Demandante: Martha Rosa Araujo Arzuaga Demandados: Presidencia de la Republica y otros Radicado: 111001-03-15-000-2023-04069-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04069-00 Demandante: MARTHA ROSA ARAUJO ARZUAGA Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS Tema: Tutela contra acto administrativo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la demanda presentada por la señora Martha Rosa Araújo Arzuaga contra la Presidencia de la República, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. A través de escrito radicado el 24 de julio de 20231 la señora María Rosa Araújo Arzuaga, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela en contra de la Presidencia de la República, la Comisión Nacional del Servicio Civil – en adelante CNSC- y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- en adelante ICBF-, con el fin de que le sean amparados sus derechos «AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, DERECHO A LA DEFENSA, A LA PROTECCION ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS, DE ACCESO A LA PROMOCIÓN DENTRO DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA, AL LIBRE ACCESO A CARGOS PUBLICOS, ASI COMO LOS PRINCIPIOS DEL MERITO, IGUALDAD EN EL INGRESO, TRANSPARENCIA, IMPARCIALIDAD, CONFIANZA LEGITIMA y SEGURIDAD JURIDICA». 2.
La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión con la expedición de la Resolución No. 3478 del 12 de mayo de 2023, mediante la cual el ICBF la desvinculó del cargo de profesional universitario 2044-7 25086, que ostentaba en provisionalidad, para, en su lugar, nombrar en periodo de prueba a la señora Rosa Felicia Daza López, quien tiene derechos de carrera.
Lo anterior, excluyendo las medidas afirmativas que se le habían reconocido al ser 1 El escrito fue presentado ante los juzgados civiles de Bogotá – oficina de reparto y remitido al Consejo de Estado, con auto del 25 de julio de 2023, para que resuelva la primera instancia. Demandante: Martha Rosa Araujo Arzuaga Demandados: Presidencia de la Republica y otros Radicado: 111001-03-15-000-2023-04069-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co madre cabeza de familia, que le otorgaban una estabilidad laboral reforzada. 1.2.
Pretensión 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: «PRIMERO: Que se exija y se requiera al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF a dar cumplimiento a la medida afirmativa de CABEZA DE FAMILIA conferida a mi en el excel y en consecuencia se me ubique en mi cargo del cual fui declarada insubsistente o en su defecto se me designe otro cargo similar al que estaba ocupando que se encuentre en vacancia definitiva o en su defecto este ocupado por un provisional que no tenga condiciones especiales dentro de la Planta Global del ICBF, SEGUNDO: Que se respete mi CONDICIÓN de madre cabeza de familia concedida inicialmente por el ICBF y en consecuencia se me otorguen los derechos fundamentales a la aplicación de las medidas afirmativas establecidas en las SENTENCIAS SU – 389 de 2055 - SU-446 DE 2011 en virtud de la protección especial dentro de los concursos de carrera administrativa y por tanto, mi cargo que ocupo en provisionalidad sea proveído o entregado al elegible dentro de los últimos cargos de la convocatoria 2149 de 2021.
SEGUNDO: Que se suspenda la provisión de la lista de elegibles de mi cargo que según la convocatoria CNSC 2019 de 2021, OPEC 166313 por parte de la CNSC hasta tanto el ICBF, termine de aplicarme EL PROCEDIMIENTO de medidas afirmativas de orden constitucional a que tengo derecho.
TERCERO: De no prosperar la pretensión número uno y dos como pretensiones subsidiarias de la presente Acción se ordene: 1. SUSPENDER la Convocatoria No. 2149 de 2021, por la vulneración al debido proceso, seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe, situaciones fácticas que no se tuvieron en cuenta al convocar y establecer las reglas del proceso de selección mediante Acuerdo No. 2081 del 21 de septiembre de 2021. 2.
