Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-0315-000-2021-11064-01 Accionante: PEDRO NEL HERRERA CASTRO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Tesis: Es improcedente interponer una acción de tutela contra una providencia judicial alegando la vulneración del principio de congruencia cuando no se ha interpuesto el recurso extraordinario de revisión. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el accionante en contra del fallo de tutela proferido el 9 de febrero de 2022 por la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado.
1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Pedro Nel Herrera Castro promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 14 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y acceso efectivo a la administración de justicia; para ello, formuló las siguientes pretensiones1: 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 00.
Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] PRIMERA: Se TUTELE los derechos constitucionales fundamentales de DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL, DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SEGUNDA: Que se DEJE sin valor y efecto (en lo desfavorable al accionante) la providencia del 14 de julio de 2021 dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 15235-3333-003-2018-00082-01, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, revocó la sentencia de primera instancia y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reliquidación de la pensión de vejez del señor Herrera Castro.
TERCERO: Que se DISPONGA que en el término improrrogable de cuarenta y ocho horas (48) contados a partir de la notificación de la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá, dicte una nueva sentencia en la que ordene reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios (es decir, desde el 12 de enero de 2009 al 12 de enero de 2010) y teniendo en cuenta, además de la asignación básica, la prima de navidad y la prima de vacaciones, pues si bien estos dos últimos factores mencionados no están enlistados en la Ley 62 de 1985, lo cierto es que ya fueron reconocidos dentro de la base de liquidación, por lo que tal decisión no puede ser modificada, tal y como lo expuso el Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de abril de 2019 […]”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que laboró como docente desde el 1 de abril de 1976 al 12 de enero de 2010 en el Colegio Instituto Técnico Industrial “Rafael Reyes”. Afirmó que la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución nro. 56860 del 11 de diciembre de 2007, le reconoció una pensión de jubilación. Explicó que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 2014 00139 00, el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama, en sentencia del 1 de septiembre de 2016, resolvió condenar a la UGPP “a liquidar y pagar, a partir del 27 de junio de 2006, aplicando Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los reajustes de ley, la pensión reconocida al demandante, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del status pensional, es decir, el período comprendido entre el 27 de junio de 2005 y el 26 de junio de 2006 debiéndole incluir para tal efecto, como factores salariales, además de la ASIGNACIÓN BÁSICA, las PRIMAS DE VACACIONES Y DE NAVIDAD, atendiendo los parámetros en la parte motiva de esta providencia”2.
Sostuvo que dicha providencia fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 28 de septiembre de 2017. Aseguró que, en cumplimiento de lo anterior, mediante la Resolución nro. RDP 018147 de 22 de mayo de 2018, la UGPP estableció la cuantía de la pensión en la suma de $1.061.309. Explicó que promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo el reajuste de la pensión de jubilación con el 75% del promedio mensual “devengado en el último año de servicios y teniendo en cuenta todos los factores de salario, esto es, lo devengado desde el 12 de enero de 2009 al 12 de enero de 2010, incluida la asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones”3.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo Transitorio de Duitama con el número de radicación 2018 00082 00, que, en sentencia del 13 de mayo de 2020, negó las pretensiones por considerar que la prima de navidad y la prima de vacaciones son factores que no están enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Acotó que interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión y el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 14 de 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 00. 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 00.
Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co julio de 2021, la revocó y, en su lugar, ordenó “reliquidar la pensión de jubilación, a partir del 13 de enero de 2010, sobre el promedio del 75% del promedio (sic) mensual devengado en el último año de servicios, es decir, en el período comprendido entre el 12 de enero de 2009 y el 12 de enero de 2010, teniendo en cuenta únicamente la asignación básica”4.
En cumplimiento de lo ordenado, la UGPP emitió la Resolución nro. RDP 030178 del 8 de noviembre de 2021, “en la que negó la reliquidación de la pensión, por considerar que la liquidación efectuada arroja un valor inferior a la mesada actualmente devengada”5. En el acápite denominado “hechos que generan la violación”, la parte actora explicó: “[…] Se advierte que la cuestión objeto de controversia que se planteó desde la demanda de nulidad y restablecimiento [en el proceso radicado con el nro. 2018 00082], tiene que ver con la inclusión en el IBL de las primas de navidad y vacaciones.
