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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 19 de agosto de 2025 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00893-02 (63951) Demandantes: Magally Martínez Sánchez y otros Demandados: ESE Hospital El Carmen de Chucurí y otros Referencia: Reparación directa Temas: Reparación directa – responsabilidad médica – llamado en garantía – alcance del recurso de apelación – contrato de seguro – seguro por reclamación. Síntesis: la parte demandante solicitó la declaratoria de la responsabilidad patrimonial por la muerte de su familiar, producto de la atención médica que habría recibido.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la ESE Hospital El Carmen de Chucurí y La Previsora S.A. Compañía de Seguros en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 27 de agosto de 2018, que accedió a las pretensiones de la demanda1. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3.

Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 23 de octubre de 2014, Magally Martínez Sánchez y Edgar Maldonado Lamos, en nombre propio y en representación de su hijo Jhorman Jeffry Maldonado Martínez, presentaron una demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra del departamento de Santander- Secretaría de Salud Departamental-Salud Vida EPS; el municipio de Carmen de Chucurí-Secretaría de Salud Municipal y la ESE Hospital El Carmen de Chucurí, con el objeto de que se hiciera la siguiente declaración (se trascribe): “[D]eclarar que los demandados […] son responsables en razón del artículo 90 de la Constitución Política […] al pago de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), perjuicios morales, psiquiátricos y psicológicos (objetiva y subjetiva) y daño en la salud […]”. 1 El Consejo de Estado es competente para conocer las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

En la demanda2, la parte actora fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 4. 1) El 25 de julio de 2012, cuando Magally Martínez Sánchez inició su trabajo de parto, fue llevada a la ESE Hospital El Carmen de Chucurí. Allí, el médico tratante le manifestó a la madre “que todavía no era la hora”. 5. 2) El 26 de julio de 2012 se dirigió nuevamente a la ESE Hospital El Carmen de Chucurí, en donde le indicaron que “esperara un poco más”. 6. 3) El 29 de julio de 2012, al tener contracciones más fuertes, dolor intenso, vómito y no tener fuerzas, volvió a ingresar al Hospital.

Ese mismo día nació Jhorman Jeffrey Maldonado Martínez. De conformidad con lo afirmado en la demanda, “el niño naci[ó] deprimido, no llora[ba]”, por lo que fue remitido al Hospital de Barrancabermeja, donde fue necesario dejarlo en la unidad de cuidados intensivos pediátricos. 7. 4) Según la parte demandante, con ocasión de la atención médica se produjo una grave afectación a la salud del menor.

Añadió que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander determinó una pérdida de capacidad laboral del menor del 76%. 1.2. Posición de la parte demandada 8. La ESE Hospital El Carmen de Chucurí contestó la demanda3. Manifestó que algunos hechos no eran ciertos, pues no había registro del ingreso de la paciente el 26 de julio de 2012.

Señaló que no habían existido fallas en la 2 Folios 48-59 del cuaderno principal 1. 3 Folios 100-105 del cuaderno principal 1. Radicado: 68001-23-33-000-2014-00893-02 (63951) Demandantes: Magally Martínez Sánchez y otros Demandados: ESE Hospital El Carmen de Chucurí y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Modificar la sentencia ________________________________________________________________________________ 3 de 15 atención brindada a la paciente y formuló la excepción que tituló “falta de relación de causalidad entre la falla del servicio y el daño”.

Llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en virtud de la póliza de responsabilidad civil 1004494. 9. El Departamento de Santander4; el municipio de El Carmen de Chucurí5; y Salud Vida EPS6 contestaron la demanda. Si bien propusieron distintas excepciones, la Sala se abstendrá de relacionar los argumentos expuestos en desarrollo de ellas, en la medida en que no resultan relevantes para la decisión que acá se adoptará. 10.

La Previsora S.A. Compañía de Seguros, llamada en garantía por la ESE Hospital El Carmen de Chucurí7, se pronunció respecto de la demanda principal y se opuso a las pretensiones con fundamento en las excepciones encaminadas a evidenciar la ausencia de falla del servicio y a la inexistencia del juramento estimatorio. Respecto del llamamiento en garantía, formuló las excepciones de “ausencia de cobertura del seguro de responsabilidad civil […] expedido bajo la modalidad -claims made-”, límites de responsabilidad de La Previsora S.A. y “aplicación del deducible pactado”. 11.

El Hospital Regional del Magdalena Medio, el Hospital Universitario de Santander y Corpomedical S.A.S., llamados en garantía por Salud Vida EPS, y Liberty Seguros S.A., llamada en garantía por el Hospital Universitario de Santander, se opusieron, de igual manera, a las pretensiones y formularon excepciones en contra de la demanda y de los llamamientos.