Se ordene a la CNSC que la lista de elegibles relaciona con OPEC 166313 no se publique hasta tanto no se esclarezca las presuntas irregularidades que se han presentado a lo largo de esta convocatoria. 3. Que, en aras de la protección laboral reforzada a las Madres Cabeza de Familia, se ordene al ICBF, PREVER mecanismos para garantizar que las personas en condición de protección especian como madres cabeza de familia, discapacitados, mujeres embarazadas prepensionados, personas en condición de debilidad manifiesta por razones de salud y con enfoque diferencial fueran las últimas en ser desvinculadas y si sucede esta situación administrativa, sean vinculadas nuevamente de forma provisional en cargos vacantes de igual o similar al que estaba ocupando o bajo la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios.2» 4.
Aunado a lo anterior, la demandante le solicitó que de manera provisional se suspendiera: «(…) la Resolución 2744 del 28 de Abril de 2023 proferida por el ICBF, donde declaro mi INSUBSISTENCIA A PESAR DE HABER PROFERIDO LA MEDIDA AFIRMATIVA CORRESPONDIENTE y en su defecto sea reincorporada al mi cargo que ejercía o en su defecto sea reincorporada en un cargo que se encuentre en vacancia definitiva o este proveido con un elegible que no tenga condiciones 2 Transcripción literal del texto de tutela con posibles errores.
Demandante: Martha Rosa Araujo Arzuaga Demandados: Presidencia de la Republica y otros Radicado: 111001-03-15-000-2023-04069-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especiales a fin de que no se me siga causando el perjuicio irremediable ya dado con mi insubsisencia entre ellos: POR TANTO YA ESTOY POR FUERA DEL ICBF, SIN SALARIO SIN PRESTACIONES SOCIALES, SIN SALUD EN ESPECIAL PARA MI HIJO JUAN KAMILO ARAUJO ARZUAGA Y MI MADRE m MARIA CRISPONA ARZUAGA DANGOND QUIENES NO PUEDE TRABAJAR Y DEPENDE 100% DE MI, Y ME QUEDO SIN NINGUNA ALTERNATIVA ECONOMICA Y LABORAL y SIN EL CUMPLIMIENNTO DE LA MEDIDA AFIRMATIVA DECRETADA SIENDO UNA BURLA PARA MI, DEBIDO A QUE AUN SIENDO OTORGADA HACEN DE LAS SUYAS Y NO DAN LAS GARANTIAS, y en la RAMA JUDICIAL SISON JUICIOSOS EN LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS AFIRMATIVAS Y EL RESPETO DE LAS MISMAS EN CASO DE CONCURSO DE CARRERA, DONDE LOS ELEGIBLES HAN TENIDO QUE ESPERAR AL FIN DE LA APLICACIÓN TEMPORAL DE LA MEDIDA AFIRMATIVA3». 1.3.
Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La señora Martha Rosa Araújo Arzuaga se encontraba vinculada, en provisionalidad, a la Regional César del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de la Resolución N.º 0827 del 18 de enero de 2010 en el cargo de profesional universitario N.º 2044-7 25086. 5.
A través de convocatoria No. 2149 de 2021 la CNSC ofertó en la modalidad de ascenso y abierto los cargos vacantes en el ICBF, dentro del cual se encontraba el que ostentaba la actora. Vencidas todas las etapas se publicó la lista de elegibles. 6. Mediante memorando 202312100000097421 del 28 de abril de 2023, expedido por el ICBF, se reconoció la calidad de madre cabeza de familia a la actora y otras personas, con el fin de otorgar una protección temporal ante la realización y conformación de las listas de elegibles. 7.
Mediante Resolución No. 3478 del 12 de mayo de 2023, se nombró en periodo de prueba a la señora Rosa Felicia Daza López en el cargo de profesional universitario 2044-7 25086, que ostentaba la actora a quien se le dio por terminado su nombramiento en provisionalidad. 1.4. Sustento de la vulneración 8. La accionante indicó que, se encuentra ante la generación de un perjuicio irremediable por parte del ICBF al no tener en cuenta el derecho a la estabilidad laboral reforzada que tiene y a las medidas afirmativas que fueron decretadas por la entidad. 9.