(…) Así las cosas, se resalta que el recurso de apelación no trae argumentos nuevos que se presentan por primera vez en el proceso, es decir, que no se está variando el fundamento fáctico de la demanda. No obstante, lo anterior, el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia de 14 de julio de 2021, se relevó del análisis de la inclusión en la base de liquidación de la prima de navidad y la prima de vacaciones, porque a su juicio, la demanda no se fundamentó de forma fáctica o jurídica sobre ese aspecto.
Al efecto señaló: “69. En consecuencia, atender en este estadio procesal, una argumentación que no fue expuesta en la demanda violaría el derecho al debido proceso, la contradicción, así como a la igualdad del demandado, a quien se sorprendería con una sentencia que en modo alguno atendió los parámetros del debate de la primera instancia. Y, es que en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del articulo 281 del Código General del Proceso, no es posible 4 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 00. 5 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 00.
Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condenar al demandado por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en ésta”. En ese orden de ideas, advierta el accionante que en el recurso de apelación no se introdujeron nuevos argumentos, pues se itera, en la demanda, en la contestación de la demanda, en la sentencia de primera instancia y en la sustentación del recurso de apelación interpuesto en contra de aquella; se hace alusión a la controversia suscitada por la inclusión o no de los factores salariales de prima de navidad y de vacaciones en el IBL de la pensión de vejez reconocida al señor Herrera Castro.
A juicio del accionante, los argumentos sobre la orden de inclusión de las primas de navidad y vacaciones en oportunidad anterior (proceso 2014-00139) no es un nuevo elemento fáctico, sino mejores razones jurídicas en que se sustenta la nulidad de los actos acusados. En consecuencia, la pretensión del demandante es única: la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios y con inclusión de la asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones.
Es decir que la causa petendi durante todo el trámite procesal fue la misma, con base en los antecedentes fácticos descritos en la demanda, y a los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario. Sobre este aspecto cabe destacar que, con la demanda, la parte actora aportó a las diligencias copia de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso 2014-00139.
Así, advierte el suscrito accionante que no comparte los argumentos expuestos por el Tribunal accionado, pues desde los fundamentos facticos expuestos en la demanda se indicó que dentro del proceso 2014-00139 se había ordenado la inclusión de las mencionadas primas de navidad y vacaciones. (…) En conclusión, el Tribunal no se debió relevar del estudio para decidir de fondo sobre la inclusión de los factores salariales en mención, pues fue un asunto solicitado con la demanda. • De la necesidad que se estudien los argumentos Según lo ya expuesto, con el recurso de apelación no se trajeron nuevos argumentos ni se modificó la causa petendi, por lo que devendría obligatorio al Tribunal accionado considerar, analizar todos los argumentos expuestos en la demanda y reiterados en el recurso de apelación. Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sumado a lo anterior, el juez constitucional debe considerar que se está analizando derechos de las personas de tercera edad, como es el señor Pedro Nel Herrera Castro, quien a la fecha ostenta 70 años de edad, por lo que hay lugar a efectuar el estudio de la inclusión de las primas de navidad y vacaciones devengadas en el último año de servicios, en aras de proteger los derechos fundamentales invocados. • Se desconoció la regla jurisprudencial A más de lo anterior, en la sentencia atacada del 14 de julio de 2021, se desconoció la regla fijada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, en la que se estableció que: “el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad.
El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control”. Conforme a ello, en oportunidad anterior, en vía judicial y administrativa se dispuso la inclusión de las primas de navidad y vacaciones, pese a que no son factores que estén incluidos en la Ley 62 de 1985, lo cierto es que tal determinación no debió ser modificada en la sentencia del 14 de julio de 2022 […]”.
(subrayas ajenas)
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 7 de diciembre de 20216, la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, admitió la tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Boyacá, así como vincular, por tener interés en el resultado del proceso, a la UGPP y al Juzgado Segundo Administrativo de Duitama7. 6 Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 00. 7 Esta orden se cumplió el 15 de diciembre de 2021.
Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 00. Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, requirió al Tribunal Administrativo de Boyacá y al Juzgado Segundo Administrativo de Duitama para que allegaran copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 15238 3331 703 2014 00139 00/01, el cual fue remitido8. 3.2.