La Sala se abstendrá de relacionar los argumentos expuestos porque tampoco resultan relevantes para la decisión que acá se adoptará. 1.3. Sentencia recurrida 12. El 27 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo de Santander profirió Sentencia de primera instancia8, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se trascribe): “PRIMERO: DECLARASE administrativa y extracontractualmente responsable a la E.S.E HOSPITAL EL CARMEN DE CHUCURI, por lo daños y perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de las lesiones y secuelas causadas al menor JHORMAN JEFFREY MALDONADO MARTINEZ al momento de su nacimiento, como consecuencia de la falla del servicio en que incurrió el personal médico de la entidad, al realizar un procedimiento no autorizado ni consentido por la madre ni sus familiares.

SEGUNDO: CONDENASE al E.S.E HOSPITAL EL CARMEN DE CHUCURI, pagar a 4 Folios 81-88 del cuaderno principal 1. 5 Folios 130-140 del cuaderno principal 1. 6 Folios 145-166 del cuaderno principal 1. 7 Folios 23-40 del cuaderno principal 2. 8 Folios 1123-1150 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicado: 68001-23-33-000-2014-00893-02 (63951) Demandantes: Magally Martínez Sánchez y otros Demandados: ESE Hospital El Carmen de Chucurí y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Modificar la sentencia ________________________________________________________________________________ 4 de 15 favor de los demandantes, los siguientes conceptos por concepto de perjuicios: i) PERJUICIOS MORALES Nombre Calidad Indemnización Jhorman Jeffrey Maldonado Martínez Víctima 100 SMLMV Magally Martínez Sánchez Madre 100 SMLMV Edgar Maldonado Lamos Padre 100 SMLMV ii) DAÑO A LA SALUD El equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV) a favor de JHORMAN JEFFREY MALDONADO MARTINEZ. iii) LUCRO CESANTE FUTURO La suma de CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES TRES CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON DOS CENTAVOS ($148,356,632.2) a favor de JHORMAN JEFFREY MALDONADO MARTINEZ.

TERCERO: Conforme a lo establecido en el artículo 4 de la Ley 389 de 1997, debe entenderse e interpretarse que la póliza de Responsabilidad Civil suscrita entre las partes cubre todos los eventos que sucedan en vigencia de la póliza, no solo lo que se reclame en dicha vigencia, sino los que se reclame de manera posterior. Así las cosas, por ser una cláusula abusiva del derecho, INAPLIQUESE parcialmente la condición primera 1.1 literal a contenida en las Condiciones Generales de la Póliza de Responsabilidad Civil Profesional Clínicas y Hospitales N° 10004494 suscrita entre la Previsora S.A. y la E.S.E. Hospital el Carmen de Chucurí con vigencia del 2 de noviembre de 2011 al 2 de noviembre de 2012, en lo que tiene que ver con eventos que sean reclamados y notificados por primera vez durante la vigencia de la póliza, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTA: DECLARASE no probada la excepción de Ausencia de Cobertura del Seguro de Responsabilidad Civil de Clínicas y Hospitales N° 1004494, certificado 1, vigente de 2 de noviembre de 2011 a 2 de noviembre de 2012, expedida bajo la modalidad CLAIMS MADE, formulada por la Previsora S.A. Compañía de Seguros.

QUINTO: CONDENASE a la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, a pagar a favor de la E.S.E. HOSPITAL EL CARMEN DE CHUCURÍ el valor que le corresponda con ocasión de la condena impuesta al Hospital, conforme a las Condiciones Generales de la póliza de Responsabilidad Civil N° 1004494 suscrita el 11 de noviembre de 2011 y vigente hasta el 2 de noviembre de 2012, cobertura, límites de responsabilidad, deducible, límite global y demás pactados en el contrato de seguro.

SEXTO: DENIÉGANSE las pretensiones presentadas frente al DEPARTAMENTO DE SANTANDER-SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL; MUNICIPIO DEL CARMEN DE CHUCHURÍ-SECRETARÍA DE SALUD MUNICIPAL y SALUDVIDA EPS. Lo mismo que las pretensiones frente a los [demás] llamados en garantía […].

SÉPTIMO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda instaura, de conformidad con la parte motiva de este proveído […]”. 13. El Tribunal encontró acreditado el daño, de conformidad con “las lesiones y secuelas sufridas por el menor” y en atención a la pérdida de capacidad laboral acreditada por la junta regional de calificación de invalidez.