Lo anterior, al considerar que, con la declaratoria de insubsistencia fue desprovista de salarios, sin prestaciones sociales, sin salud y medicamentos de los cuales los perjudicados son su hijo y madre, pues tiene que acarrear con todos los 3 Transcripción literal del texto de tutela con posibles errores. Demandante: Martha Rosa Araujo Arzuaga Demandados: Presidencia de la Republica y otros Radicado: 111001-03-15-000-2023-04069-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gastos que se generan y actualmente no cuenta con ningún medio que pueda subvenir dicho gasto.
En esa medida, afirmó que, el ICBF desconoció las medidas afirmativas que le había reconocido, de manera que pese a existir otros mecanismos de defensa judicial debió acudir al juez constitucional con el fin de hacer cumplir tales medidas de protección particular. 10. Transcribió la sentencia del Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Tunja identificada con radicado 15001-33-33-013-2023-00065-00, en la que se resolvió un asunto idéntico al suyo y en la que se adoptaron órdenes de protección en relación con la madre cabeza de familia que demando en dicha oportunidad, por lo que solicitó un trato igualitario y la aplicación de ese precedente. 11.
Sumado a lo anterior, citó también diferentes providencias de la Corte Constitucional para que fueran aplicadas al momento de analizar el caso en concreto que versaban sobre la estabilidad reforzada que tienen las madreas cabeza de familia. 1.5. Trámite de la acción de tutela 12. A través de auto del 3 de agosto de 2023, la magistrada ponente de esta sentencia, admitió la tutela, negó la medida cautelar solicitada.
Además, ordenó notificar a la parte actora y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, a la Procuraduría General de la Nación y a la Presidencia de la República como autoridades accionadas, para que refirieran fundamentos y allegarán pruebas. 13. Así mismo, vinculó en calidad de tercero con interés a la señora Rosa Felicia Daza López.
También se ofició al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF para que allegará copia de los siguientes documentos: (i) Resolución No 3478 del 12 de mayo de 2023; (ii) Resolución No. 2744 del 28 de abril del 2023; (iii) Circular No 202312100000014713 del 10 de febrero de 2023 y (iv) Acto administrativo que reconoció medidas afirmativas a la señora Martha Rosa Araújo Arzuaga. 1.6.
Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Presidencia de la República 14. Mediante correo electrónico enviado el 11 de agosto de 2023, la entidad participó del trámite constitucional. Al respecto solicitó que se desvincule de trámite de tutela e indicó que la misma era improcedente.
Así mismo, expuso que, no existía vulneración de derechos fundamentales por acción u omisión de la entidad con respecto de los hechos referenciados. Demandante: Martha Rosa Araujo Arzuaga Demandados: Presidencia de la Republica y otros Radicado: 111001-03-15-000-2023-04069-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.
Para sustentar lo anterior, indicó que, la acción de tutela se dirige a controvertir actos administrativos que se escapan de la esfera de la entidad. Esto, en consideración el DAPRE no tiene competencia sobre los concursos de méritos que fueron efectuados por el CNSC y el ICBF. Por tanto, el asunto reviste de una falta de legitimación en la causa por pasiva.
Por otro lado, adujó que no cumple con el principio de subsidiariedad, pues la accionante tiene a su disposición medios ordinarios de defensa judicial. 1.6.2. Comisión Nacional de Servicio Civil 16. Consideró que la acción de tutela es improcedente por que la accionante tiene a su disposición otros mecanismos de defensa judicial.
Aunado a que carece de legitimación en la causa por pasiva en la medida que la pretensión de la señora Araújo Arzuaga involucra que el ICBF respete su condición de madre cabeza de familia, cuestión que escapa de su competencia. 17. Indicó que la señora Martha Rosa Araujo Arzuaga se inscribió con el ID 440565225, para el empleo denominado Profesional Universitario, Código 2044, Grado 7, identificado con el código OPEC No. 166313, ofertado en la modalidad de concurso Abierto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el Proceso de Selección No. 2149 de 2021. 18.
