Radicado: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Magistrado ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina Accionado: Presidencia de la República Referencia: Acción de tutela Tema: Acción de tutela Subtema 1: Derecho a la libertad de expresión. Subtema 2: Honra y buen nombre SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por María Fernanda Cabal Molina en contra de la Presidencia de la República.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela María Fernanda Cabal Molina solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al buen nombre, a la honra y a la intimidad1, garantías que consideró vulneradas por la Presidencia de la República con ocasión de las afirmaciones realizadas por el presidente Gustavo Petro Urrego, el 19 de septiembre de 2024, durante un acto público en la Plaza de Bolívar de Bogotá D.C. En concreto, la parte accionante adujo que las declaraciones difamatorias del presidente de la República configuran una estigmatización grave e infundada, en la medida en que, al asociarla con un símbolo históricamente vinculado al genocidio y a la ideología nazi (la esvástica), se ve afectada su imagen pública y se fomenta un clima de violencia y de perfilamiento político. 1 Archivo electrónico que contiene el escrito de tutela, ubicado en el índice 2 del expediente digital del aplicativo SAMAI, identificado con certificado 1BCDCA4CE1AD314A 65666567947A41A0 EB9DBE0B43C90480 4EB2C128DD6F37D9.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Hechos 1.2.1. La accionante manifestó que el pasado 19 de septiembre de 2024, durante un acto público en la Plaza de Bolívar de Bogotá D.C., el presidente Gustavo Petro Urrego, afirmó que su pensamiento se alineaba con movimientos inspirados por Adolfo Hitler.
Indicó que esta declaración, ampliamente difundida por medios de comunicación y redes sociales, ha generado un impacto negativo en su reputación, tanto personal como política. 1.2.2. Relató la tutelante que, en su calidad de Senadora de la República, el 23 de septiembre del año 2024, presentó escrito ante el despacho de la Presidencia de la República en el que le solicitó al presidente Gustavo Petro Urrego retractarse de las declaraciones emitidas el 19 de septiembre de 2024 en las que afirmó que “(…) la señora Cabal (…) quiere es la esvástica”.
La accionante indicó que tales declaraciones la vinculan con ideologías del Partido Nacionalsocialista Alemán (Nazi), símbolo del terror mundial, de un movimiento que destruyó Europa y cometió genocidio contra la población judía, y pensamientos radicales. 1.2.3. La coordinadora del Grupo de Atención al Ciudadano de la Presidencia de la República, a través de oficio OFI24-00191479 / GFPU 13150000 del 29 de octubre de 2024, respondió la petición presentada por la señora Cabal Molina e indicó que el presidente Petro Urrego realizó la afirmación referida en el “ejercicio del derecho a la libertad de expresión en su faceta de expresar su opinión”.
Adicional a ello, indicó que las expresiones que se cuestionan se enmarcaron en una comparación, realizada por el señor presidente, entre los modelos políticos de Argentina y Colombia, entre los cuales la senadora María Fernanda Cabal Molina ha mostrado afinidad con el modelo argentino, en comunicaciones que son de conocimiento público. 1.3.
Pretensiones y argumentos de la tutela María Fernanda Cabal Molina solicitó al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales al buen nombre, a la honra y a la intimidad y, en consecuencia, (i) se Radicado: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ordene a la entidad accionada a que se retracte públicamente de las afirmaciones emitidas el 19 de septiembre de 2024 y, (ii) se exhorte a la demandada a que, en adelante, las declaraciones que emita públicamente el presidente de la República se ajusten a la neutralidad propia del cargo que ejerce y así se respeten los derechos fundamentales.
Adicionalmente, la accionante pidió al juez constitucional que ordene a la demandada que la “retractación se realice en un acto público de la misma manera que lo fueron sus expresiones difamatorias y que la retractación sea publicada y mantenida en los medios oficiales de la Presidencia de la República y en las redes sociales personales del señor Gustavo Petro, donde se encuentran las declaraciones objeto de esta solicitud”.
La senadora Cabal Molina expuso que, con la afirmación del presidente de la República, se configura una clara vulneración a sus garantías fundamentales, pues si bien tiene derecho a la libre opinión como servidor público y símbolo de unidad nacional, también está sujeto a un control más estricto, de acuerdo con a los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Manifestó que no era de recibo que, amparado en la libertad de expresión, el presidente de la República, “servidor público, símbolo de unidad nacional, garante de los derechos y libertades de todos los colombianos; ataque, injurie y asocie a una mujer, senadora de oposición, con elementos del Nacionalsocialismo Alemán (Nazi), como la cruz esvástica, que representa la destrucción de Europa durante la segunda guerra mundial y el genocidio de la población judía”.
