por la demandante en la licitación pública No. 005 de 2011 era la mejor y debió ser la adjudicataria del proceso40. 5.1.

Posibilidad de realizar correcciones aritméticas: El demandante señaló que la entidad cambió de manera irregular la evaluación inicial de la licitación pública durante la audiencia de adjudicación, y que aplicó de forma inadecuada la corrección aritmética por aproximación de decimales, pues la misma solo podía realizarse si el valor total de la oferta presentaba decimales y no los valores unitarios.

Marta Nubia Velásquez Rico. En ese sentido, la prueba será valorada de manera más rigurosa, junto con las demás pruebas aportadas al proceso de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 38 Fls. 2121 – 2127, c.11. 39 Fls. 2134 -2162, c.11. 40 Según la jurisprudencia de esta Corporación, cuando se demanda el acto de adjudicación con el argumento de que la oferta ganadora no era la más favorable, se debe: i) acreditar un desconocimiento del pliego de condiciones y/o de la normativa aplicable, que controvierta la presunción de legalidad del acto administrativo y ii) demostrar que la oferta presentada en la licitación era la mejor.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Ver sentencia del 10 de diciembre de 2018. Radicado 76001- 23-31-000-2001-02942-01 (39.066). C.P. Carlos Alberto Zambrano; sentencia del 27 de agosto de 2020. Radicado 05001-23-31-000-1997-02583-01 (44.212). C.P. María Adriana Marín y sentencia del 30 de agosto de 2022. Radicado 68001-23-31-000-2003-01644-01 (40.173).

C.P. María Adriana Marín. 18 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. En el acta de la audiencia de adjudicación 41 se evidenció que la entidad realizó correcciones aritméticas en dos sentidos: (i) corrección de la operación aritmética de multiplicación del valor del servicio con IVA y la cantidad de servicios requeridos para cada mes, y (ii) aproximación de decimales de las tarifas unitarias.

El pliego de condiciones, en el numeral 1.20. Precio42, estableció que las tarifas no debían presentarse con centavos e indicó la forma en la cual operarían las aproximaciones: Centavos Aproximación 0.01 centavos a 0.49 centavos. Al peso colombiano inmediatamente anterior. 0.50 centavos a 0.99 centavos. Al peso colombiano inmediatamente siguiente.

En el mismo numeral se señaló que “si se presentase una oferta con los decimales expresados, el Distrito lo asumirá como error aritmético y le aplicará los ajustes de acuerdo al criterio anterior”. Asimismo, en el punto 3.2.2. Evaluación económica se estableció que los oferentes presentarían su propuesta en precios unitarios y que la entidad “verificar[ía] las operaciones aritméticas en el formulario de cantidades y precios, y el valor definitivo ofertado ser[ía] el valor corregido por la entidad” (negrilla fuera del texto original).

Por su parte, el numeral 2.4. Documentos de contenido económico objeto de verificación43 indicó que el valor de la oferta económica debía diligenciarse en el Anexo No. 8, que debía cumplir con las tarifas mínimas establecidas en el Decreto 4950 de 2007 y en la Circular 001 de 2011 de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

En complemento de lo anterior, plasmó que “los valores deberán expresarse en pesos colombianos, a precios fijos inmodificables. Si la oferta presenta diferencias entre los precios unitarios y los totales, para efectos de la evaluación y adjudicación se tendrán en cuenta los precios unitarios, incluyendo 41 Fls. 214 – 247, c.2. 42 Fl. 113, c.2.

A tenor literal, indica: “De conformidad con lo dispuesto en la Ley 31 de 1992 la unidad monetaria y de cuenta del país es el peso colombiano, en tanto que las fracciones denominadas centavos no volvieron a ser acuñadas por dicha autoridad y por lo mismo no hacen parte de la unidad monetaria ni de cuenta en Colombia. En ese sentido se llama la atención a que no deben presentarse tarifas con centavos sino que deberá hacerse siempre aproximaciones de la siguiente manera ( )” (negrilla fuera del texto original). 43 Fl. 132, c.2. 19 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. dentro de ellos el IVA, si no lo especifican por aparte” (negrilla fuera del texto original).

De conformidad con una interpretación integral y sistemática del pliego de condiciones, es claro que la entidad determinó que las tarifas presentadas en las ofertas económicas no debían contener decimales, y que cada oferente debía realizar las aproximaciones de conformidad con las indicaciones brindadas. Sumado a ello, el numeral 3.2.2. precitado estableció de forma expresa la posibilidad de corregir las operaciones aritméticas de la oferta económica.

En ese sentido, la entidad sí se encontraba facultada para aplicar las correcciones aritméticas, por lo que, frente a este punto, no se evidencia un desconocimiento de las reglas de la licitación. Ahora bien, el demandante consideró que se presentaron irregularidades durante la audiencia de adjudicación, pues al inicio de la misma el comité jurídico despachó desfavorablemente las observaciones presentadas por S.O.S. Ltda. -frente a la existencia de errores aritméticos en las ofertas económicas por la presencia de decimales-.