La Juez Segunda Administrativa del Circuito Judicial de Duitama rindió informe vía correo electrónico9, en el que sostuvo: “[…] Revisado el escrito de tutela se advierte que la misma busca: La protección de los derechos al debido proceso, seguridad social de las personas de la tercera edad así como el acceso a la administración de justicia y en consecuencia dejar sin efecto en lo desfavorable la providencia del 14 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicación nro. 152383333003201800082-00 a través de la que revocó la sentencia de primera instancia y se profiera nueva sentencia en la que disponga la reliquidación de la pensión del actor con el 75% de lo devengado en el último año de servicios teniendo en cuenta el salario básico y las primas de navidad y vacaciones.
Así las cosas, considera la suscrita jueza que, no debe realizar pronunciamiento respecto de la solicitud de amparo que nos ocupa, pues el proceso relacionado con anterioridad no fue de conocimiento de este despacho, toda vez que consultado el Sistema de Información SAMAI el mismo fue tramitado por el Juzgado Tercero Administrativo de Duitama el cual profirió decisión de primera instancia el 19 de mayo de 2020.
Sin embargo, en cumplimiento al auto admisorio de la tutela adjunto al presente en archivo PDF el expediente solicitado que contiene el proceso con radicación nro. 15238333170320140013900 […]”. 3.3. El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP remitió informe vía correo electrónico10, en el que afirmó que la tutela es improcedente, dado que lo pretendido por la parte actora es sustituir una decisión judicial ejecutoriada que fue proferida por el juez natural de la 8 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 00. 9 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 00. 10 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 00.
Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causa con fundamento en a jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Advirtió que en la providencia controvertida se indicó que, “si al cumplir esta sentencia la (…) UGPP encuentra que el valor que se ha venido pagando al señor Pedro Nel Herrera Castro es mayor, mantendrá el pago de esa mesada pensional ya reconocida.
Es decir, se pagará la mesada pensional que sea más favorable al demandante”. Agregó que, “teniendo presente que el acto administrativo demandado reliquidó la pensión con fundamento en los últimos diez años por los tiempos adicionales de servicio, y por lo tanto fue ordenada la reliquidación de la pensión sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicio, pero solo con la inclusión de la asignación básica y por lo tanto, comoquiera que en virtud de las sentencias proferidas el 1 de septiembre de 2016 y el 27 de septiembre de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama y el Tribunal Administrativo de Boyacá, respectivamente, se ordenó la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status (asignación básica, % de prima de navidad y % de prima de vacaciones), los actos administrativos expedidos en virtud de estas providencias conservan su validez”, por lo que afirmó que no existe vulneración a ningún derecho fundamental. 3.4.
Por auto del 20 de enero de 202211, el despacho de conocimiento dispuso: “[…] Por Secretaría requiérase al Juzgado Tercero (3°) Administrativo de Duitama y al Tribunal Administrativo de Boyacá, para que, en el término de dos (2) días contado a partir del recibo de la comunicación, alleguen en copia, fotocopia o a través de medio magnético, el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado: 15235-33-33-003- 11 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 00.
Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2018-00082-00/01, demandante: Pedro Nel Herrera Castro, con el fin de resolver de fondo la presente acción constitucional […]”. El expediente fue remitido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama12.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, mediante sentencia del 9 de febrero de 2022, dispuso lo siguiente13: “[…] RIMERO. - NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Pedro Nel Herrera Castro, contra Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. [Negrillas y mayúscula en la providencia] Para dilucidar el asunto consideró que estaban cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; en particular, sobre la subsidiariedad, estimó que no se configuraba ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión. Luego de ello, precisó que la parte actora alega en sede constitucional que la sentencia atacada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, así: “[…] El apoderado de la parte actora señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo porque en la providencia atacada consideró que el accionante en el escrito del recurso de apelación expuso argumentos nuevos a los plasmados en 12 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 00. 13 Visto en el índice 20 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 00.
Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el libelo demandatorio y; en consecuencia, no hizo un análisis respecto de tales aspectos. Agregó que contrario a lo expuesto por el Tribunal, desde el escrito de demanda se planteó que el objeto de la controversia era la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión en el ingreso base de liquidación, además, de la asignación básica, las primas de navidad y de vacaciones reconocidas en el proceso radicado número 2014-00139-00.
Indicó que el Tribunal Administrativo de Boyacá, incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente, pues dentro del contenido de la providencia acusada no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en la que se estableció que: “el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad.
