Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 73001-23-33-000-2019-00162-01(3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo Demandados: ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima) Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 5 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Luz Rocío Ospina Oviedo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio GER-110-530 -2018 del 26 de diciembre de 2018, a través del cual la gerente de la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima) le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados como odontóloga entre el 1° de febrero de 2009 y el 31 de enero de 2017, y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se declarara la existencia de la relación laboral por el período reclamado; ii) se concedieran las prestaciones laborales, tales como salario con recargos, dotaciones, vacaciones, cesantías y sus intereses, primas de servicios, navidad y vacaciones; y iii) se reconociera la sanción moratoria por el pago tardío de salarios, prestaciones de ley y por la terminación unilateral del contrato. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Luz Rocío Ospina Oviedo laboró como odontóloga en la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima) desde el 1° de febrero de 2009 hasta el «15 de febrero de 2017», periodo en el que realizó sus funciones de manera personal en las instalaciones del hospital, bajo la continua dependencia y subordinación de su jefe inmediato.

En algunos periodos fue vinculada a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, como supernumeraria y por cooperativas de trabajo asociado. - Durante el tiempo en que estuvo vinculada con el hospital, además de cumplir con un horario, recibió órdenes de sus jefes inmediatos y para poder ausentarse de sus labores durante el cumplimiento de las jornadas establecidas por el hospital debía solicitar permiso. - El 1° de marzo de 2017 devolvió equipos odontológicos asignados para la prestación de sus servicios profesionales. - El 7 de diciembre de 2018 solicitó a la demandada el reconocimiento de la relación laboral por sus servicios como odontóloga entre el «1° de febrero de 2009 y el 31 de enero de 2017» y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por la gerente de la entidad a través del Oficio GER-110-530-2018 del 26 de diciembre de 2018. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación No hubo pronunciamiento al respecto2; sin embargo, tal y como se advierte de la audiencia inicial celebrada el 17 de febrero de 2020, el litigio se fijó en consideración a la solicitud de reconocimiento de una relación laboral encubierta por sus servicios prestados en calidad de contratista al hospital demandado. 1.2.

Contestación de la demanda 2 Samai, índice 2, ED_C01_02Demanda(.pdf) NroActua 10, folios 1 al 28. 3 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo La ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima) se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos3: - Es inexistente la relación reclamada entre las partes, toda vez que lo que se presentó fue una vinculación contractual regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que en ningún caso genera una relación laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. - Los artículos 123 de la Constitución Política, 32 de la Ley 80 de 1993, 2 de la Ley 1150 de 2007 y 59 de la Ley 1438 de 2011 autorizaron a las empresas sociales del Estado para contratar con terceros la prestación de servicios con el objeto de realizar actividades no solo de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requieran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y estas no puedan realizarse con el personal de planta o requieran de conocimientos especializados, sin que genere un vínculo laboral. - Entre la entidad contratante y la contratista lo que se dio fue una relación de coordinación, de manera que la segunda se sometió a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, recibir una serie de instrucciones de sus superiores y apoyar jornadas de salud, pero nunca en condiciones de igualdad con el funcionario de planta.

Por último, propuso las excepciones de: i) prescripción; y ii) inexistencia de la relación laboral por falta de requisitos legales. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia proferida el 5 de mayo de 2022 accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, dispuso lo siguiente4: «Primero. DECLARAR la nulidad del acto administrative acusado, contenido en el Oficio GER-110 530-2018 del 26 de diciembre de 2018, expedido por la Gerente del Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral con la señora Luz Rocío Ospina Oviedo, así como el reconocimiento de las prestaciones sociales, conforme a las motivaciones expuestas en parte considerativa de esta providencia. 3 Samai, índice 2, ED_C02_13ContestacionDeLaDemanda(.pdf) NroActua 10. 4 Samai, índice 2, ED_C03_16Fallo(.pdf) NroActua 10. 4 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo Segundo: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR la existencia de una verdadera relación laboral entre la demandante LUZ ROCIO OSPINA OVIEDO y el HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. DE CHAPARRAL, sin solución de continuidad, durante el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 2009 y el 31 de agosto de 2011, y del 1° de diciembre de 2011 al 15 de febrero de 2016, en armonía con lo señalado en esta providencia. Tercero: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. DE CHAPARRAL, a pagar a la señora LUZ ROCIO OSPINA OVIEDO, del valor equivalente a las prestaciones sociales que devengan los demás empleados públicos adscritos a la entidad demandada en el cargo de odontólogo, durante el termino comprendido entre el 1° de febrero de 2009 y el 31 de agosto de 2011, y del 1° de diciembre de 2011 al 15 de febrero de 2016, para lo cual se tomará como salario de liquidación el equivalente a los honorarios mensuales pactados en las órdenes y contratos de servicios suscritos en tales fechas.