Al respecto, el comité jurídico indicó que la aproximación de decimales solo se aplicaría al valor total de la oferta, y no a los precios unitarios de esta44. Durante la audiencia de adjudicación, como lo preveía el pliego de condiciones en su numeral 1.22. Audiencia Pública de Adjudicación 45, se dio la oportunidad a los proponentes de pronunciarse frente a la respuesta a las observaciones.

Su Oportuno Servicio aclaró su observación, insistiendo en la presencia de errores aritméticos y solicitando que se realizara correctamente la suma de los valores46. Frente a esta observación, el comité evaluador financiero realizó las verificaciones correspondientes y determinó que, si bien los valores de todas las ofertas eran correctos hasta la columna “valor del servicio con IVA”, a partir de allí se presentaban 44 Fls. 228 – 229, c.2. 45 Fl. 114, c.2.

“La realización de la audiencia se sujetará a las siguientes reglas: ( ) 1. Los oferentes podrán pronunciarse inicialmente sobre las respuestas dadas por la entidad a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación ( ). En caso de presentarse pronunciamientos que a juicio del Jefe de la Entidad o su delegado requieran de análisis y cuya solución podría incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia podrá ser suspendida por el término razonable necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado”. 46 Fl. 233, c.2. 20 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. inconsistencias con las operaciones 47, por lo que se aplicaron las correcciones pertinentes y, como consecuencia, se cambió el informe de evaluación. En relación con las correcciones realizadas por el comité evaluador financiero, la Sala se pronunciará en el siguiente acápite.

No obstante, es pertinente resaltar que las correcciones aplicadas fueron, en su mayoría, por falencias en las multiplicaciones y no por aproximación de decimales, pues en la oferta económica presentada por el demandante solo se evidenció la existencia de decimales en uno de los valores unitarios, por lo que la aproximación de decimales sobre una de las tarifas no resultó determinante para el cambio en la evaluación económica.

De acuerdo con esto, la entidad acogió la recomendación realizada por el comité evaluador financiero y adjudicó el contrato al proponente Su Oportuno Servicio Ltda. - S.O.S. Ltda.48, por haber resultado la oferta más económica luego de las correcciones aritméticas. Frente al cuestionamiento sobre el desacuerdo existente entre el comité jurídico y el comité financiero, de lo cual da cuenta la declaración rendida por Erica Lucía Martínez Najera, Jefe de la Oficina Jurídica del Distrito de Cartagena, es pertinente indicar que tal discrepancia entre los miembros del comité evaluador no constituyó una irregularidad en el proceso de selección, como quiera que el parágrafo 2° del artículo 12 del Decreto 2474 de 200849, vigente para el momento de los hechos, consagra el carácter asesor de dicho comité y la posibilidad que tiene la entidad de no acoger las recomendaciones consignadas en el informe de evaluación, por lo que es el jefe de la 47 Fl. 243, c.2.

El comité evaluador aseveró: “Por los argumentos anteriores se procedió a verificar y aplicar corrección a las ofertas presentadas por todos los oferentes, se encuentra que en el anexo No 8 de la oferta económica hasta la columna correspondiente al valor del servicio más IVA, todos los oferentes cumplen con lo establecido en la circular 001 de 2011, es decir, los precios presentados se ajustan o no son inferiores a los precios señalados en la circular externa 001 de 2011, sin embargo en la columna que presenta el valor parcial de un mes y el valor parcial de los 8.5 meses se presentan diferencias que ameritan corrección de la manera siguiente ( )”. 48 Fls. 257 – 259, c.2. 49 Artículo 12.

Parágrafo 2°: “Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación, selección abreviada o concurso de méritos, la Entidad designará un comité asesor, conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones.

El comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses legales, recomendará a quien corresponda el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la entidad no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, deberá justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso”. 21 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. entidad o el ordenador del gasto el encargado exclusivo de tomar la decisión de adjudicación. En efecto, esta colegiatura ha manifestado que el informe de evaluación proferido por el comité evaluador no es el acto que decide la adjudicación, sino que este debe ser revisado por el representante legal de la entidad con el fin de analizar si se acoge o se aparta del mismo: En el caso concreto, si bien la Sala comparte la medida de no tramitar el proceso en relación con los demás documentos indicados por la actora en el libelo inicial – por su connotación de ser de trámite– debe precisar que, tampoco son susceptibles de control judicial los informes de evaluación técnica y jurídica, toda vez que no constituyen en un acto definitivo que pueda crear, modificar o definir una situación jurídica, pues éstos deben pasar por un tamiz posterior para definir si se acogen o no, lo que evidencia que, en sí mismos, no entrañan una decisión. En estos términos, una vez emitidos los informes de evaluación, los cuales están sujetos a los parámetros establecidos en las reglas precontractuales, pasan a consideración del representante legal de la entidad, a quien le compete acoger las recomendaciones allí plasmadas para realizar la adjudicación, o apartarse de ellas en atención al marco legal y las reglas del proceso que conducen su decisión, lo que ratifica que estos actos no tienen la connotación de indiscutibles o concluyentes, sino de preparatorios50 (negrilla fuera del texto original).