El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través del medio de control”. […]” Para resolver las inconformidades señaladas, frente al defecto sustantivo, el a quo analizó: “[…] En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 14 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, ni desconocimiento del precedente, pues la decisión de revocar la decisión de A-quo y en su lugar, reliquidar la pensión de jubilación del señor Pedro Nel Herrera Castro, dentro del proceso promovido por la parte tutelante contra la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP, estuvo soportada en un estudio en la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto.
En este sentido, se advierte que en efecto le asiste razón a la autoridad judicial accionada, al señalar que dentro del trámite surtido en la primera instancia no se debatió́ el argumento que el accionante trae en la apelación, esto es, que se tuviera en cuenta el proceso con radicación número 2014-00139-00, a través del cual se había ordenado incluir los factores de prima de navidad y de vacaciones; dado que, estos argumentos no fueron expuestos en el escrito de demanda.
Lo anterior por cuanto que, al revisar el contenido del libelo de mandatorio presentado por el accionante, se pudo establecer que la pretensión consistía en que: “(…) SEGUNDA: Que a título de Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento de derecho se ordene a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES -UGPP a liquidar y pagar al señor PEDRO NEL HERRERA CASTRO, en legal forma su pensión de jubilación, en cuantía UN MILLÓN SETECIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS M/CTE ($1.711843) mensuales, cuantía efectiva a partir de trece (13) de enero de dos mil diez (2010), teniendo en cuenta como base de liquidación todos los factores de salario, con el 75% del promedio mensual devengado en el ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS, es decir con asignación básica, prima de navidad y de vacaciones devengados entre el 12 de enero de 2009 y el 12 de enero de 2010”.
(Sic) Como fundamento de lo pedido, el accionante indicó que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que cursaba en ese Despacho debía tenerse en cuenta las sentencias de unificación de 4 de agosto de 2010 y de 12 de diciembre de 2017, proferidas por el Consejo de Estado. Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Boyacá, señaló que en el recurso de apelación no se pueden plantear aspectos ajenos o carentes de identidad con el grupo de razones y fundamentos planteados en primera instancia, ya que esto violaría el deber de lealtad entre las partes, irrespeta el debido proceso y quebranta el derecho de defensa de aquellas, bajo el marco trazado por quien en cada caso asuma la condición de opositora.
Bajo ese entendido, la autoridad judicial accionada, al examinar los argumentos de la apelación, expuso que en el numeral 1° del escrito contentivo del recurso de apelación, el accionante hizo referencia a que el proceso tiene por objeto que se ordene liquidar y pagar al demandante la pensión de jubilación, teniendo en cuenta, como base de liquidación, todos los factores de salario, sobre el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios; siendo este el único el cargo que se analizó, en concordancia con los argumentos expuestos en la demanda y la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019.
Una vez, se advirtió esta situación, el Tribunal Administrativo de Boyacá señaló que la Ley 33 de 1985, es la aplicable al caso del señor Pedro Nel Herrera Castro, por lo que, teniendo en cuenta que el señor Herrera adquirió su estatus pensional el 27 de junio de 2006 y que el período del último año de servicios como docente fue el interregno comprendido entre el 12 de enero de 2009 y el 12 de enero de 2010; revocó la sentencia de primera instancia porque el demandante tiene derecho a la reliquidación con base en el último año de servicios, pero incluyendo únicamente la asignación básica, toda vez que, de conformidad con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, solo pueden ser tenidos en cuenta aquellos factores enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales no se encuentran las primas de navidad y vacaciones […]”.
(subrayas ajenas a la providencia) Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al desconocimiento del precedente, explicó que “revisada la sentencia de 14 de julio de 2021, la Sala advierte que contrario lo señala el accionante, el Tribunal Administrativo de Boyacá sí tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 y, con fundamento en esta, revocó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones, ordenando reliquidar la asignación básica teniendo en cuenta el último año de servicios del accionante, esto es, del 12 de enero de 2009 y el 12 de enero de 2010”.
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el accionante lo impugnó y, para ello, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, e insistió en que14 “el inconformismo de la parte actora, está referido a que, en la providencia del 14 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Boyacá se abstuvo de analizar de fondo los factores salariales, tales como la prima de navidad y la prima de vacaciones que ya habían sido reconocidos dentro de la base de liquidación de la pensión de jubilación, por orden judicial”.