Las anteriores sumas de dinero serán ajustadas conforme quedo expuesto en la motiva de la presente providencia. Cuarto: ORDENAR al Hospital demandado, efectuar las cotizaciones en la respectiva EPS elegida por la actora, en el porcentaje que le correspondía como empleador, durante el termino comprendido entre el 1° de febrero de 2009 y el 31 de agosto de 2011, y del 1° de diciembre de 2011 al 15 de febrero de 2016.

Para el efecto, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en salud durante el tiempo en que duro la vinculación contractual, y en el evento de que no las hubiere hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le corresponda como empleada.

Quinto: ORDENAR al HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. DE CHAPARRAL, tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional (calculado sobre los honorarios pactados) de la demandante durante el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 2009 y el 31 de agosto de 2011, y del 1° de diciembre de 2011 al 15 de febrero de 2016, para que cotice al respectivo fondo de pensiones el monto que le correspondía como empleador para la época de los contratos.

En razón a ello la accionante deberá acreditar las cotizaciones realizadas al sistema durante su vinculación con la institución, y en caso de que no se hubieren efectuado o existiere diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar y/o completar el porcentaje que le compete como trabajadora. Sexto: CONDENAR en costas a la entidad demandada, conforme lo dispone el artículo 188 del CPACA y 365 del CGP., para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agendas en derecho y se ordena que por secretaria se realice la correspondiente liquidación de los gastos procesales, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tal y como quedo expuesto en parte motiva. 5 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo Séptimo: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con los planteamientos insertos en parte motive de esta sentencia» (sic).

Como fundamento de su decisión señaló: - Luz Rocío Ospina Oviedo prestó sus servicios como odontóloga para el Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima), a través de contratos de prestación de servicios celebrados directamente, en los periodos comprendidos entre el 1° de marzo de 2010 y el 30 de junio de 2011 y enero de 2012 y el 15 de febrero de 2017; a través de la empresa de servicios temporales Cooperativa de Trabajo Surgimos, entre julio y agosto de 2011, por órdenes de prestación de servicios; y entre septiembre y diciembre de 2011 como supernumeraria; lo que evidencia la voluntad de la administración de emplearla de modo permanente y continuo. - Por la prestación de sus servicios al hospital recibió una retribución económica que «osciló entre $2.205.000 y $2.710.318 mensual durante todo el periodo de vinculación». - La prueba testimonial recaudada permite concluir que durante el periodo en que estuvo vinculada con el hospital, recibió órdenes de la «supervisora de los diferentes contratos», cumplió con el horario establecido y prestó sus servicios en iguales condiciones en que lo hacía el personal de planta. - El hospital le suministró todos los elementos necesarios para el ejercicio de su labor, tales como escáner, NSK y careta, entre otros, los cuales, luego de finalizar la prestación de sus servicios, fueron devueltos a la entidad. - Al plenario también se allegaron «innumerables solicitudes de permisos» para ausentarse de su lugar de trabajo y diversas «solicitudes de compensatorios por laborar en días domingos», las cuales, si bien no aparece el documento en el que se evidencie su resolución sobre la concesión o denegación de estos, adquieren plena validez en la medida en que no fueron objetadas o contradichas por la entidad demandada; por el contrario, en la contestación de la demanda «se confirma que era menester de los contratistas elevar este tipo de solicitudes con el fin de que la prestación del servicio no se viera interrumpida». - El servicio prestado corresponde a una labor permanente e inherente a la esencia y objeto de la entidad demandada, función que también era ejecutada por personal de planta de la entidad, «más concretamente por la odontóloga Elena Zapata Concha». - La petición según la cual la demandante «en algún momento de su relación laboral solicitó que su vinculación se hiciera a través de contratos de prestación de servicios» no habilitó a la entidad demandada para que de manera indiscriminada hiciera uso de tal figura, en desconocimiento de los derechos «de estirpe laboral que por su naturaleza 6 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo son irrenunciables». - Del testimonio de Yolanda Muñoz se extrae que en el período comprendido entre el 16 de febrero de 2016 y el 15 de febrero de 2017, la demandante laboró de manera simultánea para otra entidad estatal, por tanto, no se tendrá en cuenta para el reconocimiento. - Tampoco se tendrá en cuenta la vinculación que se le realizó como supernumeraria, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978 «la administración contaba con facultades para hacerlo de manera transitoria, por un periodo no superior a tres meses, sin que se genere el pago de prestaciones sociales» (sic); sin embargo, en relación con el mes de diciembre, en que también ostentó este tipo de vinculación, si habrá lugar al reconocimiento de la relación laboral, puesto que superó el término de tres meses previstos por la ley para suplir vacancias temporales de empleados públicos. - La condena en costas es procedente en la medida en que la demanda prospera de manera parcial, en consideración a las previsiones de los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso5. 1.4.