Bajo esta premisa, resulta razonable la decisión de apartarse del criterio del comité jurídico para acoger la evaluación expuesta por el comité financiero, dado que se trataba de asuntos económicos y matemáticos cuya experticia correspondía a este último. En síntesis, no se advierte que la entidad demandada hubiese actuado al margen de las reglas establecidas en el pliego de condiciones al aplicar las correcciones en las ofertas económicas, tanto por aproximación de decimales, como en la verificación de las operaciones aritméticas, ni al modificar la evaluación y acoger las recomendaciones del comité evaluador financiero.

A continuación, la Sala analizará las ofertas económicas y las correcciones realizadas por la entidad demandada, con el fin de determinar si la oferta presentada por la demandante debió ser la adjudicataria en el proceso de selección. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 7 de octubre de 2021, Radicado: 88001-23-33-000-2017-00023-01 (60.483), C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 22 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. 5.2.

Valoración de las ofertas presentadas en la licitación pública No. 005 de 2011: De acuerdo con los documentos obrantes en el plenario, en el año 2011, el Distrito de Cartagena llevó a cabo la licitación pública No. 005 de 2011, cuyo objeto fue contratar el servicio de vigilancia y seguridad privada para sus dependencias administrativas e instituciones educativas.

Al proceso de selección se presentaron cuatro propuestas: Su Oportuno Servicio Ltda., por $14.796’279.401; Vigilantes Marítima Comercial Ltda. (hoy Prosegur Ltda.), por $14.796’279.398; Guardianes Compañía Líder de Seguridad Ltda., por $14.796’279.397,87, y la Unión Temporal Vise Ltda. y Vigilancia Acosta Ltda., por $14.796’279.398.

A continuación, se relacionan las ofertas económicas51 presentadas en medio físico52: a. Oferta presentada por Vimarco (hoy demandante): Horario Dependenc ia Cantidad Valor servicio sin IVA IVA (1.6%) Valor servicio más IVA Valor parcial 1 mes Valor parcial 8.5 meses (2) turnos diurnos con armas y un turno con armas nocturno, continuo 24 hrs al día 30 días al mes DATT 4 5.184.608 82.954 5.267.562 21.070.246,91 179.097.099 Mercado Bazurto 1 5.184.608 82.954 5.267.562 5.267.562 44.774.275 Distrito Dependenci as Administrati vas 12 5.184.608 82.954 5.267.562 63.210.741 537.291.296 1 Total 17 15.553.824 248.861 15.802.685 89.548.549 761.162.670 (2) turnos diurnos sin armas y un turno nocturno con armas continuo 24 horas al día 30 días al Valorización 1 5.128.331 82.053 5.210.385 5.210.385 44.288.270 DADIS 2 5.128.331 82.053 5.210.385 10.420.769 88.576.541 Distrito Dependenci as Administrati vas 21 5.128.331 82.053 5.210.385 109.418.080 930.053.676 51 Se relacionan únicamente las tres ofertas económicas que resultaron habilitadas en la licitación pública. 52 Se aclara que, si bien en la declaración rendida ante la Fiscalía por parte de Erica Lucía Martínez, y en el dictamen pericial, se menciona la existencia de un medio magnético con celdas ocultas, este no fue allegado al proceso por ninguna de las partes y, por lo tanto, se realizará el análisis sobre el material probatorio físico que obra en el expediente. 23 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. mes Educación Instituciones Educativas 280 5.128.331 82.053 5.210.385 1.458.907.727 12.400.715.681 2 Total 304 20.513.326 328.213 20.841.539 1.583.956.961 13.463.634.168 (2) turnos diurnos sin armas y un turno nocturno continuo sin armas 24 hora al día 30 días al mes Distrito Dependenci as Administrati vas 12 5.090.342 81.445 5.171.788 62.061.455 527.522.364 DADIS 1 5.090.342 81.445 5.171.788 5.171.788 43.960.197 3 TOTAL 13 10.180.685 162.891 10.343.576 67.233.242 571.482.561 TOTAL 1+2+3 334 46.247.835 739.965 46.987.800 1.740.738.753 14.796.279.398 b. Oferta presentada por Su Oportuno Servicio Ltda.: Horario Dependenc ia Cantidad Valor servicio sin IVA IVA (1.6%) Valor servicio más IVA Valor parcial 1 mes Valor parcial 8.5 meses (2) turnos diurnos con armas y un turno con armas nocturno, continuo 24 hrs al día 30 días al mes DATT 4 5.184.610 82.954 5.267.564 21.070.256 179.097.176 Mercado Bazurto 1 5.184.610 82.954 5.267.564 5.267.564 44.774.294 Distrito Dependenci as Administrati vas 12 5.184.610 82.954 5.267.564 63.210.768 537.291.528 1 Total 17 89.548.588 761.162.998 (2) turnos diurnos sin armas y un turno nocturno con armas continuo 24 horas al día 30 días al mes Valorización 1 5.128.331 82.053 5.210.384 5.210.384 44.288.264 DADIS 2 5.128.331 82.053 5.210.384 10.420.768 88.576.528 Distrito Dependenci as Administrati vas 21 5.128.331 82.053 5.210.384 109.418.064 930.053.544 Educación Instituciones Educativas 280 5.128.331 82.053 5.210.384 1.458.907.520 12.400.713.920 2 Total 304 1.583.956.736 13.463.632.256 (2) turnos diurnos sin armas y un turno nocturno continuo sin armas Distrito Dependenci as Administrati vas 12 5.090.356 81.446 5.171.802 62.061.624 527.523.804 DADIS 1 5.090.359 81.446 5.171.805 5.171.805 43.960.343 24 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. 24 hora al día 30 días al mes 3 TOTAL 13 67.233.429 571.484.147 TOTAL 1+2+3 334 1.740.738.753 14.796.279.401 c. Oferta presentada por la Unión Temporal Vise Acosta: Horario Dependenc ia Cantidad Valor servicio sin IVA IVA (1.6%) Valor servicio más IVA Valor parcial 1 mes Valor parcial 8.5 meses (2) turnos diurnos con armas y un turno con armas nocturno, continuo 24 hrs al día 30 días al mes DATT 4 5.184.608 82.954 5.267.562 21.070.247 179.097.099 Mercado Bazurto 1 5.184.608 82.954 5.267.562 5.267.562 44.774.275 Distrito Dependenci as Administrati vas 12 5.184.608 82.954 5.267.562 63.210.741 537.291.296 1 Total 17 15.553.824 248.861 15.802.685 89.548.549 761.162.670 (2) turnos diurnos sin armas y un turno nocturno con armas continuo 24 horas al día 30 días al mes Valorización 1 5.128.331 82.053 5.210.385 5.210.385 44.288.270 DADIS 2 5.128.331 82.053 5.210.385 10.420.769 88.576.541 Distrito Dependenci as Administrati vas 21 5.128.331 82.053 5.210.385 109.418.080 930.053.676 Educación Instituciones Educativas 280 5.128.331 82.053 5.210.385 1.458.907.727 12.400.715.681 2 Total 304 20.513.326 328.213 20.841.539 1.583.956.961 13.463.634.168 (2) turnos diurnos sin armas y un turno nocturno continuo sin armas 24 hora al día 30 días al mes Distrito Dependenci as Administrati vas 12 5.090.342 81.445 5.171.788 62.061.455 527.522.364 DADIS 1 5.090.342 81.445 5.171.788 5.171.788 43.960.197 3 TOTAL 13 10.180.685 162.891 10.343.576 67.233.242 571.482.561 TOTAL 1+2+3 334 46.247.835 739.965 46.987.800 1.740.738.753 14.796.279.398 25 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales.