Sostuvo que tal situación pone en riesgo su vida y su buen nombre al perfilarla y estigmatizar políticamente como presunta seguidora de un movimiento genocida. La solicitante de amparo señaló que las afirmaciones del señor presidente van en contravía de lo establecido en los artículos 3, 5, 7 y 15 de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belem Do Para”.
Adujo la accionante, igualmente, que en la sentencia C-489 de 2002 la Corte Constitucional precisó que el derecho al buen nombre, como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que Radicado: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 se tiene del individuo.
Esto sumado a lo establecido en la sentencia T-028 de 2022 en la que Corte expresó que “(…) al existir una tensión entre el derecho a la libertad de información y el derecho al buen nombre se debía hacer uso de los parámetros constitucionales establecidos por esta Corte para ponderar los conflictos entre la libertad de expresión o información y los derechos de terceras personas.
Dichos parámetros se refieren a: (i) quién comunica; (ii) de qué o de quién se comunica; (iii) a quién se comunica; (iv) cómo se comunica; y (v) por qué medio se comunica”. Aunado a lo anterior, expuso que mediante sentencia T-949 de 2011 la Corte señaló: “el derecho al buen nombre tiene carácter personalísimo, relacionado como está con la valía que los miembros de una sociedad tengan sobre alguien, siendo la reputación o fama de la persona el componente que activa la protección del derecho.
Se relaciona con la existencia de un mérito, una buena imagen, un reconocimiento social o una conducta irreprochable, que aquilatan el buen nombre a proteger, derecho que es vulnerado cuando se difunde información falsa o inexacta, o que se tiene derecho a mantener en reserva, con la intención de causar desdoro contra el prestigio público de una persona”.
Por último, puso de presente que los artículos 5 y 16 del Estatuto de la Oposición (Ley 1909 de 2018) establecen que los partidos y movimientos políticos de oposición deben tener garantías de respeto y reconocimiento de su función democrática. Por lo tanto, cualquier acto del presidente de la República que desprestigie o ataque públicamente la dignidad de un opositor podría interpretarse como una violación a esta garantía. 1.4.
Trámite de tutela e intervenciones El Despacho del magistrado ponente, con auto del 5 de noviembre de 2024, admitió la acción, ordenó notificar a los sujetos procesales, y, suspendió los términos del trámite constitucional. Enviadas las notificaciones de rigor, se recibió la siguiente respuesta: 1.4.1. La Presidencia de la República, a través de apoderada judicial, allegó el respectivo informe y solicitó que se declare la improcedencia de la acción y que, de manera subsidiaria, se nieguen las pretensiones de la demanda.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sostuvo que esa entidad respondió de forma clara y de fondo la solicitud elevada por la accionante -identificada como EXT24-00154828-, a través del oficio OFI24- 00191479 / GFPU 13150000 del 29 de octubre de 2024, en la que se aclaró, contextualizó y precisó el verdadero alcance de las declaraciones hechas por el presidente de la República el día 19 de septiembre de 2024.
Puso de presente que las opiniones emitidas por el señor presidente de la República en el acto público que tuvo lugar en la Plaza de Bolívar de Bogotá el día jueves 19 de septiembre de 2024, en el marco del encuentro público “La Pensional se Defiende”, no se inscriben en el ámbito de la interpretación y el alcance atribuido por la actora, sino en un contexto distinto, cual es el dirigido a referenciar dos visiones ideológicas y políticas diferentes que se encuentran en extremos opuestos, representados, de un lado, en los partidos y movimientos políticos que hacen oposición al gobierno y a los que pertenece la actora, y del otro, por el proyecto político promovido por el primer mandatario.
Indicó que, tal y como se le explicó a la accionante en la respuesta dada a su solicitud de retractación y rectificación pública, las declaraciones hechas por el presidente de la República en el evento anotado, no estaban dirigidas a vincularla con “un símbolo del terror mundial, de un partido que destruyó Europa y cometió genocidio contra la población judía”, en realidad, las palabras del presidente de la República, proferidas en el contexto de la defensa del Gobierno a la reciente reforma pensional, fueron una manifestación sobre la existencia de dos ideologías que se encuentran en oposición, y que se ven reflejadas en las medidas adoptadas en la aludida reforma pensional, pero nunca interpretarse como un ataque personal y directo a la accionante.