El recurso de apelación La ESE Hospital San Juan Bautista del municipio de Chaparral (Tolima) interpuso recurso de apelación y lo sustentó así6: - La demandante no logró demostrar que efectivamente hubiese prestado sus servicios de forma dependiente y subordinada en el hospital, tampoco que hubiese estado sujeta a la imposición de alguna directriz, orientación o acompañamiento por parte de algún funcionario de la ESE. - Contrario a lo concluido por el tribunal, la labor ejecutada por la demandante fue realizada de manera autónoma e independiente, toda vez que esta podía «organizar su horario de prestación de servicios conforme obligaciones propias y podía generar acuerdos con la gerencia en pro de organizarlos y así sostener relaciones comerciales y laborales alternas» (sic), diferente de la desarrollada por los funcionarios de planta, quienes bajo el elemento subordinación «deben cumplir la jornada laboral completa, no por tareas». - Bajo el elemento de la autonomía, del cual gozan quienes se vinculan por contratos y órdenes de prestación de servicios, Luz Rocío Ospina Oviedo «no solo cambió su 5 En adelante CGP. 6 Samai, índice 2, ED_C03_18RecursoApelacion(.pdf) NroActua 10. 7 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo horario, ajustó turnos, adecuó sus jornadas», sino que también «solicitó libre y voluntariamente la vinculación mediante contratos de prestación de servicios, por ser esta preferida dadas sus labores fuera de la entidad», lo cual desnaturaliza la existencia de una verdadera relación laboral. - Al momento de analizar la prescripción, el a quo omitió que existen dos periodos de vinculación, el primero, entre el 1° de febrero de 2009 y el 31 de agosto de 2011 y, el segundo, del 1° de diciembre de 2011 al 15 de febrero de 2016, en los cuales hubo una interrupción superior a 30 días hábiles, razón por la cual respecto del primero debió declarar la prescripción. - El Tribunal no realizó un análisis de la temeridad o mala fe para condenar en costas. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Cuestión previa En este punto, llama la atención de la Sala que previo a admitir la demanda el Tribunal no hubiese realizado una revisión exhaustiva de los presupuestos previstos por la ley para la admisión del medio de control; no obstante, comoquiera que en la audiencia inicial celebrada el 17 de febrero de 2020, se fijó el litigio en relación con la solicitud de reconocimiento de una relación laboral encubierta por los servicios prestados por la demandante en calidad de contratista a la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral y respecto de ese no hubo oposición, esta instancia sin otro pronunciamiento al respecto, entrará a analizar de fondo la apelación interpuesta, a efectos de no vulnerar el derecho de acceso a la administración de justicia. 8 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo 2.2.

Los problemas jurídicos Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación7, los problemas jurídicos se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Luz Rocío Ospina Oviedo y la ESE Hospital San Juan Bautista del municipio de Chaparral (Tolima)? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales derivadas de esa relación laboral? 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19988 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De 7 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)9 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización10, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»11 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 11 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación12 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales13».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202114 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.2.

En torno a los supernumerarios El artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 «(p)or el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones», estableció: «Artículo 83.

De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. [Inciso 3 Declarado Inexequible mediante sentencia C-401 de 1998.] La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. (Texto subrayado declarado inexequible mediante Sentencia C-401 de 1998).

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse». Sobre la vinculación de los empleados supernumerarios la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-401 de 1998, precisó: 14 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo «(…) 8.

Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley.

Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal. 9. Como estatuto excepcional que es, se desnaturaliza cuando es empleado para cubrir necesidades distintas de aquellas para las que fue concebido. De esta manera, cuando la Administración, recurre a esta forma de vinculación de personal para cubrir necesidades permanentes de servicio, desconoce de facto los principios de rango constitucional que gobiernan la carrera administrativa, afectando en primer lugar a los servidores así vinculados, quienes no verán respetada la garantía de estabilidad en el cargo, y desconociendo también el derecho de acceso de los ciudadanos a la Administración Pública, de acuerdo con los méritos y capacidades de los aspirantes, todo lo cual va en detrimento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad y honestidad que, por mandato superior, deben regir la función pública».

(Resalta la Sala). Esta sentencia señaló que las normas constitucionales no imponen límite temporal alguno a la vinculación de personal transitorio a la administración pública, de manera «que las facultades que el inciso tercero otorga al Gobierno para autorizar la vinculación de personal transitorio por cualquier período de tiempo, y sin ninguna restricción, contradicen la normatividad constitucional, que exige una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales».

Para la Corte, «el desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. En efecto, desconoce, en primer término, el principio de igualdad de oportunidades, por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no es óbice legítimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración. Esta desigualdad en el trato, no se justifica por ningún objetivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a través de ella.

La Corte no encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la Administración, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad», aunado a que vulnera el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. 15 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo De conformidad con lo anterior, la vinculación de personal a través de la figura de supernumerario tiene un carácter netamente temporal, limitado al término de duración de la vacancia temporal o a la ejecución de la labor ocasional y transitoria para la cual es requerido.