Sin embargo, en la etapa eliminatoria de aplicación de pruebas escritas sobre competencias funcionales obtuvo un total de 51.66 puntos, cuando el puntaje mínimo aprobatorio era 65.00 puntos, por tal razón, no continuó en el proceso de selección. Los resultados de dicha prueba se encuentran en firme y gozan de presunción de legalidad. 1.6.3.
Procuraduría General de la Nación 19. La entidad solicitó su desvinculación del trámite de la referencia. Afirmó, que revisado el Sistema de Información para la Gestión Documental -SIGDEA- no se encontró petición, queja o reclamo alguno elevado por la accionante, cuyo objeto se encuentre relacionado con los supuestos fácticos y jurídicos de la tutela, por consiguiente, luego de revisadas las pretensiones de la tutela se concluye que van dirigidas contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF. 20.
La señora Rosa Felicia Daza López y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar pese a ser notificados en debida forma, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 21. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por la señora Martha Rosa Araújo Arzuaga de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral Demandante: Martha Rosa Araujo Arzuaga Demandados: Presidencia de la Republica y otros Radicado: 111001-03-15-000-2023-04069-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021. 2.2.
Cuestión Previa 22. La Procuraduría General de la Nación y la Presidencia de la República en sus escritos de contestación solicitaron su desvinculación de la acción de la referencia por cuanto las pretensiones se dirigen contra el ICBF y la CNCS. 23. Al revisar las pretensiones del escrito de tutela y los argumentos de defensa presentados por las accionadas, la Sala advierte que efectivamente las entidades mencionadas carecen de legitimación en la causa por pasiva, situación que se plasmará en la parte resolutiva de esta providencia. 2.3.
Problema jurídico 24. Tomando en consideración los hechos expuestos, las pretensiones elevadas por la demandante, el material probatorio recaudado y los informes allegados por la entidad accionada y las vinculadas, corresponde a esta Sala resolver los siguientes problemas jurídico: • ¿Se superan en este asunto los requisitos de procedibilidad de la tutela? 25.
De ser positiva la respuesta a la anterior pregunta, se resolverá el interrogante: • ¿La Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar vulneraron los derechos invocados en el escrito de tutela al proferir la Resolución N.º 3478 del 12 de mayo de 2023 que la desvinculó del cargo que ostentaba en provisionalidad? 26.
Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán i) generalidades de la acción de tutela; ii) improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos; y iii) análisis del caso concreto. 2.4. Generalidades de la acción de tutela 27. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. 28.
La jurisprudencia constitucional, de manera enfática y uniforme, ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no Demandante: Martha Rosa Araujo Arzuaga Demandados: Presidencia de la Republica y otros Radicado: 111001-03-15-000-2023-04069-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable4. 2.5.
La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos de control ante el juez contencioso administrativo 29. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991. 30.
Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela, con el fin de garantizar que sean los jueces naturales de cada proceso los que apliquen al caso concreto las normas jurídicas y la jurisprudencia. 31.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia5. 32.
El sustento jurídico de esta posición se encuentra en la Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos y todos los operadores judiciales deben fungir como jueces de convencionalidad, de constitucionalidad y legalidad. 33.
Por tanto, esta Sala reitera6 su posición en el sentido de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que tiene la competencia para conocer de las 4 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010. 5 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 6 Contenida, entre otras, en el fallo del 30 de junio de 2016, Rad. 2016-00617-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
En el mismo sentido, se pronunció la Sala en las sentencias del Consejo de Estado, del 10 de septiembre de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 13001-23-33-000-2015- 00440-0; del 21 de julio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad 66001-23-33-000-2016-00293-01 y; del 27 de mayo de 2021. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2021-01934-00.
Demandante: Martha Rosa Araujo Arzuaga Demandados: Presidencia de la Republica y otros Radicado: 111001-03-15-000-2023-04069-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co controversias que se puedan suscitar con respecto a un acto administrativo, en atención a la existencia del medio de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se pueden pedir medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 34.