Sostuvo que, las declaraciones del presidente de la República, se inscriben en el marco del derecho a la libertad de expresión y no en el contexto de la interpretación atribuida por la accionante de promocionar ideologías discriminatorias o contrarias a la ley, pues estas hicieron referencia a un partido o corriente política en general, sin que se tratara de una afirmación específicamente dirigida a la accionante o a su calidad de mujer, incluso, dentro de las declaraciones cuestionadas se hizo referencia a otras personas, hombres, que también promueven la corriente de pensamiento a la que es afín a la accionante.
Esto deja claro que se no se trató de una intervención que estuviese fundamentada en el género de la accionante o que pueda ser catalogado como violencia contra la mujer, como erradamente se presenta en la acción de tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Además, explicó que la naturaleza de la intervención cuestionada evidencia que en el presente caso estamos frente a un ejercicio de la libertad de expresión en su modalidad de opinión y no en la faceta de difusión de información, como pretende señalar la accionante.
Por otra parte, advirtió que, en el marco descrito, es claro que la accionante no cumplió con la carga argumentativa y probatoria de demostrar haber sufrido un daño en concreto. En este contexto, es fundamental señalar que no se le imputó ningún delito o irregularidad. Este tipo de debate, por sí solo, no puede considerarse un daño, pues la falta de una afectación concreta en su argumentación pone en duda la validez de su reclamación ya que no se evidencia un perjuicio directo o específico que derive de las comunicaciones en cuestión. Agregó, finalmente, que a pesar de que el asunto de la referencia es improcedente y no demuestra vulneración alguna, es importante promover el uso responsable y moderado de la acción de tutela en cuanto a las declaraciones de los servidores públicos de elección popular.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, y lo previsto en el reglamento interno de la Corporación. 2.2. Procedibilidad de la acción de tutela La acción de tutela, dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley2. 2 Sentencia T-867 de 2013 de la Corte Constitucional: “Esta Corporación, en ejercicio de su labor como intérprete autorizado de la Constitución, ha determinado en reiterada jurisprudencia, el alcance y contenido que el Constituyente otorgó al artículo 86 de la Carta Política, resaltando que la acción judicial en él contemplada, además de ostentar un carácter preferente y sumario, tiene por principal objeto, la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos, siempre que estos se vean afectados o amenazados Radicado: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Antes de abordar el fondo del caso objeto de estudio, la Sala analizará el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela.
Para ello, de forma concreta se establecerá si se cumplen las siguientes exigencias: i) legitimación por activa y pasiva; ii) inmediatez; y iii) subsidiariedad. 2.2.1. La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque María Fernanda Cabal Molina fue la persona objeto de las declaraciones emitidas por el presidente de la República Gustavo Petro Urrego el 19 de septiembre de 2024, y que aduce vulneraron sus garantías, por lo que es la titular de los derechos cuyo amparo pretende.
También está probada la legitimación en la causa por pasiva porque el presidente de la República Gustavo Petro Urrego es la persona que pronunció la frase que, en criterio de la parte actora, vulneró sus garantías constitucionales. 2.2.2. El requisito de inmediatez se encuentra superado porque el discurso que, el extremo accionante, considera vulneró sus derechos fundamentales fue pronunciado el 19 de septiembre de 2024, mientras que la presente acción se presentó el 30 de octubre de 2024.
Es decir, dentro de un plazo razonable para ello. 2.2.3. En cuanto a la subsidiariedad, la Sala advierte que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional3, aunque la acción de tutela sólo es procedente en cuanto el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para el amparo de sus derechos y en “el caso de los derechos a la honra y al buen nombre, el ordenamiento jurídico colombiano ha previsto diferentes instrumentos para su protección, entre los que se encuentran las acciones civiles y penales en contra del agresor (…) no por ello la acción de tutela resulta desplazada como medio de protección, teniendo en cuenta que no siempre es posible que se predique la existencia de un delito por hechos relacionados con la vulneración de esos derechos, pero sí que pueda consolidarse una lesión de los mismos sin que la conducta pueda adecuarse a un tipo penal determinado (…) Así, el amparo constitucional resulta ser un medio de defensa eficaz e independiente de la protección penal o civil que pudiera obtener un tutelante, y además, permite la armonización de derechos como la libertad de por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular que se encuentre dentro de los supuestos de hecho contemplados en la ley”. 3 Corte Constitucional, sentencia T-219 de 2009 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 información y el buen nombre y honra de las personas, en el ámbito de los derechos fundamentales”4.