Agregó que solicita “se analicen de manera detalla todas y cada una de las piezas procesales del proceso 2018 -00082, particularmente la demanda, la contestación, las pruebas y las decisiones de primera y segunda instancia. Ello en aras de determinar que desde la misma demanda se solicitó la inclusión de las primas de navidad y vacaciones devengadas en el último año de servicios y que habían sido ordenadas se incluyeran en el año anterior al estatus pensional”.
Precisó que “en la demanda presentada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2018 – 00082 se indicó como fundamentos fácticos, que tales factores salariales ya habían sido reconocidos por el 14 Visto en el índice 25 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 00.
Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el nro. 1538 3331 703 2014 00139 00 y que tal decisión había sido confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Dichas providencias fueron aportadas como pruebas con la demanda”.
Reiteró que “la cuestión objeto de controversia que se planteó desde la demanda de nulidad y restablecimiento, tiene que ver con la inclusión en el IBL de las primas de navidad y vacaciones, las cuales ya habían sido incluidas en oportunidad anterior, por orden judicial en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2014 – 00139”.
Mencionó que “el Tribunal no se debió relevar del estudio para decidir de fondo sobre la inclusión de los factores salariales en mención, pues fue un asunto solicitado con la demanda”. Agregó que “el mismo Tribunal Administrativo de Boyacá en sus diferentes Salas de Decisión, en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha establecido con ocasión de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, que no es procedente excluir factores salariales que ya han sido incluidos, pues no se puede afectar el derecho reconocido a los docentes”, y al efecto enlistó nueve providencias de dicha Corporación. Por auto del 8 de junio de 2022 se concedió la impugnación15 y la misma fue asignada por acta de reparto el 17 de junio de 202216. 15 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 00. 16 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 01.
Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199117, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201518, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202119, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201920 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente21: 6.2.1. El señor Pedro Nel Herrera Castro, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo lo siguiente22: 17 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 18 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 19 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 20 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 21 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro.15238 3333 003 2018 00082 01.
Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 00. 22 Las pretensiones fueron extraídas de la sentencia proferida el 14 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 11064 00.
Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] PRIMERA: Que se declare la Nulidad parcial de las Resoluciones Nos.: (i) PAP 005336 de 21 de junio de 2010 y (ii) PAP 0308206 de 16 de diciembre de 2010, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE en liquidación, a través de las cuales se reliquida la pensión de vejez por nuevos factores salariales y se resuelve un recurso de reposición, respectivamente.
SEGUNDA: Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP a liquidar y pagar al señor PEDRO NEL HERRERA CASTRO, en legal forma su pensión de jubilación, en cuantía de UN MILLÓN SETECIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS M/CTE ($1.711.843) mensuales, cuantía efectiva a partir del trece (13) de enero de dos mil diez (2010), teniendo en cuenta como base de liquidación todos los factores de salario, con el 75% del promedio mensual devengado en el ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS, es decir con asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones devengados entre el 12 de enero de 2009 y el 12 de enero de 2010 […]”. 6.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo Transitorio de Duitama que, en sentencia del 13 de mayo de 2020, negó las pretensiones. 6.2.3. Inconforme con lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia del 14 de julio de 2021, resolvió: “[…] Primero. Revocar la sentencia proferida el 13 de mayo de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo Transitorio Oral de Duitama en el proceso iniciado por Pedro Nel Herrera Castro contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en su lugar se dispone: 1.
Declarar no probada la excepción de “inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales” propuesta por la entidad demandada, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 2. Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones nro. PAP 005336 de 21 de junio de 2010 y PAP 030806 de 16 de diciembre de 2010 proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE, por las razones expuestas.
Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP reliquidará la pensión de jubilación del señor Pedro Nel Herrera Castro (…), a partir del 13 de enero de 2010, sobre el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios, es decir, en el período comprendido entre el 12 de enero de 2009 y 12 de enero de 2010, teniendo en cuenta el factor salarial: asignación básica. 4.
Si al cumplir esta sentencia, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP encuentra que el valor que se ha venido pagando al señor Pedro Nel Herrera Castro es mayor, mantendrá el pago de esa mesada pensional ya reconocida. Es decir, se pagará la mesada pensional que sea más favorable al demandante. 5.
En caso de que la mesada reconocida en esta sentencia sea mayor a la que se le ha venido pagando al señor Pedro Nel Herrera Castro, se deducirán los valores que hubiesen sido cancelados […]”.