Por lo tanto, aquellos son auxiliares de la administración que se vinculan para suplir o atender necesidades del servicio y/o para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. 2.4. Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.4.1. Documentales - Entre el 18 de octubre y el 31 de diciembre de 2005 la demandante prestó sus servicios como odontóloga al servicio de la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima), así: Forma de vinculación / Resolución, contrato u orden de servicio15 Fecha inicio Fecha terminación Duración Interrupción en días hábiles Contrato de prestación de servicios / Sin números16 1° de febrero de 2009 30 febrero de 2010 13 meses 0 A través de la Cooperativa de trabajo asociado Surgimos17 1° de marzo de 2010 30 junio de 2011 16 meses 0 Contrato de prestación de servicios / Sin números18 1° de julio de 2011 31 de agosto de 2011 2 meses 0 Supernumerario19 1° de septiembre de 2011 30 de noviembre de 2011 3 meses 0 Supernumerario 20 1° de diciembre de 2011 31 de diciembre de 2011 1 mes 0 02821 1° de enero de 2012 31 de enero de 2012 1 mes 0 15 La información consignada en el cuadro, también se funda en el plazo señalado en las órdenes de prestación de servicios, sus prórrogas y adiciones allegados al plenario. 16 Según la certificación expedida el 19 de enero de 2017, por el profesional universitario del área de personal del Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral Tolima, visible a folios 33 y 34. 17 Ïbidem. 18 Ïbidem. 19 Ïbidem. 20 Folios 73 al 76. 21 Folios 79 y 80. 16 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo 04922 1° de febrero de 2012 31 de marzo de 2012 2 meses 0 20120173, 20120225 y 2012022523 1° de abril 2012 30 de junio de 2012 3 meses 0 08524 1° de julio de 2012 30 de septiembre de 2012 3 meses 0 13525 1° de octubre de 2012 31 de diciembre de 2012 3 meses 0 20130033, 20130106, 20130148, 20130205, 20130271, 201300325, 20130385, 20130466, 20130531 y 2013060226 1° de enero de 2013 31 de octubre de 2013 10 meses 0 09127 1° de noviembre de 2013 31 de diciembre de 2013 2 meses 0 02828 1° de enero de 2014 30 de junio de 2014 6 meses 0 08729 1° de julio de 2014 31 diciembre de 2014 6 meses 0 20150037, 20150132, 20150190, 20150235, 20150132, 20150330, 201500392, 20150488 y 2015054130 1° de enero de 2015 31 de diciembre de 2015 12 meses 0 2016002831 1° de enero de 2016 31 de enero de 2016 1 mes 0 03032 1° de febrero de 2016 29 de febrero de 2016 1 mes 0 04933 1° de marzo de 2016 31 de marzo de 2016 1 mes 0 08734 1° de abril de 2016 30 de abril de 2016 1 mes 0 010435 1° de mayo de 2016 30 de junio de 2016 2 meses 0 22 Folios 81 y 82. 23 Según la certificación expedida el 19 de enero de 2017, por el profesional universitario del área de personal del Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral Tolima, visible a folios 33 y 34. 24 Folios 85 y 86. 25 Folios 1107 al 1109. 26 Según la certificación expedida el 19 de enero de 2017, por el profesional universitario del área de personal del Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral Tolima, visible a folios 33 y 34. 27 Folios 1107 al 1109. 28 Folios 119 y 120. 29 Folios 124 y 125. 30 Según la certificación expedida el 19 de enero de 2017, por el profesional universitario del área de personal del Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral Tolima, visible a folios 33 y 34. 31 Folio 330. 32 Folios 166 al 170. 33 Folios 172 al 175. 34 Folios 177 al 180. 35 Folios 183 al 188. 17 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo 019836 1° de julio de 2016 31 de agosto de 2016 2 meses 0 031037 1° de septiembre de 2016 30 de septiembre de 2016 1 mes 0 036338 1° de octubre de 2016 30 de octubre de 2016 1 mes 0 041939 1° de noviembre de 2016 31 de diciembre de 2016 2 meses 0 02340 2 de enero de 2017 31 de enero de 2017 1 mes 0 001-2017001541 1° de febrero de 2017 15 de febrero de 2017 15 días 0 - Resoluciones 310 del 30 de abril de 2009, 395 del 31 de mayo de 2009, 840 del 31 de octubre de 2009, 929 del 30 de noviembre de 2009, 499 del 31 de julio de 2011, 561 del 31 de agosto de 2011, 723 del 31 de octubre de 2011, 789 del 1° de noviembre de 2011, 858 del 31 de diciembre de 2011, 293 del 30 de abril de 2012, 383 del 31 de mayo de 2012, 479 del 30 de junio de 2012, 576 del 31 de julio de 2012, 776 del 30 de septiembre de 2012, 879 del 31 de octubre de 2012, 948 del 30 de noviembre de 2012, 151 del 28 de febrero de 2013, 262 del 31 de marzo de 2013, 350 del 30 de abril de 2013, 566 del 31 de julio de 2013, 650 del 31 de agosto de 2013, 766 del 30 de septiembre de 2013, 817 del 31 de octubre de 2013, 158 del 28 de febrero de 2014, 221 del 31 de marzo de 2014, 3156 del 30 de abril de 2014, 537 del 30 de junio de 2014, 594 del 31 de julio de 2014, 884 del 31 de octubre de 2014, 959 del 30 de noviembre de 2014, 245 del 31 de marzo de 2016, 341 del 30 de abril de 2016, 448 del 31 de mayo de 2016, 539 del 30 de junio de 2016, 854 del 31 de octubre de 2016, 957 del 30 de noviembre de 2016 y 144 del 31 de enero de 2017, por medio de las cuales el gerente de la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima) reconoció y ordenó el pago a la demandante por concepto de desplazamientos fuera de la sede42. - Solicitudes de permisos y compensatorios para ausentarse de su lugar de trabajo suscritos por la demandante, durante el lapso en que prestó sus servicios a la demandada43. - Escrito del 4 de enero de 2012, en el cual le solicitó al gerente de la entidad el cambio de la modalidad de contratación de supernumeraria a «órdenes de prestación de servicios»44. 36 Folios 193 al 198. 37 Folios 200 al 205. 38 Folios 208 al 213. 39 Folios 215 al 220. 40 Folios 224 al 229. 41 Folios 1107 al 1109. 42 Folios 35 al 38, 35 al 69, 77, 78, 91, 100, 129, 130, 132, 136, 140, 146, 147, 176, 182, 189, 192, 2007, 214, 222 y 234. 43 Escritos visibles a folios 70, 89, 90, 93, 96, 98, 117, 121, 123, 126, 127, 128, 131, 133, 134, 139, 143, 141, 144, 149, 151, 156, 160, 162, 163, 165, 171, 181, 190, 191, 199, 206, 221, 223 y 236. 44 Folio 317. 18 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo - Acta de entrega de equipos del 1° de marzo de 2017, por medio de la cual devuelve los «equipos odontológicos asignados por el hospital San Juan Bautista» al profesional universitario del almacén de la entidad45. - Copias de los contratos celebrados entre la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima) con la Cooperativa de Trabajo Asociado Surgimos, entre el 2010 y el 201146. - El 7 de diciembre de 2018, Luz Rocío Ospina Oviedo le solicitó la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima) el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre el «1° de febrero de 2009 y el 31 de enero de 2017» y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ello47; no obstante, fue negada por el gerente de la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima) por medio del Oficio GER-110-530-2018 del 26 de diciembre de 2018, por considerar que «su vinculación no correspondió a una relación de tipo laboral, y su función se limitó al apoyo de los servicios prestados por la entidad, los cuales no se podían suplir con los funcionarios de planta»48. 2.4.2.