En determinadas oportunidades, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial no resulta eficaz en consideración al enfoque bajo el cual se resuelven, toda vez que se puede dar el caso en que tal transgresión sea el producto de una decisión administrativa que, a la luz del ordenamiento contencioso, se encuentre revestida de legalidad y, sin embargo, en la práctica vulnere el contenido constitucionalmente vinculante de derechos de rango superior o resulte abiertamente arbitraria o discriminatoria.
En esos casos, la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior. 2.6. Caso concreto 35. La señora Martha Rosa Araújo Arzuaga consideró que su desvinculación del ICBF sin tener en consideración su calidad de madre cabeza de familia desconoce los derechos fundamentales invocados.
Afirmó que el concurso de méritos al interior del ICBF, en especial la implementación de la lista de elegibles, desconoce las condiciones excepcionales en las que se encuentran las madres cabeza de familia que no pueden ser removidas de sus cargos, aunque existan personas que hayan superado el concurso de méritos. 36. Al respecto la Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad y tampoco se observa la configuración de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez de tutela. 37.
Sea lo primero advertir que las pretensiones elevadas por la parte actora atacan directamente las decisiones contenidas en la Resolución No. 3478 del 12 de mayo de 2023, se nombró en periodo de prueba a la señora Rosa Felicia Daza López en el cargo de profesional universitario 2044-7 25086, que ostentaba en provisionalidad la actora a quien se le dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, la cual goza de presunción legalidad y, por lo tanto, como se indicó el marco teórico anteriormente expuesto, los reparos deben ser controvertidos ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través de los medios de control contenidos en la Ley 1437 de 2011 para que el juez natural de la causa se pronuncie al respecto. 38.
Así las cosas, esta Sección considera que en efecto, se configura la causal de improcedencia fijada en el numeral 1° del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 que señala: Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: Demandante: Martha Rosa Araujo Arzuaga Demandados: Presidencia de la Republica y otros Radicado: 111001-03-15-000-2023-04069-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 39. Lo anterior habida cuenta que las inconformidades de la tutelante se centran en atacar lo resuelto en los actos de nombramiento bajo reproches, que se resumen, en una falsa motivación y violación a la Constitución y la ley, ambos argumentos que se enmarcan en causales para alegar la nulidad de actos administrativos. 40.
Bajo ese orden, el carácter perentorio de la salvaguarda de los derechos de accionante no permite concluir en la ineficacia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues bien, se sabe que en el contexto de los procesos ordinarios las partes pueden solicitar el decreto de medidas cautelares para la protección de los bienes jurídicos que se ven en riesgo por el paso del tiempo, facultad que, bajo ciertas condiciones, le ha sido concedida de oficio al juez administrativo. 41.
Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 17 de marzo de 2015, indicó: «Contrario a lo que ocurría en vigencia del Código Contencioso Administrativo, las medidas cautelares proceden antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso, y que su fin consiste en proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, a través de un pronunciamiento que no implica prejuzgamiento.
Conforme al artículo 230 ibídem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, debiendo tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Dentro de este último criterio, en el numeral 3°, se estipuló la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, garantía concordante con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política». 42.
Conviene precisar que la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela procede contra actos, sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto reprochado afecta clara y directamente un derecho fundamental. 43.