Conforme a lo anterior, la petición de amparo presentada por la accionante en contra de la presidencia de la República por las declaraciones efectuadas por el señor presidente de la República, Gustavo Petro Urrego, supera el requisito de subsidiariedad, en la medida en que, pese a que existen otros mecanismos judiciales, lo cierto es que estos no excluyen la presentación autónoma de la acción de tutela por presentar objeto y pretensiones disímiles.
Al margen de lo anterior, en este punto se pone de presente que, si bien la aquí accionante radicó la solicitud de rectificación ante la Presidencia de la República, la cual fue respondida a través del oficio OFI24-00191479 / GFPU 13150000 del 29 de octubre de 2024, lo cierto es que no era necesario la presentación de una solicitud en este sentido por parte de la demandante, en la medida en que esta exigencia fue establecida por el numeral 7 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 para el caso de tutela contra particulares, en especial contra los medios de comunicación por la información inexacta o errónea que puedan trasmitir.
En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado: “(…) De acuerdo con la jurisprudencia constitucional la procedibilidad de la acción de tutela para la reivindicación de los derechos a la intimidad, la honra y el buen nombre debe atender la previa solicitud de rectificación establecida en el artículo 42.7 del Decreto 2591 de 1991 siempre que se trate de información difundida por medios de comunicación o particulares en ejercicio del periodismo.
La Sala observa, entonces, que la señora Díaz Suárez no estaba llamada a agotar el presente requisito, toda vez que: (a) el demandado no ejerce el periodismo, y (b) las publicaciones que dieron origen al recurso de amparo no fueron realizadas por un medio de comunicación (…)”5. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la presidencia de la República vulneró los derechos fundamentales al buen nombre, a la honra y a la intimidad de la accionante con ocasión de las afirmaciones realizadas por el presidente de la República, Gustavo Petro Urrego, el 19 de septiembre de 2024, en la Plaza de Bolívar de Bogotá D.C., en el marco del encuentro público “La Pensional se Defiende”. 4 Corte Constitucional, sentencias C-255 de 1997 y T-622 de 1995. 5 Corte Constitucional, sentencia T-466 de 2020.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Para resolver el problema jurídico planteado la Sala realizará un análisis de los alcances de la libertad de expresión y de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, así como de los conceptos que guían la resolución de la tensión entre esas garantías constitucionales. 2.4.
Solución al problema jurídico 2.4.1. Derecho a la libertad de expresión del presidente de la República El presidente de la República ostenta las calidades de jefe de Estado, jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 189 de la Constitución Política6. La Corte Constitucional ha indicado que estas calidades imponen el “poder-deber” de mantener un contacto permanente con los ciudadanos, a través de sus discursos o intervenciones públicas7.
Lo anterior, con las siguientes finalidades, entre otras: “(i) suministrarles información sobre los asuntos de orden nacional e internacional en el ámbito económico, político, social, etc., que sean de interés para el país; (ii) fijar la posición oficial del Gobierno frente a los mismos asuntos; (iii) informar sobre las políticas gubernamentales;
(iv) analizar, comentar, y, en general, defender la política gubernamental que desarrolla; (v) fomentar el ejercicio de una participación ciudadana responsable, etc”8. La jurisprudencia constitucional9 ha precisado que ese “poder-deber” del presidente de la República difiere de manera sustancial de la simple libertad de expresión reconocida en general a los ciudadanos, en el sentido de que no se reduce a difundir un pensamiento, información y una opinión, como así lo dispone el artículo 20 de la Carta Política, sino que se constituye como un mecanismo que facilita la conformación de una opinión pública libre e informada; presupuesto esencial para contribuir a la participación democrática de los ciudadanos y en el control del poder público.
Ahora bien, en ejercicio de ese “poder-deber” que tiene el presidente de la República, es posible distinguir dos escenarios: (i) las manifestaciones que pretenden trasmitir información objetiva a los ciudadanos sobre asuntos de interés general; y (ii) las declaraciones en las que, más allá de la transmisión objetiva de información, se indican cuestiones acerca de la política oficial, defienden su gestión, responden a sus críticos, 6 “Corresponde al presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa”. 7 Corte Constitucional.
Sentencia T-1191 de 2004. 8 Ibid. 9 Ibid. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 o expresan su opinión acerca de algún asunto, casos estos últimos en los cuales caben apreciaciones subjetivas formuladas a partir de criterios personales10.
En el primero de los escenarios, en el que el presidente de la República tiene la intención de presentar una información como autentica, son exigibles las cargas de veracidad e imparcialidad11, conforme al artículo 20 Superior12, para así evitar cualquier tipo de manipulación en la construcción de la opinión pública. En el segundo, no existe el propósito de trasmitir una información, sino de exponer una apreciación personal y subjetiva sobre un determinado asunto; por lo que no es exigible “la estricta objetividad”13.