Testimonio - En la audiencia de pruebas celebrada el 19 de marzo de 202149, se recepcionó el testimonio de Yolanda Muñoz Olaya, ingeniera industrial de profesión y desde 1994 labora como profesional universitaria del área de talento humano de la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral. En relación con la situación particular de la demandante señaló lo siguiente: Conoció a Luz Rocío Ospina Oviedo en el tiempo en que esta prestó sus servicios como odontóloga en el hospital quien se vinculó con la institución, directamente y de manera indirecta, «cuando la ley lo permitió», por medio de cooperativas de trabajo asociado, pues la planta de personal era insuficiente para atender la «alta demanda que se presenta» en el servicio odontológico.

Las condiciones de la prestación del servicio son labores que deben ser coordinadas entre el contratista y el supervisor del contrato; «la doctora Elena Zapata», quien en el área de odontología ejercía dicha labor y era la única odontóloga de planta del centro hospitalario y estuvo vinculada con la entidad desde 1990. Ella estaba encargada de determinar los horarios en los cuales se debía atender los usuarios de consulta externa, servicio que se presta de 7:00 am a 12:00 pm y de 2:00 pm a 45 Folio 237. 46 Folios 54 al 56, 58 al 60, 422 al 424 y del 426 al 428. 47 Folios 238 al 244. 48 Folio 245. 49 Folios 456 al 459. 19 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo 6:00 pm, de lunes a jueves y el viernes hasta las 5:00 pm.

Los contratistas deben coordinar el horario laboral con el supervisor del contrato para que se pueda prestar de manera eficaz y eficiente el servicio de salud a todas las personas que lo requieren. La demandante se vinculó con la institución en el 2010 a través de contratos de prestación de servicios; sin embargo, en aras de brindar «mayor protección en seguridad social y prestaciones» para finales de 2011 se realizó su vinculación como supernumeraria, pero en el mes de enero de 2012, ella, junto con otros odontólogos, de manera voluntaria solicitaron que su vinculación fuera a través de contratos de prestación de servicios.

Durante el último año de prestación de servicios la demandante mantuvo una vinculación contractual simultánea con otra entidad pública, «cre[e] que el INPEC»; razón por la cual se coordinó con la gerencia la prestación del servicio «únicamente en horas de la mañana con el fin de prestar sus servicios en la tarde en la otra entidad», lo que solo era posible para los servidores vinculados por prestación de servicios, pues para los empleados de planta no. Luego de que la demandante dejara de prestar sus servicios como odontóloga y hasta antes de iniciar la pandemia, el hospital continuó contratando personal odontológico a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, toda vez que no se contaba con el personal para cubrir toda la demanda. 2.5.1.

Sobre la existencia de una relación laboral encubierta Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Luz Rocío Ospina Oviedo y la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima). 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que, entre el 1° de febrero de 2009 y el 15 de febrero de 2017, la demandante prestó sus servicios profesionales como odontóloga a la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima) así: Vinculación Desde Hasta Directa Órdenes y contratos de prestación de servicios -. 1° de febrero de 2009 -. 1° de julio de 2011 -. 1° de enero de 2012 -. 30 de febrero de 2010 -. 31 de agosto de 2011 -. 15 de febrero de 2017 20 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo Supernumerario -. 1° de septiembre de 2011 -. 31 diciembre de 2011 Indirecta Cooperativa de trabajo asociado Surgimos -. 1°de marzo de 2010 -. 30 de junio de 2011 En consecuencia, de la certificación, las copias de los contratos relacionados, el testimonio recaudado y demás pruebas documentales, se advierte que efectivamente fue ella quien prestó el servicio y no a través de otra persona, en tanto fue quien ejecutó la labor contratada. 2.4.1.2.