Durante la audiencia de adjudicación, como consecuencia de la observación formulada por Su Oportuno Servicio Ltda., la entidad analizó nuevamente las ofertas económicas, encontrando que, hasta la columna “Valor del servicio con IVA”, todas las ofertas cumplían con lo establecido en la Circular 001 de 2011 de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, es decir, que no eran inferiores a las tarifas mínimas del servicio definidas para ese año. Sin embargo, identificó que, a partir de la columna “valor parcial 1 mes”, se encontraban errores en las operaciones aritméticas (específicamente en la multiplicación de los valores del servicio más IVA por la cantidad), lo cual alteraba todas las operaciones subsiguientes53.

El demandante, en sede de apelación, reprochó que el a quo no hubiera valorado el dictamen pericial practicado. Sobre este punto, se tiene que el juez de primer grado decidió no tener en cuenta la peritación, porque (i) el perito realizó la experticia técnica con un objeto distinto al decretado54 y (ii) las operaciones realizadas por el mismo presentaban inconsistencias que no fueron aclaradas en audiencia. Le asiste razón al a quo al no haberle otorgado valor probatorio al dictamen pericial, pues el mismo carecía de firmeza, precisión y calidad en sus fundamentos, en los términos del artículo 241 del Código de Procedimiento Civil55.

En primer lugar, al haber realizado el dictamen con un objeto distinto al decretado, el perito presentó consideraciones jurídicas, técnicas y opiniones sobre la adjudicación del proceso que escapaban de la órbita de sus competencias. Igualmente, se percibe que las operaciones aritméticas realizadas por el perito presentan inconsistencias en las columnas “valor con IVA”, “valor parcial 1 mes” y “valor parcial 8.5 meses”, que no fueron esclarecidas durante la audiencia de práctica de pruebas56.

Finalmente, el perito señaló que las operaciones matemáticas fueron realizadas en el aplicativo Excel, con 53 Fl. 243, c.2. 54 El juez de primera instancia decretó la prueba para que el perito realizara la “valoración financiera de las ofertas presentadas por todos los proponentes dentro del proceso de licitación pública No. 005 de 2011, y determine si estas presentaban errores aritméticos en alguno de sus valores, y además si estos errores pudieron incidir en la adjudicación del contrato como tal”.