Sin embargo, en este último evento, las opiniones deben ser formuladas a partir de un mínimo de justificación fáctica real y de criterios de razonabilidad, aspecto que, en criterio de la Corte Constitucional, conduce a la “verificación del sustento de las mismas para evaluar si resultan totalmente infundadas o si, por el contrario, ofrecen un sustento razonable que las haga dignas de la protección a la libre expresión establecida en la Constitución”14. 2.4.2.
Derecho al buen nombre, a la honra y a la protesta social 2.4.2.1. La Corte Constitucional define el derecho al buen nombre, previsto en el artículo 15 de la Carta Política15, como “la buena opinión o fama adquirida por un individuo en razón de la virtud y el mérito, como consecuencia necesaria de las acciones protagonizadas por él”16, es decir, alude a la reputación de una persona derivada de la exteriorización de sus conductas17.
También ha indicado que aquella garantía guarda relación con la dignidad humana, ya que protege al individuo contra ataques que restrinjan su proyección en el ámbito público o colectivo18. El ámbito de protección de ese derecho reside en el “detrimento que [se] pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas”19.
La jurisprudencia constitucional ha sostenido que no es posible reclamar la afectación de 10 Corte Constitucional. Sentencia T-446 de 2016. 11 Al respecto, consultar, entre otras, la sentencia T-391 de 2007. 12 “Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación”. [Negrilla fuera del texto]. 13 Corte Constitucional.
Sentencias T-1191 de 2004 y T-276 de 2015. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-446 de 2016. 15 “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. […]”. [Negrilla fuera del texto]. 16 Sentencia T-411 de 1995. 17 Cfr. Sentencias C-442 de 2011 y T-015 de 2015.
Ver también, sentencia del 29 de noviembre de 2001 proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Fontevecchia y D´Amico vs Argentina. 18 Sentencia C-442 de 2011. 19 Sentencia C-489 de 2002. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 este derecho “cuando el comportamiento de la persona misma (sic) es el que impide a los asociados considerarla digna o acreedora de un buen concepto o estimación”20. 2.4.2.2.
El derecho a la honra, por su parte, se encuentra regulado en el artículo 21 de la Constitución Política21. La jurisprudencia ha precisado que “la honra hace alusión al respeto que la persona merece por su propia condición de tal”22, y, por ende, es un derecho de que debe ser protegido para no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y a sí mismos, es decir, para asegurar la adecuada valoración de las personas en una colectividad23.
De igual manera, ha establecido que la honra resulta afectada “por la información errónea, [y] las opiniones manifiestamente tendenciosas respecto a la conducta privada de la persona o sobre la persona en sí misma”24. Para resolver el problema jurídico planteado, de la tensión entre el derecho a la libertad de expresión del accionado y los derechos fundamentales al buen nombre y la honra de la accionante, la Sala acoge los siguientes criterios y parámetros constitucionales, que también corresponden a los pronunciamientos de las Cortes y organismos internacionales de derechos humanos: (i) presunción de primacía de la libertad de expresión frente a otros principios constitucionales;
(ii) diferencias entre derecho de opinión y derecho de información, así como reconocimiento de las zonas de penumbra o borrosas entre uno y otro; (iii) asimetría / simetría entre el accionante y el accionado. Lo anterior debe reflejarse en: (i) el margen más o menos amplio en el ejercicio de la libertad de expresión -y margen más o menos reducido de protección de los demás derechos en tensión-;
(ii) la carga argumentativa y la carga probatoria, mayor o menor, que debe soportar quien busca la rectificación o ejerce la acción de tutela; (ii) el equilibrio entre los derechos en conflicto variará, dependiendo del tipo de discurso del que se trate, y del contexto en el cual se ejerza25. Dentro del rango de tipos de discursos protegidos por la libertad de expresión en sentido estricto, el mayor grado de protección se provee al discurso político y al debate sobre asuntos de interés público, así, “el discurso político está sujeto a menores limitaciones y quienes se vean afectados por él, concretamente las figuras públicas, 20 Sentencia T-260 de 2010. 21 “Se garantiza el derecho a la honra.
La ley señalará la forma de su protección”. 22 Sentencia T-411 de 1995. Reiterada en la sentencia C-442 de 2011. 23 Sentencia T-914 de 2014. 24 Ibíd. 25 Corte Constitucional, sentencia T-391 de 2007. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 deben soportar una carga mayor en el ámbito de sus derechos a la honra, intimidad y buen nombre”26. 2.5.