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, en fallo del 9 de febrero de 2022, consideró que estaban superados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y, específicamente, frente a la subsidiariedad, indicó que no se configuraba ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión; por consiguiente, examinó de fondo los reparos expuestos por el actor y decidió negar el amparo por estimar que no se estructuraron los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente.
A su vez, en los escritos de tutela e impugnación, el actor manifestó que su inconformidad con la providencia controvertida radica en los argumentos expuestos por la autoridad judicial accionada para no estudiar la inclusión, en la base de liquidación, las primas de navidad y vacaciones que le fueron reconocidas en un proceso de nulidad y Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho anterior [2014 -00139], por cuanto alega que ello sí fue objeto de litigio en el proceso ordinario de primera instancia y que no se trata de un reparo nuevo del recurso de apelación. Teniendo en cuenta la inconformidad expuesta por la parte actora, la Sala precisa que, el a quo examinó bajo la configuración del defecto sustantivo, el reproche del accionante, consistente en que, sí fue objeto de controversia en el proceso ordinario la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores que fueron reconocidos en un proceso anterior; sin embargo, dicho reparo está relacionado con el principio de congruencia, por lo que, el medio idóneo para ventilarlo es el recurso extraordinario de revisión y no la acción de tutela.
En esa medida, la Sala revocará el fallo de tutela proferido en primera instancia, que negó el amparo, y, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, según las razones que pasan explicarse. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable23.
A su vez, el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispuso que “la acción de tutela no procederá: cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 23 Artículo 86 C.P.: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.
Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, esta acción tiene como característica la subsidiariedad, en la medida que solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable24.
La Corte Constitucional ha explicado que el requisito general de subsidiariedad envuelve tres eventos que conducen a la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial25: (i) cuando el asunto está trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios, y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal Constitucional ha establecido dos excepciones al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela: (i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y (ii) cuando se pretende evitar la configuración de perjuicio irremediable, el cual debe acreditarse que cumple con la características de ser inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable26.
En este caso, el accionante interpuso acción de tutela con el fin de controvertir la sentencia proferida el 14 de julio de 2021 por el Tribunal 24 La Corte Constitucional en la sentencia T-441 del 15 de julio de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, dijo que los criterios a partir de los cuales debe analizarse si, efectivamente, en un caso concreto, se está ante la presencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia transitoria del mecanismo de amparo constitucional son (i) que el perjuicio se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. 25 Corte Constitucional.
Sentencia T – 396 del 26 de junio de 2014. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 26 Sentencia T-150 de 2016. Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo de Boyacá porque, en su concepto, los argumentos relativos a la inclusión, en la base de liquidación, de las primas de navidad y de vacaciones que habían sido reconocidas en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho anterior [2014 -00139] fue alegado en la demanda y, en consecuencia, estima que la autoridad judicial accionada debía pronunciarse sobre este aspecto por formar parte del objeto del litigio; en ese sentido, reprocha que la autoridad judicial accionada no lo haya analizado bajo la consideración de que se trató de un nuevo reparo introducido en el recurso de apelación. Bajo dicho contexto, la Sala considera que la acción de tutela deviene improcedente en los términos en los que se formuló, comoquiera que en contra de la providencia censurada es posible interponer el recurso extraordinario de revisión por la causal de nulidad originada en la sentencia, en la medida en que lo alegado tiene que ver con que la sentencia cuestionada transgredió el principio de congruencia, puesto que, en criterio del actor no se abordó lo pedido en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Al efecto, esta Corporación ha puntualizado que la causal de revisión contenida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la nulidad originada en la sentencia, “[s]e puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar […]”27.
Al respecto se precisó lo siguiente: “[…] Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en 27 Sala Especial de Decisión 22, sentencia de 2 de febrero de 2016, proferida en el expediente con radicado núm. 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro.
Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…) En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita (…).
Además, la congruencia también se puede calificar según las relaciones que se produzcan entre la sentencia, entendida como un todo, y lo pedido y planteado por las partes. En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.
Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. Las dos formas de congruencia han sido abordadas por la jurisprudencia de esta Corporación en los siguientes términos: “Se reitera que el principio de congruencia de la sentencia, exige de una parte, que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.
(…) La violación de dicho principio traería como consecuencia, igualmente la violación al debido proceso, en la medida en que nuestro ordenamiento positivo consagra etapas procesales exclusivas a que las partes manifiesten y contradigan argumentos en defensa de sus derechos, siempre bajo el marco de litis que se ha planteado desde la demanda (…).