Radicado: 68001-23-33-000-2014-00893-02 (63951) Demandantes: Magally Martínez Sánchez y otros Demandados: ESE Hospital El Carmen de Chucurí y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Modificar la sentencia ________________________________________________________________________________ 5 de 15 14. Luego de descartar la responsabilidad de los entes territoriales demandados, se ocupó del estudio de la responsabilidad de la ESE Hospital El Carmen de Chucurí. Según el Tribunal, a pesar de que la madre asistió a todos los controles y de encontrar que, ni la madre ni el bebé presentaron problemas, estaba “plenamente probado que la causa eficiente y material del daño causado al menor […] fue la maniobra Kristeller autorizada y practicada por el médico gineco obstetra al momento del parto […] la cual fue realizada sin autorización y consentimiento de la paciente [agregó que] anteriormente, durante el embarazo, ni la madre ni el nasciturus, presentaron problemas, todo fue normal, y así lo consignó el médico tratante del Hospital del Carmen de Chucurí en la historia clínica”. 15.

Si bien hizo referencia a otras anormalidades previas al nacimiento, como la macrosomía fetal (peso mayor a 4.000 gramos), que aconsejaba el parto por cesárea, concluyó que la causa del daño “fue la maniobra Kristeller” practicada “sin la autorización y consentimiento de la paciente ni de sus familiares”. Añadió que, dado que con anterioridad al parto “el médico había determinado que el nasciturus tenía tendencia a la macrosomía”, debió haber previsto que, para este caso, se requería el consentimiento previo de la madre para realizar cualquier “maniobra de rescate cuando hay un expulsivo prolongado”. 16.

Condenó a la ESE Hospital El Carmen de Chucurí por “la falla del servicio en que incurrió el personal médico de la entidad, al realizar un procedimiento no autorizado ni consentido”. 17. Al resolver la excepción presentada por la Previsora S.A., llamada en garantía, advirtió que “el seguro de responsabilidad civil profesional clínicas y hospitales N° 10004494, se contrató bajo la modalidad expuesta-reclamación (claims made Ley 389 de 1997), razón por la que […] el asegurador solo se obliga a indemnizar al asegurado […] por los eventos que hubieran sido debidamente reclamados y notificados judicial o extrajudicialmente al asegurado por primera vez, durante la vigencia de la póliza base”.

Indicó que, aunque “el hecho dañoso tuvo ocurrencia el 29 de julio […] las secuelas solo fueron determina[das] por la Junta Regional de Calificación de Invalidez el 14 de mayo de 2014”, por lo que la solicitud de conciliación se presentó el 14 de julio de 2014, por fuera de la vigencia de la póliza. Para el Tribunal, la condición primera 1.1. contenida en las condiciones generales de la póliza “es abiertamente ineficaz [pues] no se puede pretender que un tercero presente reclamación a una entidad pública para el pago de unos perjuicios, cuando aún no se ha determinado cuál fue el daño para poder fijar cuál es el valor a reclamar”.

Enseguida, decidió “inaplicar parcialmente la condición primera 1.1. literal a contenida en las Condiciones Generales de la Póliza de Responsabilidad Civil Profesional Clínicas y Hospitales N° 1004494 suscrita entre la Previsora S.A. y la E.S.E. Hospital Carmen de Chuchurí” por ser “una cláusula Radicado: 68001-23-33-000-2014-00893-02 (63951) Demandantes: Magally Martínez Sánchez y otros Demandados: ESE Hospital El Carmen de Chucurí y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Modificar la sentencia ________________________________________________________________________________ 6 de 15 abusiva del derecho” y, como resultado, declaró no probada la excepción de ausencia de cobertura del seguro de responsabilidad civil.

En consecuencia, condenó a La Previsora S.A. a pagar a favor del Hospital El Carmen de Chucurí “el valor que corresponda con ocasión de la condena impuesta al Hospital”. 1.4. Recursos de apelación y trámite relevante en segunda instancia 18. El Hospital presentó un recurso de apelación cuyo argumento central giró alrededor de lo que calificó como “una vía de hecho por defecto fáctico”, resultado de la indebida valoración probatoria9.

Indicó que “no se tuvo en cuenta lo manifestado por los especialistas en salud” y que al demandante le correspondía demostrar la relación “entre la actividad médica y el daño”. Sostuvo que el Tribunal “no relacionó que al momento expulsivo nace con circular en el cuello (cordón umbilical enredado en el cuello)”. 19. La Previsora S.A. Compañía de Seguros presentó un recurso de apelación10 en el que aseveró que las pruebas no habían sido valoradas de manera adecuada y que, por el contrario, llevaban a concluir que no había existido falla en el servicio, ni responsabilidad de la demandada. 20.

Indicó que el Tribunal había interpretado de manera errónea el contrato de seguro contenido en la póliza de responsabilidad civil profesional clínicas y hospitales. Señaló que, de manera indebida, se declaró como ineficaz y abusiva una cláusula que tenía pleno respaldo en el artículo 4 de la Ley 389 de 1997. Añadió que esta declaración desconocía las condiciones pactadas por las partes en el contrato de seguro que sirvió como fundamento para el llamamiento en garantía. Aseveró que la reclamación se había hecho por fuera de la vigencia de la póliza y que, en esa medida, correspondía revocar la orden de pago impuesta. 21.