Caso concreto Conforme a los criterios teóricos descritos, el examen del caso respecto de la vulneración de los derechos fundamentales al buen nombre, a la honra y a la intimidad, partirá de definir si la afirmación realizada por el presidente de la República, Gustavo Petro Urrego, el 19 de septiembre de 2024, en la Plaza de Bolívar de Bogotá D.C., en el marco del encuentro público “La Pensional se Defiende”, se encuadra en el escenario de presentar una información de carácter objetivo o de poner en conocimiento una apreciación subjetiva sobre un asunto.
Lo anterior, con el objeto de determinar si hay o no satisfacción de las cargas de imparcialidad que implican alguno de los dos eventos y, por ende, colegir si la declaración está resguardada por la esfera de la libertad de expresión o lesiona las garantías invocadas en el escrito de tutela. De la revisión de medios de comunicación que registraron las declaraciones rendidas por el presidente de la República Gustavo Petro Urrego, el 19 de septiembre de 202427, es factible colegir que las manifestaciones se dieron en el marco del encuentro público denominado “La Pensional se Defiende”.
En aquel discurso público, el jefe de Estado se refirió a asuntos relacionados en el contexto de la defensa del Gobierno Nacional a la reciente reforma pensional. Al constatar el pronunciamiento del presidente de la República Gustavo Petro Urrego28, la Sala encuentra que la expresión cuestionada hace parte de una intervención en la que se abordaron visiones ideológicas y políticas y cuestiones relacionados con la situación que se vive en Argentina y Colombia respecto al régimen pensional, en los siguientes términos: “(…) Bueno, aquí estamos en otras imágenes diferentes; esa diferencia tiene que ser medida, palpada, analizada, si se quiere teorizada, pero mostrada, porque en Buenos Aires es el rejo para la gente adulta mayor, y en Colombia estamos dando un plato de sopa, un abrazo, un cariño, un amor desde el Gobierno. Yo creo que Uribe y sus amigos, la señora Cabal, que yo creo que ya no es tan amiga de Uribe, porque lo ve más serio y responsable y ella quiere es la esvástica, pero es bueno que lo vean, que lo discutamos tranquilamente.
Yo sé que uribistas hay en toda la sociedad colombiana -cada vez menos- sé que están dentro de todas las ramas del 26 Ibíd. 27 Consultar en: https://www.infobae.com/colombia/2024/09/19/gustavo-petro-se-despacho-contra-maria-fernanda- cabal-y-la-vinculo-a-grupos-nazis-ella-quiere-es-la-esvastica/. 28 Consultar en: https://www.youtube.com/watch?v=9llUuBjCsfI, canal de youtube de la Presidencia de la República.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Estado, los hay en el Congreso, los hay en las Cortes, amigos de Vargas Lleras, que es casi lo mismo, los hay en el gobierno, porque hemos sido tan decentes -y yo diría tan pendejos- que hasta gobiernan con nosotros y nos hacen unas trampas que ni se imaginan, pero yo creo que sí sería bueno discutirlo abiertamente si la prensa lo permite.
¿La libertad está en Buenos Aires golpeando a los viejos, a las viejas, a quienes trabajaron en ese país por decenas de millones? ¿O la libertad está en Bogotá y en Colombia y en el Gobierno del Cambio? ¿Dónde está la libertad? Porque yo sí creo que ese asunto de justicia es simplemente asunto de justicia, de corazón, que cualquier viejo o vieja de Colombia tenga un plato de sopa y donde dormir y un ingreso digno que le permita morir, porque todos vamos a morir felizmente (…)”29 (resaltado por la Sala).
A juicio de la Sala, si bien el contexto en el que se hicieron las aseveraciones fue en el marco del encuentro público “La Pensional se Defiende”, lo cierto es que la afirmación rendida por el presidente de la República, Gustavo Petro Urrego, no tenía como finalidad trasmitir una información objetiva a los ciudadanos sobre asuntos de interés general, sino que aconteció como parte de la intención de rendir un discurso en respuesta a la temática central que fue motivo de la realización del evento, es decir, la exposición de los argumentos de porqué era buena la reforma pensional para el país, aspecto que, claramente, incluía reflexiones de índole personal y particular sobre el tema.