Empero, el objeto del dictamen finalmente elaborado por el perito consistió en “realizar la valoración técnica, jurídica y financiera de las ofertas presentadas por todos los proponentes dentro del proceso de licitación pública No. 005 de 2011, a fin de determinar que objetivamente la oferta presentada por Vimarco, hoy Prosegur Ltda, era la más favorable a los intereses del Distrito y debió adjudicársele” (fls. 2240 – 2241, c. ppl). 55 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto del 25 de junio de 2014. Radicado: 25000-23-36-000-2012-00395-01(49.299). C.P.: Enrique Gil Botero. En este auto se definió que el Código General del Proceso entró a regir de manera plena para la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a partir del 1° de enero de 2014. En el presente caso, el dictamen fue practicado el 23 de septiembre de 2013, antes de la entrada en vigencia del Código General del Proceso en esta jurisdicción. En consecuencia, su práctica y valoración se realizó en los términos del Código de Procedimiento Civil. 56 Fls. 2162 – 2167, c. 11. 26 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. celdas ocultas; sin embargo, no fue allegado al proceso un medio magnético para corroborar dichas afirmaciones, ni se explicó cuál era el contenido de tales celdas.

Ante la situación presentada, la Sala verificará las ofertas económicas a partir de los documentos presentados por los oferentes en la licitación pública y que fueron adjuntados como prueba en el sub-lite. Para ello, se analizarán las operaciones en dos escenarios distintos57: (i) partiendo de la columna “valor del servicio sin IVA” y (ii) partiendo de la columna “valor del servicio con IVA”.

Se anticipa, sin embargo, que en ninguno de los dos escenarios se acredita que el demandante hubiera presentado la mejor oferta para la entidad, pues en el primero, el resultado sería el rechazo de la propuesta por encontrarse por debajo del valor mínimo establecido en los pliegos de condiciones, y en el segundo, el resultado sería -como efectivamente ocurrió- que su oferta superara el valor propuesto por Su Oportuno Servicio Ltda. 5.2.1.

Escenarios partiendo de la columna “valor del servicio sin IVA”: La Subsección procede a realizar las operaciones matemáticas tomando como base la columna “valor del servicio sin IVA”. Se aclara que las operaciones que se realizan en el aplicativo Excel brindan resultados distintos si se hacen formuladas o si se realiza cada operación de forma manual.

Por lo tanto, se analizarán ambos escenarios, advirtiendo que en cualquiera de ellos las ofertas presentadas por Vimarco y por la Unión Temporal Vise quedarían por debajo del valor mínimo y, por lo tanto, serían rechazadas, atendiendo a lo dispuesto en la causal No. 4 contenida en el numeral 1.17 del pliego de condiciones: 1.17. Causales de rechazo de las propuestas.

Se procederá al rechazo de la(s) propuesta(s) ante la ocurrencia de una o más de las siguientes eventualidades: (…) 4. Cuando el valor de la propuesta supere el presupuesto oficial del proceso o se encuentre por debajo de la tarifa mínima establecida por el Gobierno Nacional. 57 El primer escenario se analiza teniendo en cuenta que el demandante alegó que, cuando la entidad partió de la columna “valor del servicio con IVA” para la calificación de la oferta, rompió la continuidad de las operaciones.

De igual manera, resulta razonable realizar la evaluación desde la columna de precios unitarios –valor del servicio sin IVA-, dado que estos son la base de todas las operaciones subsiguientes. El segundo escenario se estudia, como quiera que la entidad concluyó que todas las ofertas eran correctas hasta la columna “valor del servicio con IVA”, por lo que a partir de allí se hizo la evaluación. En consecuencia, se analizan los dos escenarios para esclarecer si el partir de una u otra columna habría derivado en que la propuesta del demandante fuera la más favorable para la entidad. 27 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales.

En concordancia con la precitada disposición, se recuerda que el numeral 3.2.2. del pliego de condiciones estableció como valor mínimo de la oferta la suma de $14.796’279.398, según las tarifas mínimas reguladas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para el año 2011. Como consecuencia, determinó: 3.2.2. Evaluación económica.

(…) No se tendrán en cuenta las ofertas que superen el valor del presupuesto oficial, ni aquellas que se encuentren por debajo de la suma de CATORCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($14.796.279.398.oo). 5.2.1.1. Ofertas presentadas por Vimarco y por la Unión Temporal Vise Acosta58: a. Operación formulada.

FORMULADO Cantidad Valor Servicio SIN IVA IVA 1.6% Valor con IVA Valor 1 mes Valor 8.5 meses 2 turnos diurnos con armas y 1 turno con armas nocturno 4 $ 5.184.608 $ 82.954 $ 5.267.562 $ 21.070.247 $ 179.097.099 1 $ 5.184.608 $ 82.954 $ 5.267.562 $ 5.267.562 $ 44.774.275 12 $ 5.184.608 $ 82.954 $ 5.267.562 $ 63.210.741 $ 537.291.296 1 17 $15.553.824 $ 248.861 $ 15.802.685 $ 89.548.549 $ 761.162.670 2 turnos diurnos sin armas y 1 turno con armas nocturno 1 $ 5.128.331 $ 82.053 $ 5.210.384 $ 5.210.384 $ 44.288.267 2 $ 5.128.331 $ 82.053 $ 5.210.384 $ 10.420.769 $ 88.576.533 21 $ 5.128.331 $ 82.053 $ 5.210.384 $ 109.418.070 $ 930.053.597 280 $ 5.128.331 $ 82.053 $ 5.210.384 $ 1.458.907.603 $ 12.400.714.624 2 304 $20.513.324 $ 328.213 $ 20.841.537 $ 1.583.956.826 $ 13.463.633.021 2 turnos diurnos sin armas y 1 turno nocturno sin armas 12 $ 5.090.342 $ 81.445 $ 5.171.787 $ 62.061.450 $ 527.522.322 1 $ 5.090.342 $ 81.445 $ 5.171.787 $ 5.171.787 $ 43.960.194 3 13 $10.180.684 $ 162.891 $ 10.343.575 $ 67.233.237 $ 571.482.516 TOTAL 1+2+3 $46.247.832 $ 739.965 $ 46.987.797 $ 1.740.738.612 $ 14.796.278.206 b. Operación manual.