En la oportunidad para alegar de conclusión las partes insistieron en los argumentos expuestos en el trascurso del proceso11. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 22. De conformidad con los motivos de la apelación y las pruebas que obran en el proceso, la Sala: 1) confirmará la decisión de primera instancia de condenar a la ESE demandada y 2) revocará la declaratoria relativa a la inaplicación de una cláusula del contrato de la “Póliza de Responsabilidad Civil 9 Folios 1163-1170 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folios 1200-1208 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folio 1258-1276 del cuaderno del Consejo de Estado.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala está probado, y no lo discuten las partes, el daño: así lo corrobora la pérdida de capacidad laboral del menor Jhorman Jeffrrey Maldonado, acreditada en un 76%, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander12. 24. Para resolver la controversia sometida a consideración, la Sala comienza por poner de presente que las conclusiones del Tribunal, sobre las que fundamentó la condena, no fueron objeto de reparo por las apelantes13, ni siquiera fueron abordadas en sus respectivos recursos.

Los recursos se limitaron a hacer un señalamiento genérico sobre la valoración de las pruebas. A pesar de estas generalidades, de una revisión integral es posible advertir que el recurso de apelación de la ESE, luego de indicar que, en su entender, había existido una indebida valoración probatoria, insistió en que la demandada “le prestó siempre de manera diligente, pronta y cuidadosa la atención tanta a ella como al neonato”.

La aseguradora también concretó los argumentos de su recurso en el “indebido análisis y valoración de las pruebas practicadas” para tratar de justificar la inexistencia de una falla del servicio. Los argumentos de ambos recursos se concretan en señalar que los “testimonios técnicos” de los médicos, que fueron valorados de manera indebida, llevarían a una conclusión diferente a la que llegó el Tribunal en relación con el daño que se encontró acreditado. 25.

Para resolver los recursos se debe tener presente que, mientras que el Tribunal concluyó que el daño causado fue producto de la realización de la maniobra Kristeller, practicada sin la autorización ni el consentimiento de la paciente o de sus familiares, los recurrentes se limitaron a hacer una referencia genérica a la supuesta indebida valoración de las pruebas, no a las razones que sustentaron la condena, pues nada indicaron para tratar de rebatir las conclusiones del juez de primera instancia, sobre la realización de la referida maniobra sin el consentimiento de la paciente, como causa del daño. 26.

El fundamento de la decisión del Tribunal, individualizada en un apartado titulado “conclusiones”, fue que “encontró plenamente probado, que la causa eficiente y material del daño […] fue la maniobra de Kristeller autorizada y practicada por el médico gineco obstetra […] la cual fue realizada sin la autorización y consentimiento de la paciente ni de sus familiares”, conclusiones 12 Folios 38-42 del cuaderno principal I. 13 Código General del Proceso, artículo 320 “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.

Aunque resulte censurable que el Tribunal apoyara buena parte de sus conclusiones sobre lo desaconsejable de la maniobra Kristeller, en literatura médica que no fue aportada por el demandante, de igual manera es cierto que la causa del daño también la hizo consistir en la falta de consentimiento informado de la paciente o de sus familiares para realizar la maniobra referida. 27.

Cuando se analizan las intervenciones de los médicos que rindieron sus “testimonios técnicos”, en particular, lo referido por el especialista en pediatría Héctor Hernández14 (quien señaló que no había participado en la atención médica brindada a la madre o al menor durante su nacimiento), se observa que el especialista advirtió que la maniobra Kristeller “no es usual”, y aunque es un procedimiento “válido […] hacer presión en el abdomen no es una maniobra que se utilice con frecuencia, de hecho, no se deben utilizar”.

Sobre esta experticia se fundamentaron las conclusiones del Tribunal y ni frente a ella y ni a la falta del consentimiento informado se enfrentaron razones, ni se identifican reproches o reparos por los recurrentes. Ante estas consideraciones del Tribunal existe una ausencia absoluta de reparos frente al sustento de la condena, por lo que impone su confirmación. 28.

Asimismo, contrario a lo afirmado por la ESE apelante, en la valoración probatoria efectuada por el Tribunal, con fundamento en la historia clínica de la ESE Hospital El Carmen de Chucurí, se hizo referencia a que el bebé nació “con circular en cuello, hipotónico, sin llanto al nacer”. Esto es, el Tribunal sí tuvo en cuenta esa particular condición del nacimiento, pero no fue esa la causa del daño que encontró acreditada.

Si bien es cierto que, de conformidad con la historia clínica, se probó que el 24 de julio de 2012 se le indicó a la madre demandante que debía acudir a control dentro de 12 horas, pero que solo existe registro de ingreso hasta el 28 de julio de 2012, también se concluyó que se había tratado de un embarazo en el que no se observaron problemas de salud del bebé o de la madre, quien había asistido a todos los controles prenatales ordenados. 2) Análisis sobre la inaplicación de una cláusula del contrato de la Póliza de Responsabilidad Civil Profesional Clínicas y Hospitales 29.

A diferencia de lo que ocurrió frente a las consideraciones sobre los hechos causantes del daño, la llamada en garantía formuló un reparo concreto frente a la decisión del Tribunal de inaplicar una cláusula del contrato de seguro, por lo que la Sala centrará su atención en resolverlo. 30. El Tribunal, al estudiar la excepción propuesta por la llamada de garantía, resaltó que el seguro de responsabilidad civil se contrató bajo la modalidad “claims-made”, o de reclamación, por lo que la llamada en garantía solo 14 CD de la audiencia de pruebas, minuto 43:28 y ss.

Señaló que, en la medida en que los hechos tuvieron lugar el 29 de julio de 2012, estos ocurrieron dentro de la vigencia de la póliza, pero la solicitud de conciliación solo tuvo lugar después de que la junta de calificación de invalidez determinara las secuelas del menor, lo cual ocurrió el 14 de mayo de 2014. En concreto, para el Tribunal (se trascribe): “En el presente caso, considera la Sala, que la condición primera 1.1 literal a contenida en las condiciones generales de la póliza de responsabilidad civil profesional clínicas y hospitales N° 1004494 suscrita entre la Previsora S.A y la E.S.E. Hospital Carmen de Chucuri, restringe el concepto de riesgo asegurado, exclusivamente a la existencia de una reclamación y/o claims made, lo cual no puede ser de aceptación para esta Sala de decisión, pues si bien la misma se encuentra contenida en la Ley 389 de 1997, la misma es abiertamente ineficaz, atendiendo que resulta inadmisible, que para que una aseguradora pueda entrar a responder por los daños y/o eventos, deben haber sido debidamente reclamados y notificados judicial o extrajudicialmente al asegurado por primera vez, durante la vigencia de la póliza contratada […] Resulta claro que no se puede pretender que un tercero presente reclamación a una entidad pública para el pago de unos perjuicios, cuando aún no se ha determinado cuál fue el daño, para poder fijar cuál es el valor a reclamar […] Resulta importante señalar a manera de ejemplo, qué ocurriría con los daños causados en el anterior o última día de la vigencia de la póliza.

O sea para que la entidad aseguradora responda por el siniestro, la víctima tendría que presentar reclamación inmediata a la entidad pública aseguradora, sin haberse determinado cuál es el daño y su monto”. 31. El Tribunal, luego de referir la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado sobre las cláusulas abusivas, consideró que se debía “inaplicar parcialmente la condición primera 1.1 literal a, contenida en las condiciones generales de la póliza de responsabilidad civil profesional clínicas y hospitales N° 1004494 suscrita entre la Previsora S.A. y la ESE Hospital El Carmen de Chucurí […] en lo que tiene que ver con ‘eventos que sean reclamados y notificados por primera vez durante la vigencia de la póliza´” y concluyó que la póliza suscrita debía cubrir “todos los eventos que sucedan en vigencia de la póliza, no solamente los que se reclamen en dicha vigencia, sino lo que se reclamen de manera posterior”. 32.

De conformidad con la póliza de responsabilidad civil objeto de debate, en el apartado de los amparos, se advierte que, en efecto, el numeral 1.1 estableció (se trascribe): “a) Previsora se obliga a indemnizar al asegurado por cualquier suma de dinero que este deba pagar a un tercero en razón a la responsabilidad civil en que incurra, exclusivamente como consecuencia de cualquier acto médico derivado de la prestación de servicios profesionales de atención en la salud de las personas, de eventos que sean reclamados y notificados por primera vez durante la vigencia de la póliza y hasta el límite de cobertura”15. 15 Folios 41-46 del cuaderno del llamamiento en garantía. Radicado: 68001-23-33-000-2014-00893-02 (63951) Demandantes: Magally Martínez Sánchez y otros Demandados: ESE Hospital El Carmen de Chucurí y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Modificar la sentencia ________________________________________________________________________________ 10 de 15 33.

El recurrente señaló que la decisión del Tribunal desconoció el “contenido y alcance normativo indicado en el inciso primero del artículo 4 de la ley 389 de 199716, que sirvió de base a la expedición de la póliza […] y del llamamiento en garantía”. Agregó que este tipo de cláusulas han sido admitidas en nuestro ordenamiento jurídico. 34.

Para resolver el reparo se debe tener presente que el Tribunal no indicó un fundamento normativo concreto para sustentar su decisión de “inaplicar” una cláusula del contrato de seguro, por considerarla abusiva. Esa omisión del Tribunal obliga a esta Sala a la revisión del contexto normativo en el que se produjo la declaratoria recurrida, para lo cual se debe iniciar el análisis con la Ley 1328 de 2009, “por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”, que estableció los principios y reglas que rigen la protección de los consumidores financieros en las relaciones entre estos y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. 35.

El artículo 1 de la citada ley definió, “dentro del concepto de consumidor financiero, toda persona que sea consumidor en el sistema financiero, asegurador y del mercado de valores”. En atención a que el tipo de contrato en el que está contenida la cláusula inaplicada es de aquellos que hacen parte del sector financiero, de conformidad con el literal e), del artículo 7, de la Ley 1328 de 2009, las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera deben: “Abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contractuales o de convenir cláusulas que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante contractual”.

Este deber tiene una particular concreción en los artículos 11 y 12 de la misma Ley, que expresamente prohíben la incorporación de cláusulas y prácticas abusivas en los contratos de adhesión de las entidades vigiladas. En concreto, el parágrafo del artículo 11 determina que “cualquier estipulación o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero”.

En esta medida, se identifica que existe una consecuencia establecida por el legislador frente a las cláusulas abusivas en los contratos de seguro, siempre que constituyan contratos de adhesión. 36. Por su parte, el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009 definió los contratos de adhesión como aquellos (se trascribe): “elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad.” 16 Ley 389 de 1997 (modificatoria del Código de Comercio), artículo 4 “En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación”.

Radicado: 68001-23-33-000-2014-00893-02 (63951) Demandantes: Magally Martínez Sánchez y otros Demandados: ESE Hospital El Carmen de Chucurí y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Modificar la sentencia ________________________________________________________________________________ 11 de 15 37. En atención a la normativa referida (artículos 7, e) y 11 de la Ley 1328 de 2009), una cláusula se considera abusiva si, sin que haya sido negociada individualmente, puede afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante, en los siguientes casos: “a) Prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros. b) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero. c) Incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no esté autorizado detalladamente en una carta de instrucciones. d) Cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero. e) Las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia”. 38.

La consecuencia jurídica establecida por el legislador se comprende mejor si se tiene que cuenta que, en ocasiones el consumidor (en este caso el llamado consumidor financiero) se halla en una situación de inferioridad con respecto de su cocontratante, quien elabora unilateralmente las condiciones y establece cláusulas que no pueden ser discutidas libre y previamente.

Para enfrentar la desigualdad contractual o el aprovechamiento de las debilidades contractuales, cuando ello ocurre, y la cláusula sea de aquellas a las que hace referencia el artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, la consecuencia legal establecida (tener la cláusula como no escrita) es un mecanismo de garantía a favor de la parte más débil de la relación contractual. 39.

En atención a lo dispuesto por el literal e) del artículo 11, la Superintendencia Financiera expidió las Circulares Externas 39 de 2011 y 18 de 2016 (la primera aplicable al caso), en las cuales identificó otras cláusulas abusivas e incluyó algunos ejemplos, dentro de los que se encuentran: i) las que imponen al consumidor financiero la aceptación de plazos para efectuar reclamaciones en perjuicio de aquellos establecidos en la ley y ii) las que condicionan el reconocimiento de la indemnización a actuaciones meramente potestativas de las aseguradoras.

El análisis del primer caso (próximo a lo que se debate en el presente asunto) supone la aceptación de un plazo para reclamar, en perjuicio de lo establecido en la ley. 40. En su recurso de apelación, la Previsora S.A. señaló que la cláusula 1.1., contenida en las condiciones generales de la póliza de responsabilidad civil, no era una cláusula abusiva o ineficaz, habida cuenta de que estaba permitida en nuestro ordenamiento y “tenía pleno respaldo en el artículo 4 de la Ley 389 de 1997”. 41.

Al respecto, el artículo 4 referido señala: “En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la Radicado: 68001-23-33-000-2014-00893-02 (63951) Demandantes: Magally Martínez Sánchez y otros Demandados: ESE Hospital El Carmen de Chucurí y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Modificar la sentencia ________________________________________________________________________________ 12 de 15 vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años”. 42.

Sobre esta especial modalidad, esta Sala se ha pronunciado17 y ha señalado que los seguros de responsabilidad por reclamación o “claims made” son “seguros en los cuales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 389 de 1997, a diferencia de lo que sucede en los seguros por ocurrencia18 –que son la regla general–, la aseguradora únicamente cubre aquellos siniestros reclamados al asegurado o a la compañía de seguros durante la vigencia del seguro”. 43.

La Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha señalado (se trascribe): “[…]a partir de la citada ley, se consagró la posibilidad de que, por un pacto expreso entre los contratantes, se límite temporalmente la cobertura, o incluso, se extienda a hechos anteriores a su vigencia, siempre que ambos casos se cumplan con la exigencia de que la reclamación se haga dentro del lapso de vigencia de la convención. Se permitió, entonces, no sólo los seguros basados en la ocurrencia del daño (losses ocurrence), que constituyen la regla general en el derecho continental, sino también los que se fundamentan en la reclamación (claims made), caracterizados porque el amparo únicamente se activa si, durante la vigencia del seguro, se hace el reclamo, de suerte que cesa el deber indemnizatorio después de extinguido.

Esto no significa que el requerimiento sea requisito para que se configure el siniestro, como lo aduce la recurrente, sino que, por el acuerdo de las partes -prevalido de la legislación sobre la materia-, la aseguradora únicamente pagará aquellos cuya reclamación sea realizada en el decurso de la póliza, siempre y cuando se haya configurado la situación originadora de la responsabilidad cubierta”19. 44.

Sin necesidad de entrar en consideraciones adicionales sobre la referida modalidad del seguro por reclamación, fácilmente se advierte que su pacto es perfectamente posible en nuestro ordenamiento jurídico, y que el periodo de cobertura y plazo para efectuar la reclamación que estipulan no va en contra de la ley, sino que atienden precisamente a lo que allí se establece. 45.

De las anteriores consideraciones se desprende que, para que una cláusula abusiva se pueda tener por no escrita o no produzca efectos, además de que se trate de una cláusula no discutida previamente y de manera libre, frente a la que la entidad que contrata el seguro se hubiera limitado a expresar su 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 7 de septiembre de 2020, exp. 56648 y de 10 de junio de 2022, exp. 55002. 18 En los cuales se cubren los siniestros ocurridos durante la vigencia de la póliza. 19 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, sentencia de 18 de julio de 2017 (SC 10300-2017), rad. 76001310300120010019201.

Nada de eso hizo parte de las consideraciones del Tribunal. Si a ello se añade la procedencia legal de los contratos de seguro por reclamación “claims-made”, se comprende fácilmente que la condición 1.1. literal a), contenida en las condiciones generales de la póliza de responsabilidad civil profesional clínicas y hospitales N° 1004494 suscrita entre La Previsora S.A. y la ESE Hospital El Carmen de Chucurí, pactada en ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual, no era de aquellas que podían tenerse por no escritas, en especial no sin hacer, previa a su declaratoria, un estudio de las razones normativas que llevaría a tomar una determinación con consecuencias tan gravosas. 46.

Con todo, aunque esta Sala se aparte parcialmente de la decisión del juez de primera instancia, habida cuenta de que la consecuencia jurídica no correspondía a la identificada en la Sentencia apelada, pues estamos ante a una tipología contractual válida en nuestro ordenamiento; puede advertir los motivos ulteriores que alentaron al Tribunal para decidir inaplicar la cláusula del contrato de seguro.

La motivación del Tribunal podría haber llevado al juez del contrato a efectuar un llamado a la entidad contratante (y a las demás entidades del sector salud que contratan seguros bajo la modalidad por reclamación), a que, en el ejercicio de su autonomía contractual, corroboren la conveniencia de celebrar este tipo de negocios jurídicos frente a la real cobertura final del riesgo asegurado; comoquiera que, como lo identificó el Tribunal, podrían ser muchas las reclamaciones que se hagan por fuera de la vigencia del contrato y que queden excluidas de la cobertura, en detrimento de los intereses de la entidad asegurada y de las víctimas de los actos médicos derivado de la prestación de servicios profesionales de atención en la salud. 47.

Esta Sala retoma ese llamado, para que, en el ámbito de la autonomía de la voluntad contractual, se revise la pertinencia de celebrar contratos de seguro de responsabilidad civil bajo la modalidad de reclamación, cuando esta deba hacerse en la vigencia de la póliza, en especial cuando se trate de eventos o actos médicos derivados de la prestación de servicios profesionales de atención en la salud que ocurran con una proximidad tal a la terminación de la vigencia de la póliza, que dificulten o hagan imposible que se cumpla la condición de que su reclamación y notificación se produzcan durante la citada vigencia. Un llamado que cobra sentido, no solo porque en este caso el riesgo asegurado haya quedado finalmente por fuera de la cobertura del contrato celebrado para esos efectos sino porque, un breve escrutinio de pronunciamientos recientes de esta corporación pone en evidencia que, en no pocas ocasiones así ocurre20.