Por tanto, la manifestación del presidente de la República se presenta como una apreciación subjetiva formulada a partir de opiniones personales, que no está sujeta a las cargas de veracidad y objetividad, que rigen en el derecho a la información, pero de la que sí es exigible que su formulación responda a un mínimo de justificación fáctica real y a criterios de razonabilidad, aspecto que, en consecuencia, le corresponderá entrar a analizar a esta Sala.
La Presidencia de la República, al rendir informe sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, indicó que mediante oficio OFI24-00191479 / GFPU 13150000 del 29 de octubre de 2024, respondió la solicitud de retractación de la senadora María Fernanda Cabal Molina, en los siguientes términos: “Honorable senadora, reciba un cordial saludo.
(…) Las expresiones que se cuestionan se enmarcaron en una comparación que se hizo entre los modelos políticos de Argentina y Colombia, modelo argentino con el cual usted ha mostrado afinidad en comunicaciones que son de conocimiento público. (…) Al apreciarlas en su contexto, se observa que dichas expresiones en ningún momento se realizaron para hacer apología a la ideología del nazismo, ni se manifestó que sus pensamientos se alinearan con “movimientos inspirados en Adolf Hitler”, como usted 29 Aparte tomado de la respuesta oficio OFI24-00191479 / GFPU 13150000 del 29 de octubre de 2024, en contraste con el video suministrado por la accionante con el escrito de tutela.
Documentos visibles a índices 2 y 7 del Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 manifestó en su petición. Aunque el discurso hizo mención a la “esvástica”, no fue para indicar que su ideología está ligada al nacional socialismo, si no para acentuar la polaridad que representan dos (2) visiones distintas, de actores políticos que se encuentran en oposición, por lo que no es posible dar la carga peyorativa a dicha expresión, como usted pretende en su petición. Incluso, después de hacer las declaraciones cuestionadas, el señor presidente de la República hizo una invitación para abrir un espacio de diálogo entre el sector que usted representa y la visión política que él promueve, evidenciando que lo que se buscó fue llamar a conciliación entre dos (2) visiones de países que son diferentes, permitiendo contextualizar de manera correcta la intención que se tuvo al momento de hacer referencia a la “esvástica”.
(…) Respecto a la carga peyorativa que usted pretende dar a la palabra “esvástica” por su sólo uso, ha mencionado la H. Corte Constitucional que: “De tal modo, por ejemplo, los países de la Europa continental que sufrieron el nacional socialismo y la Segunda Guerra Mundial tienden a privilegiar la dignidad humana por encima de la libertad de expresión. Las cortes constitucionales en muchos de estos países han avalado las leyes que penalizan la expresión de opiniones que niegan el Holocausto judío, ya que esta restricción responde a la experiencia directa que tuvieron diversos Estados europeos con esta tragedia universal.
Así mismo, los sistemas constitucionales de algunos países europeos que experimentaron directamente las consecuencias del Tercer Reich, como Alemania y Austria, prohíben la constitución de partidos nacional socialistas. Sin embargo, otros países que no experimentaron la presencia del régimen nazi dentro de sus territorios, como Canadá, Estados Unidos o Nueva Zelanda, protegen el porte de una esvástica como parte del contenido de la libertad de expresión. En suma, entonces, la estructura y el alcance de estos derechos frente a otros corresponde a la adopción de una posición institucional frente a su propia historia.” (Negrita y subrayado fuera del texto original).
Con el contexto que se ha expuesto hasta el momento, queda claro que las palabras utilizadas en el discurso no pretendían indicar que usted promoviese “movimientos inspirados en Adolf Hitler”. Debe quedar claro que en este caso el derecho a la libertad de expresión del presidente de la República se enmarcó en la libertad de expresar una opinión, donde no se tiene como límite la veracidad e imparcialidad, debido a que esta garantía cuenta con un mayor grado de discrecionalidad.
Como ha señalado el Consejo de Estado “vivir en democracia implica el libre intercambio de ideas, de argumentos y estar expuesto al debate y a la crítica permanente”. Debe resaltarse que tanto usted como el presidente de la República, son personas que ocupan importantes cargos públicos, por lo que se trata de personas que tienen una alta influencia y reconocimiento, lo que implica que se trata de personas que se encuentran expuestas a un escrutinio público más exigente y, por lo tanto, deben estar dispuestas a enfrentar críticas y cuestionamientos.