Pues bien, estas reflexiones, con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina de la Corte Constitucional, ratifican la tesis según la cual la congruencia de los fallos es un elemento de validez de los mismos, cuya inobservancia configura la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, artículo 250, numeral 5 del CPACA […]”.
(se destaca) Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En suma, bajo los anteriores criterios jurisprudenciales, esta Corporación ha señalado que la nulidad originada en la sentencia se configura cuando: “i) se dicta sentencia, pese a que previamente se produjo la terminación del proceso, o se revive un proceso legalmente concluido; ii) se dicta sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido; iii) la sentencia se emite sin la mayoría necesaria o con la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente; iv) se pretermite una instancia, y ello se configura en tres escenarios: a. cuando se emite sentencia sin motivación; b. cuando se viola el principio de la non reformatio in pejus; y c. cuando se profiere sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso; v) en la sentencia se deciden aspectos que no debía resolver el juez, por carecer de jurisdicción o competencia; vi) se profiere una sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso; vii) en la sentencia se incurre en violación del derecho constitucional del debido proceso; y viii) la sentencia está afectada por falta de congruencia interna o externa”28. [Destacado por la Sala] De contera, como la parte actora reprocha que el Tribunal Administrativo de Boyacá omitió pronunciarse sobre la inclusión, en la base de liquidación, de las primas de navidad y de vacaciones que ya habían sido reconocidas en sede judicial, la Sala considera que el interesado tiene a su alcance el recurso extraordinario de revisión, que constituye el mecanismo idóneo para ventilar este reproche.
Ahora bien, frente al reparo expuesto por la parte actora consistente en que la providencia atacada desconoció la regla fijada en la sentencia de 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de marzo de 2020, radicación número 11001-03-25-000- 2013-00034-00 (0089-13), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unificación del 25 de abril de 2019 “en la que se estableció que: “el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad” (…)”, la Sala advierte que el mismo está relacionado con el reproche indicado en precedencia, esto es, la falta de análisis en la providencia cuestionada por parte de la autoridad judicial, acerca de la inclusión de las primas de navidad y vacaciones para efectos del reajuste pensional.
Lo mismo ocurre con las providencias que el actor enlistó en el escrito de impugnación, que afirma fueron proferidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá, toda vez que argumentó que “el mismo Tribunal Administrativo de Boyacá en sus diferentes Salas de Decisión, en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha establecido con ocasión de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, que no es procedente excluir factores salariales que ya han sido incluidos, pues no se puede afectar el derecho reconocido a los docentes”; en consecuencia, se reitera, este reproche está relacionado con la alegada omisión de la providencia controvertida respecto del examen de los factores ya señalados.
Por otro lado, tampoco se probó ni alegó por el accionante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y, si bien en el escrito de tutela afirmó que tiene 70 años, la Sala advierte que, frente al criterio de la edad como elemento que posibilite la procedencia de la acción de tutela, la Corte ha explicado lo siguiente29: “[…] El adulto mayor es aquel que supera la expectativa de vida, y en cada caso en particular acredita alguna circunstancia de especial consideración, con fundamento en lo siguiente: “De acuerdo a lo anterior, esta Sala de Revisión considera que así como la tarea de determinar la edad pensional resulta propia del Congreso, quien deberá fijar desde cuando inicia la tercera edad para efectos de la procedencia de la acción de tutela, será dicha 29 Corte Constitucional.
Sentencia T- 037 del 9 de febrero de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidad. Por lo tanto, con el fin de proteger la naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será adoptada como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años.
Así, quienes cuenten con 74 años o más serán considerados sujetos de especial protección constitucional como pertenecientes a la tercera edad, razón por la cual el estudio de procedencia del amparo constitucional se realizará de manera flexible.” (Subraya fuera de texto) 37. La anterior posición se reiteró en la sentencia T-844 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), en cuya oportunidad el accionante interpuso la acción de tutela como mecanismo definitivo de protección de sus derechos fundamentales, sin acudir a la vía judicial establecida por el Legislador para dirimir conflictos relacionados con el reconocimiento pensional, que en este escenario es la jurisdicción ordinaria, al considerar que era un adulto mayor y sujeto de especial protección. Dicho amparo fue declarado improcedente con fundamento en la siguiente regla de decisión: “2.