Remuneración Ahora bien, Luz Rocío Ospina Oviedo percibió una remuneración por el trabajo cumplido, tal como se evidencia en la certificación expedida por la ESE demandada, en las órdenes de prestación de servicios y en las cláusulas contractuales en las que se da cuenta que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y el testimonio, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios, turnos, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores, jefes inmediatos o líderes de área u odontólogo de planta) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de aquella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima).

El testimonio de Yolanda Muñoz Olaya da buena cuenta de las condiciones bajo las cuales Luz Rocío Ospina Oviedo prestaba sus servicios a la entidad demandada, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones seguía órdenes e instrucciones de la única odontóloga de planta del centro hospitalario, Elena Zapata. En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos para que la trabajadora (odontóloga) desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte luego de contrastado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, de las órdenes de servicio, las resoluciones por las cuales el 21 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo gerente del hospital reconoció y ordenó el pago a la demandante por concepto de desplazamientos fuera de la sede y del testimonio descrito en el apartado anterior.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de tales pruebas, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora, pues la labor se desarrolló por espacio de más de 9 años, aproximadamente.

Lo expuesto se funda en que Luz Rocío Ospina Oviedo estuvo obligada a prestar sus servicios como odontóloga en la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima), para lo cual se comprometió, entre otros, a «a) Practicar exámenes, formular diagnósticos y prescribir del tratamiento que debe seguirse, elaborar la historia clínica del paciente incluyendo la epicrisis y aplicando los derechos del enfermo. b) Atender las urgencias, ordenar análisis y exámenes de laboratorio y estudiar los resultados. c) Realizar interconsulta y remitir pacientes a odontólogos especialistas cuando sea necesario.

D) Participar en brigadas de salud asignadas. e) Participar en actividades educativas de salud oral a nivel intra y extramural. F) Realizar 27 actividades diarias en el servicio de odontología» (sic). De igual forma, la demandante estuvo vinculada en cierto periodo como supernumeraria de la entidad (4 meses) y en otro como trabajadora asociada (16 meses) lo que pone en evidencia que su relación fue subordinada, pues la naturaleza de sus vinculaciones tiene relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte de los empleadores.

Asimismo, se advierte que el objeto y la misión de la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima) es «prestar servicios integrales de salud de baja y mediana complejidad, en forma efectiva, oportuna, ética y con calidez humana a la población de Chaparral, su área de influencia y otras, como una organización empresarial, que nos permita una adecuada rentabilidad social y económica»50 (sic), función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, esta ejecutaba labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad.

Todo lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de odontólogo al servicio del hospital demandado, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 50 https://www.hospitalsanjuanbautista.gov.co/acerca.html. 22 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»51.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»52.

Ciertamente, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Hospital San Juan Bautista, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de la coordinadora o directora de área, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud.

Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Así las cosas, para el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 2009 y el 15 de febrero de 2017 se encuentra demostrada -de la copia de los contratos de prestación de servicios, las certificaciones y demás pruebas documentales y testimoniales- la existencia de los elementos de la relación laboral; no obstante, comoquiera que el a quo en sentencia de primera instancia declaró «la existencia de una verdadera relación laboral entre la demandante LUZ ROCIO OSPINA OVIEDO y el HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. DE CHAPARRAL, sin solución de continuidad, 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 52 Ibidem. 23 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo durante el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 2009 y el 31 de agosto de 2011, y del 1° de diciembre de 2011 al 15 de febrero de 2016»(sic) y la entidad demandada actúa como apelante único, no habrá lugar a modificar la sentencia apelada. 2.4.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación53 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 24 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201654, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). Así, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»55.

En consideración con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 7 de diciembre de 2018, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 15 de febrero de 2017, y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa y judicial. 54 SUJ2-005-16. 55 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 25 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo Ahora, respecto del argumento expuesto por la parte apelante, según el cual la prescripción debe ser contada teniendo en consideración la interrupción presentada por la vinculación de la demandante como supernumeraria, la Sala encuentra que si bien dicha forma de vinculación es una verdadera relación laboral de carácter temporal, también es cierto que ella generó una expectativa de confianza y de continuidad en la prestación del servicio, el cual siempre se mantuvo sin interrupciones y por ende no debe desconocerse para efectos de establecer el acaecimiento del fenómeno procesal de la prescripción. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho Por lo dicho, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tomando como base el salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones; no obstante, esta Sala advierte que el a quo ordenó la liquidación de la condena con base en los honorarios contractuales.