Como ha señalado el Consejo de Estado para que personajes de amplio reconocimiento busquen una protección a su derecho al buen nombre y reputación deben acreditar la existencia de un daño concreto y específico, y no solo una molestia o disgusto con las declaraciones objeto de cuestionamiento. En conclusión, las declaraciones emitidas por parte del señor presidente de la República no se desarrollaron con el objetivo de hacer una apología al movimiento nazi, sus ideologías o vincularla a usted con dicha corriente de pensamiento; el presidente de la República se refería a la existencia de visiones políticas diferentes, opuestas y contradictorias, las cuales necesitan propiciar un espacio de diálogo para el beneficio de toda la sociedad colombiana, sin que se hubiese pretendido estigmatizarla o vulnerar sus derechos fundamentales”.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Pues bien, en este punto, esta judicatura pone de presente que, el margen de protección de un ciudadano particular, que no es un personaje público ni es un alto funcionario del Estado en cualquiera de sus ramas, es sin duda muy amplio e, incluso, la jurisprudencia constitucional le reconoce un estado de indefensión cuando busca la protección de su buen nombre y honra ante los medios de comunicación, los altos funcionarios del Estado y los personajes públicos.
La más intensa de esta protección se produce cuando invoca su protección frente hechos falsos o distorsionados, pero también puede recaer sobre el área de penumbra entre la libertad de opinión y el derecho a la información e, incluso, ante opiniones ofensivas o irritantes de tales personas. Las cortes internacionales de derechos humanos, la Corte Europea, la Corte Suprema de Estados Unidos y nuestra jurisprudencia constitucional reconocen esa relación profundamente asimétrica de poder entre unos y otros.
En el otro extremo, cuando se trata de la discusión política o el debate público entre personas que no están claramente en una relación asimétrica de poder, como un alto funcionario del Estado y un personaje político ampliamente reconocido, se aplican criterios distintos para resolver la tensión entre la libertad de expresión y los derechos fundamentales al buen nombre y a la honra.
La Sala considera, como un hecho notorio, que la senadora de la República María Fernanda Cabal Molina es un personaje público ampliamente reconocido en el país, quien ha participado por varios años en la discusión política y el debate público. Por lo tanto, es alguien de quien no resultaría adecuado decir que se encuentra en una relación asimétrica con el accionado, así este sea el presidente de la República, y menos en una situación de indefensión. Es cierto que los altos funcionarios públicos también gozan de protección de sus derechos a la honra y al buen nombre, pero ellos mismos gozan y deben tolerar un margen más amplio en el ejercicio de la libertad de expresión y así, cuando ejercen la acción de tutela para la protección de sus derechos a la honra y al buen nombre, tienen una mayor carga argumentativa y probatoria que quienes se encuentran en condiciones de indefensión30. 30 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de junio de 2024, Exp. 11001-03-15-000-2024-02507-00.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Sobre el particular la Subsección encuentra que, en el oficio OFI24-00191479 / GFPU 13150000 del 29 de octubre de 2024, mediante el cual se dio respuesta a la solicitud de retractación presentada por la accionante, se indicó que: “(…) Incluso, después de hacer las declaraciones cuestionadas, el señor presidente de la República hizo una invitación para abrir un espacio de diálogo entre el sector que usted representa y la visión política que él promueve, evidenciando que lo que se buscó fue llamar a conciliación entre dos (2) visiones de países que son diferentes, permitiendo contextualizar de manera correcta la intención que se tuvo al momento de hacer referencia a la “esvástica” (…)”.
Manifestación respecto de la cual, la hoy accionante, no hizo referencia alguna y tampoco realizó pronunciamiento, a pesar de tener la categoría de figura pública y reconocida en la política de país. En síntesis, la senadora María Fernanda Cabal Molina no logró desvirtuar la presunción de primacía de la libertad de expresión, cuya protección se encuentra reforzada cuando, como en este caso (i) se trata de un discurso político que, conforme a la doctrina y la jurisprudencia referida “goza del mayor grado de protección” y, por ende, se encuentra sujeto a menores limitaciones; además, (ii) porque cuando la persona que busca la rectificación o ejerce la acción de tutela es una figura pública - como en este caso una senadora de la República reconocida en el país-, le corresponde una mayor carga argumentativa y probatoria para desvirtuar esa presunción de primacía de la libertad de expresión sobre sus derechos a la honra y buen nombre.
Por lo tanto, en este asunto no hay lugar a amparar los derechos invocados por la accionante y, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. NEGAR el amparo constitucional presentado por la senadora de la República María Fernanda Cabal Molina en contra de la Presidencia de la República con ocasión de las afirmaciones realizadas por el presidente de la República, Gustavo Petro Urrego, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05899-00 Accionante: María Fernanda Cabal Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 TERCERO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada.
Notifíquese y cúmplase, NICOLAS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente SABF