Entonces, corresponde a la Sala estudiar si en el caso concreto procede de forma transitoria ante la configuración de un perjuicio irremediable que afecta de manera directa el derecho fundamental de la actora. 44. La Corte Constitucional en sentencia T-097 de 2011, señaló que para que aquel se configure se requiere: Demandante: Martha Rosa Araujo Arzuaga Demandados: Presidencia de la Republica y otros Radicado: 111001-03-15-000-2023-04069-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se esté frente a un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que únicamente se considerará que tal es la magnitud cuando, “dadas las circunstancias del caso particular, se constate que (iii) el daño es cierto e inminente, esto es, que no se debe a conjeturas o especulaciones, sino que se halla sustentado en la apreciación razonable de hechos reales y apremiantes;
(iv) que involucra gravedad, desde el punto de vista de su incontrastable trascendencia y de la naturaleza del derecho fundamental que lesionaría; y (v) de urgente atención, en el sentido de que sea necesario e inaplazable precaverlo o mitigarlo, evitando que se consume una lesión antijurídica de connotación irreparable7”8. 45. Dicho perjuicio irremediable no se evidencia en este caso, porque según misma accionante afirmó aún la persona que fue nombrada en el cargo que ostentaba no ha tomado posesión del mismo y si bien, tenía reconocida la calidad de madre cabeza de familia, dicha medida no es absoluta pues ha de ceder ante los derechos de carrera que adquieren quienes superan un concurso de méritos, en el que además participó, pero que no superó. Lo que no conlleva prima face a concluir que la decisión plasmada en el acto administrativo de nombramiento fueron producto de una arbitrariedad y, por el contrario, goza de presunción de legalidad la cual ha de ser controvertida dentro del escenario de los medios de control que prevé la Ley 1437 de 2011. 46.
En otras palabras, la situación descrita no reviste un carácter de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que permitan obviar el ejercicio de los mecanismos judiciales que le otorga el ordenamiento jurídico. En consecuencia, bajo los razonamientos descritos se declarará improcedente el amparo solicitado por la señora Martha Rosa Araújo Arzuaga. 47.
En jurisprudencia reiterada9, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente como mecanismo para la protección de derechos fundamentales que puedan resultar vulnerados o amenazados por la expedición de actos administrativos. 48. El Alto Tribunal ha indicado que, en estos casos, el amparo opera como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, evento en el que el juez de tutela podrá suspender el acto censurado mientras se surte el respectivo proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por tanto, ha señalado que el accionante debe acreditar la necesidad de la medida para evitar la consumación de aquel daño, por lo que está en la obligación de probar que: i) se está ante un perjuicio grave e inminente; ii) se requieren medidas urgentes e impostergables para superar el daño. 49. Sobre el particular, se advierte que la señora Araújo Arzuaga no expuso ningún 7 «T-1316 de diciembre 7 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes». 8 Cursiva del original. 9 Ver, entre otras sentencias: Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, Sentencia T-851 del 12.11.14., M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
Exp: T-4.370.918; Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-161 del 10.03.17., M.P. (E) José Antonio Cepeda Amarís. Exp: T-5769057; Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, Sentencia T-442 del 13.07.17., M.P. Alberto Rojas Ríos. Exp: T-6.028.205; Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-236 del 30.05.19., M.P. Diana Fajardo Rivera.
Exp: T-7.132.435 Demandante: Martha Rosa Araujo Arzuaga Demandados: Presidencia de la Republica y otros Radicado: 111001-03-15-000-2023-04069-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co argumento relacionado con la configuración de un perjuicio irremediable o con la necesidad de establecer una medida de carácter inminente, urgente e impostergable que posibilite desconocer el ejercicio del mecanismo judicial otorgado por el ordenamiento jurídico.
Por tanto, no es posible que esta Sección, como juez constitucional, decida sobre el fondo del asunto en cuestión. 50. Ahora bien, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante puede solicitar al juez contencioso administrativo que decrete medidas cautelares, las cuales representan un medio idóneo que permiten defender sus derechos de manera eficaz, si considera que el proceso puede tomar mucho tiempo para adoptar una decisión de fondo.
Lo anterior, de conformidad con los artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 201110. 2.7. Conclusión 51. Por todo lo anterior, esta Sala de Decisión declarará la improcedencia del mecanismo constitucional por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, al tratarse de una tutela dirigida contra un acto administrativo de contenido definitivo.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 10 “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.
Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.
Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. Demandante: Martha Rosa Araujo Arzuaga Demandados: Presidencia de la Republica y otros Radicado: 111001-03-15-000-2023-04069-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA:
PRIMERO: DECLARAR LA FALTA DE LEGITIMACIÓN en la causa por pasiva de la Procuraduría General de la Nación y la Presidencia de la República de conformidad con la cuestión previa de este proveído.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora Martha Rosa Araújo Arzuaga, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: De no ser impugnada esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.