Al respecto, se resalta que, si bien, tal y como se expuso en la sentencia del 4 de febrero de 201656, los honorarios son el criterio imperante únicamente cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios.

Esto señaló en aquella oportunidad: «[L]a Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta57, o cuando los honorarios pactados 56 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 57 Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01, Referencia: 3222-2013, Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez; Subsección A, sentencia de 4 de junio de 2009, Referencia 1221-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2009, referencia 2725-08, C.P. Luis Rafael Vergara. 26 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas58.

En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios».

Por lo expuesto, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201659, la Sección Segunda dispuso que «en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén60», esto es, dada la imposibilidad de calcular la condena con el empleo de planta.

No es menos cierto que, siempre que se acredite la existencia del cargo en la planta de personal, las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral reconocida deben liquidarse con fundamento en los salarios devengados por tales empleados, pues esto le otorga vigencia al principio de «salario igual por un trabajo de igual valor» que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales61 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la 58 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de marzo de 2010, Referencia: 2168-08, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 59 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 60 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 61 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; 27 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas62.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Luz Rocío Ospina Oviedo debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas; sin embargo, comoquiera que la entidad demandada es apelante único, se confirmará la sentencia apelada.

En este estado, se indica que si bien la demandante durante el periodo comprendido entre el 1° de septiembre y el 31 de diciembre de 2011 se desempeñó como odontóloga con una vinculación como supernumerario, la cual tiene la connotación de temporal, lo cierto es que esa calidad no podrá ser tenida en cuenta para efectos del restablecimiento del derecho, por cuanto recibió salarios y prestaciones sociales por cuenta del hospital, de manera que un reconocimiento prestacional por este periodo implicaría desconocer la prohibición prevista en el artículo 128 Constitucional.

Ahora, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales63, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima) funge como apelante único, razón por la cual en virtud del principio de la non reformatio in peius no habrá lugar a modificar la sentencia y, en consecuencia, se confirmará en este punto. ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 62 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 63 Artículo 53 de la Constitución Política. 28 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo De otra parte, en lo referente a los aportes al sistema de seguridad social en salud, la Sala encuentra que aún cuando el Tribunal condenó a la entidad demandada a efectuar las cotizaciones que le correspondía en su calidad de empleador, lo cierto es que dicha orden no contrarió las reglas de unificación previstas por esta Corporación en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-202164, toda vez que en atención a su naturaleza parafiscal, dichos recursos son de obligatorio pago y recaudo, pues no constituyen un crédito a favor del interesado sino dineros con una destinación especifica la cual es la de garantizar la prestación de los servicios sanitarios.

Además, lo que fue materia de unificación en aquella oportunidad fue la devolución de los aportes realizados por el contratista. Por último, el tribunal condenó en costas a la entidad demandada con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, decisión que fue objeto del recurso de apelación. Al respecto, se advierte que el a quo, allegó a esta decisión sin realizar un examen de aspectos relevantes para su imposición, como la temeridad o la mala fe en que pudo haber incurrido la parte vencida, pese a que para ello debió tener certeza de la conducta desplegada por aquella y comprobar si se causaron dichas costas, razón por la cual, al no predicarse el mal proceder de las partes, se revocará la decisión del juez de primera instancia en lo que respecta a este punto. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 64 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), M.P. Rafael Francisco Vargas Suárez. 29 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma65.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Luz Rocío Ospina Oviedo y la ESE San Juan Bautista de Chaparral (Tolima) entre el 1° de febrero de 2009 y el 15 de febrero de 2017; sin embargo, por ser la entidad apelante único y en virtud del principio de la non reformatio in peius, se confirmará el periodo reconocido por el a quo.

En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones de orden legal devengadas por los trabajadores de planta de la entidad y el pago de los aportes pensionales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal sexto de la sentencia del 5 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en tanto condenó en costas a la entidad demandada.

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. 65 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 30 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00162-01 (3667-2022) Demandante: Luz Rocío Ospina Oviedo Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT