Radicado: 81001-23-39-000-2023-00022-01 Demandante: ACVS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 81001-23-39-000-2023-00022-01 Demandante ACVS Demandado CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NORTE DE SANTANDER Y ARAUCA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, manifiesto que si bien acompaño la decisión en el asunto de la referencia, aclaro el voto frente a la sentencia de segunda instancia, por las siguientes razones: 1.

Considero que en el presente asunto, en consideración al estado de debilidad manifiesta en que se encuentra la tutelante ACVS, por razones de salud, se debió conceder un amparo más amplio en su favor, ya que era dable acudir a las facultades extra petita de que goza el juez de tutela, para garantizar la más efectiva protección de los derechos fundamentales invocados.

Debe recordarse que el artículo 13 constitucional establece que el Estado tiene el deber de garantizar una protección especial a las personas que se encuentren en “circunstancia de debilidad manifiesta”. Y, a su vez, el artículo 47 de la Constitución consagra el deber estatal de adelantar una “política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. 2.

Desde sus inicios, la Corte Constitucional explicó que tanto el juez de segunda instancia de tutela como la Corte Constitucional en sede de revisión eventual tienen la potestad de modificar el fallo de primera instancia, incluso sobre los aspectos que no fueron objeto de impugnación o incluso en los eventos en que solo una de las partes haya acudido al mecanismo de impugnación (apelante único).

El permitir tal posibilidad en los procesos de tutela (que en otras áreas del derecho podría conducir a una transgresión al principio de congruencia o del principio de non reformatio in pejus), obedece al singularísimo objeto que la diferencia de otros mecanismos judiciales que no es otro que la protección efectiva de los derechos fundamentales.

Esa particularidad permite que, en aras de otorgar una protección integral a derechos fundamentales amenazados o vulnerados, el juez de segunda instancia tenga la facultad de revisar aspectos no necesariamente incluidos en la impugnación, e incluso que se le permita otorgar un amparo en contravía de los intereses del apelante único. Al respecto, sobre la posibilidad de pronunciarse sobre aspectos no reprochados por el apelante único en tutela, en la Sentencia T-913 de 1999 se sostuvo lo siguiente: Radicado: 81001-23-39-000-2023-00022-01 Demandante: ACVS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 «el superior que, a partir de una impugnación considera de nuevo la procedencia de una tutela y los hechos sobre los cuales recae la respectiva solicitud, puede modificar los alcances del fallo, otorgando una protección no concedida o ampliando el amparo de derechos fundamentales también violados o amenazados y a los que no se refirió la sentencia de primer grado, sin que para adoptar cualquiera de esas decisiones se requiera que las dos partes hayan impugnado.

Se repite que la decisión de conceder o no una tutela, proteger unos derechos, o negar aspectos o incidencias de un amparo, no implica una pena sino el ejercicio de la actividad judicial concebida justamente para hacer efectivos los derechos fundamentales y protegerlos cuando han sido quebrantados o están sujetos a amenaza. En ese sentido, no podría admitirse que, sobre la base de un inadecuado entendimiento del principio de no reformatio in pejus, el juez de segunda instancia permitiera al demandado continuar violando o amenazando derechos fundamentales por la sola circunstancia de no haberse examinado una determinada perspectiva de los mismos en la primera instancia» (Negrillas propias).

Así las cosas, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el juez de segunda instancia de tutela tiene la facultad de estudiar aspectos que no fueron objeto del análisis en primera instancia, o que no fueron expuestos en la impugnación, incluso tratándose de un apelante único. Entonces, ante esa posibilidad constitucional, en mi criterio, la Sala debió extender su análisis más allá de la opción de teletrabajo referida por la tutelante y por el juez de tutela de primera instancia. 3.

En el caso examinado, era posible acudir a otras de las modalidades de trabajo no presencial, como por ejemplo el trabajo en casa reglamentado para los empleados de la Rama Judicial en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, a fin de garantizar no solo la prestación del servicio, sino también unas buenas condiciones de salud mental para la tutelante.

En mi criterio, la opción del teletrabajo prevista en el Acuerdo PCSJA22-12024 del 14 de diciembre de 2022, dada su limitante de días en los que se autoriza, no era la única alternativa que podía examinarse por parte del juez de tutela. Debe tenerse presente que el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo PCSJA22-11972 de 20221, adoptó medidas para la prestación del servicio de justicia en los despachos judiciales y dependencias administrativas, dentro de las cuales se destacan las siguientes: • Continuar la prestación del servicio de administración de justicia, la realización de audiencias y diligencias, y la recepción de documentos, de manera preferente, a través de los medios digitales y virtuales.

(Artículo 1°.) • Garantizar las actividades presenciales de los servidores judiciales en cada despacho, así como su permanente apertura. (artículo 2°.) • Sin perjuicio de lo anterior, disponer, por parte de los magistrados, jueces y jefes de dependencias administrativas, la asistencia de la totalidad o no, de los empleados de los despachos, en el evento de una deficiente conectividad, 1 Acuerdo PCSJA22-11972 (30 de junio) «Por el cual se adoptan unas medidas para la prestación del servicio de justicia en los despachos judiciales y dependencias administrativas del territorio nacional».

Radicado: 81001-23-39-000-2023-00022-01 Demandante: ACVS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 siempre y cuando se garantice la atención presencial al usuario. (Parágrafo tercero, artículo 2°.)2 • Implementar, por parte de los magistrados, jueces y jefes de dependencias y mediante acto administrativo motivado, las condiciones de trabajo casa, cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el servidor judicial pueda realizar sus funciones en el lugar de trabajo, privilegiando el uso de las TIC, de conformidad con las disposiciones de la Ley 2088 de 20213. 4.

Adicionalmente, en los eventos en que se verifiquen los supuestos de hecho previstos en la Ley 2088 de 2021, en el Decreto 1662 de 2021 y en el artículo 7° del Acuerdo PCSJA22-11972 de 30 de junio de 2022, que justifiquen el trabajo en casa, el Despacho lo autorizará para el caso concreto, siempre que se cumplan los supuestos de acreditación establecidos en tales disposiciones. 5.

Como puede verse, esta alternativa se acompasa en mayor medida con la situación de salud de la actora, y las medidas orientadas a mitigar la afectación a su salud, sin afectar la prestación del servicio y funciones que le corresponden desarrollar a la tutelante como empleada en propiedad del Juzgado Penal del Circuito de Saravena. En estos términos queda expuesta mi aclaración de voto.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 2 Art. 2 Se garantizan las actividades presenciales de los servidores en cada despacho y la permanente apertura de las sedes judiciales y administrativas. (…) Parágrafo 3. Sin perjuicio de lo dispuesto en este art., los magistrados, jueces y jefes de dependencias administrativas determinarán la asistencia de la totalidad o no de los empleados del despacho respectivo, en el evento de una deficiente conectividad, siempre y cuando se garantice la atención presencial al usuario. 3 Ley 2088 de 2021 (12 de mayo) «Por la cual se regula el Trabajo en Casa y se dictan otras disposiciones».

Reglamentada por el Decreto 1662 de 2021 que establece qué se entiende por circunstancia ocasional, excepcional o especial.