MANUAL Cantidad Valor Servicio SIN IVA IVA 1.6% Valor con IVA Valor 1 mes Valor 8.5 meses 2 turnos diurnos con armas y 1 turno con armas nocturno 4 $ 5.184.608 $ 82.954 $ 5.267.562 $ 21.070.248 $ 179.097.108 1 $ 5.184.608 $ 82.954 $ 5.267.562 $ 5.267.562 $ 44.774.277 12 $ 5.184.608 $ 82.954 $ 5.267.562 $ 63.210.744 $ 537.291.324 1 17 $ 15.553.824 $ 248.862 $ 15.802.686 $ 89.548.554 $ 761.162.709 2 turnos diurnos sin armas y 1 turno con armas nocturno 1 $ 5.128.331 $ 82.053 $ 5.210.384 $ 5.210.384 $ 44.288.264 2 $ 5.128.331 $ 82.053 $ 5.210.384 $ 10.420.768 $ 88.576.528 21 $ 5.128.331 $ 82.053 $ 5.210.384 $ 109.418.064 $ 930.053.544 280 $ 5.128.331 $ 82.053 $ 5.210.384 $ 1.458.907.520 $ 12.400.713.920 2 304 $ 20.513.324 $ 328.212 $ 20.841.536 $ 1.583.956.736 $ 13.463.632.256 2 turnos diurnos sin armas y 1 turno nocturno sin armas 12 $ 5.090.342 $ 81.445 $ 5.171.787 $ 62.061.444 $ 527.522.274 1 $ 5.090.342 $ 81.445 $ 5.171.787 $ 5.171.787 $ 43.960.190 3 13 $ 10.180.684 $ 162.890 $ 10.343.574 $ 67.233.231 $ 571.482.464 58 Ambas ofertas son idénticas, por lo que se realizará el mismo análisis. 28 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. 1+2+3 $ 46.247.832 $ 739.964 $ 46.987.796 $ 1.740.738.521 $ 14.796.277.429 Resultados: Valor mínimo oferta económica Valor oferta operaciones formuladas Valor oferta operaciones manuales 14.796’279.398 14.796’278.206 14.796’277.429 En ambas operaciones, las ofertas de Vimarco y de la Unión Temporal Vise Acosta resultan por un valor inferior al piso definido por la entidad, incurriendo en la causal de rechazo No. 4 establecida en el numeral 1.1759 del pliego de condiciones. 5.2.1.2.

Oferta presentada por Su Oportuno Servicio Ltda.: a. Operación formulada. FORMULADO Cantidad Valor Servicio SIN IVA IVA 1.6% Valor con IVA Valor 1 mes Valor 8.5 meses 2 turnos diurnos con armas y 1 turno con armas nocturno 4 $ 5.184.610 $ 82.954 $ 5.267.564 $ 21.070.255 $ 179.097.168 1 $ 5.184.610 $ 82.954 $ 5.267.564 $ 5.267.564 $ 44.774.292 12 $ 5.184.610 $ 82.954 $ 5.267.564 $ 63.210.765 $ 537.291.504 1 17 $ 15.553.830 $ 248.861 $ 15.802.691 $ 89.548.584 $ 761.162.963 2 turnos diurnos sin armas y 1 turno con armas nocturno 1 $ 5.128.331 $ 82.053 $ 5.210.384 $ 5.210.384 $ 44.288.267 2 $ 5.128.331 $ 82.053 $ 5.210.384 $ 10.420.769 $ 88.576.533 21 $ 5.128.331 $ 82.053 $ 5.210.384 $ 109.418.070 $ 930.053.597 280 $ 5.128.331 $ 82.053 $ 5.210.384 $ 1.458.907.603 $ 12.400.714.624 2 304 $ 20.513.324 $ 328.213 $ 20.841.537 $ 1.583.956.826 $ 13.463.633.021 2 turnos diurnos sin armas y 1 turno nocturno sin armas 12 $ 5.090.356 $ 81.446 $ 5.171.802 $ 62.061.620 $ 527.523.773 1 $ 5.090.359 $ 81.446 $ 5.171.805 $ 5.171.805 $ 43.960.340 3 13 $ 10.180.715 $ 162.891 $ 10.343.606 $ 67.233.425 $ 571.484.113 TOTAL 1+2+3 $ 46.247.869 $ 739.966 $ 46.987.835 $ 1.740.738.835 $ 14.796.280.098 b. Operación manual.