La revisión de esta modalidad permitirá a las entidades tomadoras identificar si, un tipo de pacto contractual, legalmente 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2024, exp. 63637 y Sentencia de 11 de diciembre de 2024, exp. 67351. Radicado: 68001-23-33-000-2014-00893-02 (63951) Demandantes: Magally Martínez Sánchez y otros Demandados: ESE Hospital El Carmen de Chucurí y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Modificar la sentencia ________________________________________________________________________________ 14 de 15 válido, es conveniente para el propósito que se persigue o si, por el contrario, puede hacer nugatorio la protección final del interés asegurado que pretende. 48.

En atención a las razones expuestas, corresponde: confirmar la condena a la ESE Hospital El Carmen de Chucurí, actualizar la condena por lucro cesante futuro21 y revocar la condena a la aseguradora para, en su lugar, declarar probada la excepción de falta de cobertura propuesta por La Previsora S.A. 2.2. Sobre la condena en costas 49.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365, numeral 1 del CGP22, la Sala condenará en costas y agencias en derecho exclusivamente a la ESE Hospital El Carmen de Chucurí y a favor de la parte demandante, toda vez que se resolvió desfavorablemente su recurso de apelación. Estas deberán ser tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP. 3.

DECISIÓN 50. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

MODIFICAR la Sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, de 27 de agosto de 2018, la cual queda así: “PRIMERO: DECLÁRESE extracontractualmente responsable a la E.S.E HOSPITAL EL CARMEN DE CHUCURI, por lo daños y perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de las lesiones y secuelas causadas al menor JHORMAN JEFFREY MALDONADO MARTINEZ al momento de su nacimiento, como consecuencia de la falla del servicio en que incurrió el personal médico de la entidad, al realizar un procedimiento no autorizado ni consentido por la madre ni sus familiares.

SEGUNDO: CONDENASE a la E.S.E HOSPITAL EL CARMEN DE CHUCURI, pagar a favor de los demandantes, los siguientes conceptos por concepto de perjuicios: i) PERJUICIOS MORALES 21 Con la fórmula aceptada por esta Corporación: Vp = Vh x índice final Índice inicial En donde: Vp=Valor presente de la renta; Vh=capital histórico, o suma que se actualiza: $148,356,632.2; índice final certificado por el DANE, para julio de 2025: 150,71; índice inicial certificado por el DANE, para septiembre de 2018, que corresponde al mes inmediatamente siguiente a la fecha de la sentencia de primera instancia: 99,47.

Total: $224.779.612. 22 Artículo 365, numeral 1. “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los ca sos especiales previstos en este código”. Radicado: 68001-23-33-000-2014-00893-02 (63951) Demandantes: Magally Martínez Sánchez y otros Demandados: ESE Hospital El Carmen de Chucurí y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Modificar la sentencia ________________________________________________________________________________ 15 de 15 Nombre Calidad Indemnización Jhorman Jeffrey Maldonado Martínez Víctima 100 SMLMV Magally Martínez Sánchez Madre 100 SMLMV Edgar Maldonado Lamos Padre 100 SMLMV ii) DAÑO A LA SALUD El equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV) a favor de JHORMAN JEFFREY MALDONADO MARTINEZ. iii) LUCRO CESANTE FUTURO La suma de doscientos veinticuatro millones, setecientos setenta y nueve mil, seiscientos doce pesos ($224.779.612) a favor de JHORMAN JEFFREY MALDONADO MARTINEZ.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de Ausencia de Cobertura del Seguro de Responsabilidad Civil de Clínicas y Hospitales N° 1004494, certificado 1, vigente de 2 de noviembre de 2011 a 2 de noviembre de 2012, expedida bajo la modalidad CLAIMS MADE, formulada por la Previsora S.A. Compañía de Seguros.

CUARTO: DENIÉGANSE las pretensiones presentadas frente al DEPARTAMENTO DE SANTANDER-SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL; MUNICIPIO DEL CARMEN DE CHUCHURÍ-SECRETARÍA DE SALUD MUNICIPAL y SALUDVIDA EPS. Lo mismo que las pretensiones frente a los llamados en garantía E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER; E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DEL MAGDALENA MEDIO;

LIBERTY SEGUROS S.A. y CORPOMEDICAL S.A.S., conforme a lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda instaura, de conformidad con la parte motiva de este proveído SEXTO: Sin condena en costas, conforme a lo expuesto en la parte motiva, SÉPTIMO: Una vez en firme esta providencia, por Secretaría de esta Corporación, EXPÍDANSE las copias, conforme lo dispone el artículo 114 numeral 2 del Código General del Proceso.

OCTAVO: Ejecutoria esta providencia, ARCHÍVENSE las diligencias previas las anotaciones en el Sistema Justicia XXI”. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica Firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado Aclaración de voto