Razón de la decisión. La acción de tutela será procedente como mecanismo definitivo, cuando los accionantes alcancen la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE en 74 años. Así mismo, será procedente como mecanismo definitivo en los casos donde sin importar la edad del accionante y existiendo otro medio de defensa, se acredite que el mismo no es idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales del actor.
Finalmente, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.” (se destaca) En otra oportunidad el Tribunal constitucional indicó30: “16.2. En este punto conviene precisar que el término “persona de la tercera edad” y el concepto “adulto mayor”, que a menudo se usan indistintamente, no pueden ser empleados como sinónimos. 16.3.
El concepto “adulto mayor” fue definido en la Ley 1276 de 2009. En ella se apela a la noción de “vejez” propia del sistema de seguridad social en pensiones, con el fin de identificar la población destinataria de la atención integral en los centros vida. De cara a lo dispuesto por el Legislador en esa norma, será adulto mayor quien supere los 60 años o aquel que sin superar esa edad, pero con más de 55 años, tenga condiciones de “desgaste físico, vital y psicológico [que] así lo determinen”.
(…) 30 Corte Constitucional. Sentencia T – 015 del 22 de enero de 2019. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.4. Por su parte, la calidad de “persona de la tercera edad” solo puede ostentarla quien no solo es un adulto mayor, sino que ha superado la esperanza de vida.
No todos los adultos mayores son personas de la tercera edad; por el contrario, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor. Para efecto de precisar a qué edad una persona puede catalogarse en la tercera edad, esta Corporación ha acudido a la esperanza de vida certificada por el DANE. Ha asumido que la tercera edad inicia cuando la persona supera la expectativa de vida fijada por aquel organismo público, misma que varía periódicamente.
A esta se le conoce como la tesis de la vida probable, que en este caso concreto fue aplicada por el ad quem. Durante el periodo comprendido entre 2015 y 2020, conforme el documento titulado “Indicadores Demográficos Según Departamento 1985-2020. Conciliación Censal 1985-2005 y Proyecciones de Población 2005-2020” emitido por el DANE, la esperanza de vida al nacer para la totalidad de la población en Colombia (sin distinguir entre hombres y mujeres), se encuentra estimada en los 76 años.
Por lo tanto, una persona será considerada de la tercera edad solo cuando supere esa edad, o aquella que certifique el DANE para cada periodo específico. (…) El efecto útil de esta separación fijada por la jurisprudencia constitucional en desarrollo el principio de igualdad, se presenta al valorar en cada caso concreto la eficacia de los mecanismos judiciales ordinarios que tiene a disposición el accionante.
Pero cobra especial relevancia cuando se debaten asuntos asociados a la pensión de vejez, en relación con los cuales la mayoría de los interesados habrá superado los 60 años y tendrá la calidad de adulto mayor. De considerarse que todos los adultos mayores requieren una especial protección constitucional y un análisis más flexible en relación con el principio de subsidiariedad, sería necesario concluir que todas las peticiones de vejez que ellos hagan a través de la acción de tutela son procedentes.
Tal perspectiva, terminaría por hacer que las vías ordinarias de defensa judicial laboral en esa materia en particular queden inoperantes. Ello trastocaría la naturaleza excepcional de la acción de tutela y comprometería el sistema de distribución de las competencias judiciales y jurisdiccionales, pues implica indirectamente asumir que la acción de tutela es el único mecanismo idóneo para reclamar pensiones de vejez de personas con más de 60 años.
(…) 16.6. Respecto a este asunto concreto a pesar de que Marceliano Neme Esquinas afirmó, tanto en el escrito de tutela como en el de impugnación, que él era una persona de la tercera edad, la Sala encuentra que él es un adulto mayor, pero definitivamente no es Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una persona de la tercera edad, al no haber superado la expectativa de vida y, por lo tanto, no precisa un trato especial en razón de su edad”.
(se destaca) De la jurisprudencia en cita, se desprende que, en este caso, no hay lugar a un trato especial al accionante por motivo de la edad, pues no ha superado la expectativa de vida certificada por el DANE. Por lo anotado, la Sala revocará el fallo de tutela proferido el 9 de febrero de 2022 por la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado; y, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido el 9 de febrero de 2022 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo deprecado y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Pedro Nel Herrera Castro en contra de la sentencia proferida el 14 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, según lo explicado en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Radicación: 11001 0315 000 2021 11064 01 Accionante: Pedro Nel Herrera Castro 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.