MANUAL Cantidad Valor Servicio SIN IVA IVA 1.6% Valor con IVA Valor 1 mes Valor 8.5 meses 2 turnos diurnos con armas y 1 turno con armas nocturno 4 $ 5.184.610 $ 82.954 $ 5.267.564 $ 21.070.256 $ 179.097.176 1 $ 5.184.610 $ 82.954 $ 5.267.564 $ 5.267.564 $ 44.774.294 12 $ 5.184.610 $ 82.954 $ 5.267.564 $ 63.210.768 $ 537.291.528 1 17 $ 15.553.830 $ 248.861 $ 15.802.692 $ 89.548.588 $ 761.162.998 2 turnos diurnos sin armas y 1 turno con armas nocturno 1 $ 5.128.331 $ 82.053 $ 5.210.384 $ 5.210.384 $ 44.288.264 2 $ 5.128.331 $ 82.053 $ 5.210.384 $ 10.420.768 $ 88.576.528 21 $ 5.128.331 $ 82.053 $ 5.210.384 $ 109.418.064 $ 930.053.544 280 $ 5.128.331 $ 82.053 $ 5.210.384 $ 1.458.907.520 $ 12.400.713.920 59 Fl. 112, c.2. 29 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. 2 304 $ 20.513.324 $ 328.213 $ 20.841.536 $ 1.583.956.736 $ 13.463.632.256 2 turnos diurnos sin armas y 1 turno nocturno sin armas 12 $ 5.090.356 $ 81.446 $ 5.171.802 $ 62.061.624 $ 527.523.804 1 $ 5.090.359 $ 81.446 $ 5.171.805 $ 5.171.805 $ 43.960.343 3 13 $ 10.180.715 $ 162.891 $ 10.343.607 $ 67.233.429 $ 571.484.147 1+2+3 $ 46.247.869 $ 739.966 $ 46.987.835 $ 1.740.738.753 $ 14.796.279.401 Resultados: Valor mínimo oferta económica Valor oferta operaciones formuladas Valor oferta operaciones manuales $14.796’279.398 $14.796.280.098 $14.796’279.401 En ambas operaciones, la oferta de Su Oportuno Servicio Ltda. se encuentra por encima del valor mínimo establecido por la entidad y, por lo tanto, su oferta sería objeto de evaluación. De acuerdo con los escenarios planteados, la oferta de Su Oportuno Servicio Ltda. habría sido la única oferta habilitada, por el rechazo de las ofertas de Vimarco y de la Unión Temporal Vise Acosta Ltda., al incurrir en la causal de rechazo No. 4 contenida en el numeral 1.17 del pliego de condiciones.

Así las cosas, no se encuentra probado que la parte demandante, aún sin romperse la continuidad de las operaciones aritméticas desde la columna “valor del servicio sin IVA” -como se alega-, hubiera presentado la mejor oferta para la entidad contratante. Ahora bien, la Sala realizará las operaciones partiendo de la columna “valor con IVA”, con el fin de evidenciar si, partiendo de esta columna, el resultado de la evaluación hubiese sido diferente.

Se aclara que solo se realizaron operaciones formuladas en tanto, al tomar como valor base el servicio más IVA, no se encontraron decimales susceptibles de ser arrastrados en ninguna de las operaciones. 5.2.2. Escenarios partiendo de la columna “valor del servicio con IVA”: a. Oferta presentada por Vimarco y por la UT Vise Acosta.

Horario Dependencia Cantidad Valor servicio más IVA Valor parcial 1 mes Valor parcial 8.5 meses (2) turnos diurnos con armas y un turno con armas nocturno, continuo 24 hrs al día 30 días al mes DATT 4 $ 5.267.562 $ 21.070.248 $ 179.097.108 Mercado Bazurto 1 $ 5.267.562 $ 5.267.562 $ 44.774.277 30 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales.

Distrito Dependencias Administrativas 12 $ 5.267.562 $ 63.210.744 $ 537.291.324 1 Total 17 $ 15.802.685 $ 89.548.554 $ 761.162.709 (2) turnos diurnos sin armas y un turno nocturno con armas continuo 24 horas al día 30 días al mes Valorización 1 $ 5.210.385 $ 5.210.385 $ 44.288.272 DADIS 2 $ 5.210.385 $ 10.420.770 $ 88.576.545 Distrito Dependencias Administrativas 21 $ 5.210.385 $ 109.418.085 $ 930.053.722 Educación Instituciones Educativas 280 $ 5.210.385 $ 1.458.907.800 $ 12.400.716.300 2 Total 304 $ 20.841.539 $ 1.583.957.040 $ 13.463.634.840 (2) turnos diurnos sin armas y un turno nocturno continuo sin armas 24 hora al día 30 días al mes Distrito Dependencias Administrativas 12 $ 5.171.788 $ 62.061.456 $ 527.522.376 DADIS 1 $ 5.171.788 $ 5.171.788 $ 43.960.198 3 TOTAL 13 $ 10.343.576 $ 67.233.244 $ 571.482.574 TOTAL 1+2+3 334 $ 46.987.802 $ 1.740.738.838 $ 14.796.280.123 b. Oferta presentada por Su Oportuno Servicio Ltda. - S.O.S. Ltda. Horario Dependencia Cantidad Valor servicio más IVA Valor parcial 1 mes Valor parcial 8.5 meses (2) turnos diurnos con armas y un turno con armas nocturno, continuo 24 hrs al día 30 días al mes DATT 4 $ 5.267.564 $ 21.070.256 $ 179.097.176 Mercado Bazurto 1 $ 5.267.564 $ 5.267.564 $ 44.774.294 Distrito Dependencias Administrativas 12 $ 5.267.564 $ 63.210.768 $ 537.291.528 1 Total 17 $ 15.802.692 $ 89.548.588 $ 761.162.998 (2) turnos diurnos sin armas y un turno nocturno con armas continuo 24 horas al día 30 días al mes Valorización 1 $ 5.210.384 $ 5.210.384 $ 44.288.264 DADIS 2 $ 5.210.384 $ 10.420.768 $ 88.576.528 Distrito Dependencias Administrativas 21 $ 5.210.384 $ 109.418.064 $ 930.053.544 Educación Instituciones Educativas 280 $ 5.210.384 $ 1.458.907.520 $ 12.400.713.920 2 Total 304 $ 20.841.536 $ 1.583.956.736 $ 13.463.632.256 (2) turnos diurnos sin armas y un turno nocturno continuo sin armas 24 hora al día 30 días al mes Distrito Dependencias Administrativas 12 $ 5.171.802 $ 62.061.624 $ 527.523.804 DADIS 1 $ 5.171.805 $ 5.171.805 $ 43.960.343 31 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales. 3 TOTAL 13 $10.343.607 $ 67.233.429 $ 571.484.147 TOTAL 1+2+3 334 $ 46.987.800 $ 1.740.738.753 $ 14.796.279.401 Resultado Ofertas de Vimarco y de la Unión Temporal Vise Acosta $ 14.796’280.123 Oferta Su Oportuno Servicio Ltda. $ 14.796’279.401 Se evidencia que, partiendo de la columna “valor con IVA”, tal y como lo hizo la entidad, la oferta presentada por S.O.S. Ltda. tendría un valor total inferior al de los demás proponentes, incluyendo al demandante, por lo que aquella sería a quien se le debió otorgar un mayor puntaje, siendo finalmente beneficiada con la adjudicación de la licitación. En síntesis, es claro que, si se parte de la columna “valor sin IVA”, la oferta de la demandante tendría que ser rechazada por encontrarse por debajo del valor mínimo establecido por la entidad para el proceso; y si se parte de la columna “valor con IVA”, la oferta de la demandante resultaría la más onerosa.

En consecuencia, en ninguno de los dos escenarios planteados se acredita que la propuesta de la parte demandante resulte ser la más favorable para la entidad. Por el contrario, en todos los escenarios analizados, la oferta de Su Oportuno Servicio Ltda. - S.O.S. Ltda., quien efectivamente fue el adjudicatario del contrato producto de la licitación pública referida, era la más favorable para la entidad y, en ese sentido, no le asiste razón a la parte demandada frente a los cuestionamientos realizados en contra de la Resolución de adjudicación No. 3215 del 6 de mayo de 2011 y del contrato 93-136-147-148-367-00-603-605-631.

De conformidad con lo expuesto, no prosperan los cargos de la apelación, lo cual deriva en que se confirme la sentencia de primer grado. 6. Costas: Con el sistema procesal actual, la condena en costas adoptó un régimen objetivo, en el que se condena a la parte vencida, con independencia de su conducta. Teniendo esto presente, y para efectos de la condena en costas en segunda instancia, se tiene que, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. 32 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales.

Así, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso; sin embargo, el artículo 361 ibidem establece que las costas “[ ] están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura, en virtud del numeral 4 del artículo 366 de esa misma disposición. Bajo estos términos, se condenará en costas a la parte demandante, es decir, a quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que este no prosperó60.

La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, y de acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso, y otras circunstancias especiales, si las hubiere.

En ese sentido, se observa que: Se trata de un proceso de controversias contractuales, cuyas pretensiones ascendían a la suma de $5.039’876.131,44. Teniendo en cuenta el Acuerdo No. 1887 de 200361, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, se fijarán las agencias en derecho de la segunda instancia en el 0.5% de las pretensiones, es decir, la suma de $25’199.380 a favor de la parte demandada, conformada por el Distrito de Cartagena y por la empresa Su Oportuno Servicio Ltda., en proporciones iguales.

La anterior condena deberá incluirse en el auto de liquidación de costas a cargo de la parte vencida, en este caso, la demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley. 60 El numeral 3 del artículo 365 del CGP dispone: “[ ] 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. 61 “ARTÍCULO SEXTO. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: [ ] III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. [ ] 3.1.3. Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 33 Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00226-01 (51.476) Actor: Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante a pagar las costas del proceso. Como consecuencia, el tribunal de origen deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso. Como agencias en derecho en esta instancia, se fija la suma equivalente a VEINTICINCO MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS M/L ($25’199.380) a favor de la parte demandada, conformada por el Distrito de Cartagena y por la empresa Su Oportuno Servicio Ltda., en proporciones iguales.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su competencia. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado, y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF