1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2017-00373-01 (5002-2022) Demandante: Jairo Alberto Calle Salazar Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones1 Tema: Reliquidación pensión de jubilación. Confirma la decisión. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Jairo Alberto Calle Salazar instauró demanda en contra de Colpensiones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones GNR214987 del 27 de agosto de 2013, que le reconoció una pensión de jubilación;
GNR320880 del 15 de septiembre de 2014, que le negó la reliquidación; Resolución GNR42872 del 23 de febrero de 2015, que desató negativamente un recurso de reposición; y del acto presunto negativo derivado del silencio administrativo frente al recurso de apelación interpuesto. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que: i) se ordene a Colpensiones reconocer y pagarle su pensión, en virtud del 1 En adelante Colpensiones. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00373-01 (5002-2022) régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en aplicación de la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del salario promedio del último año de servicios, esto es, entre el 2 de octubre de 2006 y el 3 de octubre de 2007, con efectividad a partir del esta última fecha; ii) que se condene a la indexación de las sumas que surjan de conformidad con el índice de precios al consumidor, así como al pago de las diferencias de las mesadas pensionales desde el 16 de mayo de 2011.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios en diversas entidades del sector público, entre el 21 de octubre de 1970 y hasta el 3 de octubre de 2007. Que Colpensiones le reconoció la pensión sin tener en cuenta el 75 % del salario promedio devengado durante su último año de servicio, y con efectividad a partir del 16 de mayo de 2011.
Que el 31 de enero de 2014 solicitó la reliquidación, siendo resuelta de forma negativa por medio de la Resolución GNR320880 del 15 de septiembre del mismo año, decisión que fue confirmada mediante Resolución GNR42872 del 23 de febrero de 2015, que resolvió el recurso de reposición y que de la apelación no de le dio respuesta. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 11 de agosto de 2017 y notificada a la demandada, la cual contestó oponiéndose a las pretensiones, indicando que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se vio sometido a este tránsito normativo.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, innominada y buena fe. En el presente proceso no se celebró audiencia inicial, conforme a que el tribunal prescindió de esta en aplicación del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN 3 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00373-01 (5002-2022) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 11 de noviembre de 20212, negó las pretensiones de la demanda considerando que debía acoger los lineamientos expuestos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Que tampoco le asiste razón al demandante al afirmar que el último año de servicios corresponde al comprendido entre el 2 de octubre de 2006 y el 3 de octubre de 2007, pues del certificado de historia laboral se desprende que efectuó cotizaciones con destino a pensión en los años 2010 y 2011, los cuales fueron incluidos al momento de la liquidación de la pensión. Que los factores salariales que deben tenerse en cuenta son los devengados durante los últimos diez años de servicios y que se encontraran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación3, expresando que la sentencia incurrió en errores de hecho y de derecho que condujeron a la inaplicación integral de la Ley 33 de 1985, pues al margen de que el demandante hubiere laborado y cotizado hasta el año 2011, dicha situación no enerva su derecho a que su pensión de jubilación se liquide en atención de los salarios devengados durante su último año de servicios.
Que resulta inconstitucional fundamentar la negativa de las pretensiones en la sentencia del 28 de agosto de 2018, habida cuenta de que, al momento de la presentación de la demanda, el señor Calle Salazar contaba con una expectativa legítima en virtud de la jurisprudencia entonces vigente que favorecía su situación particular. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Con base en lo dispuesto en el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y el artículo 212 del CPACA, al no ser necesaria la práctica de pruebas en esta instancia, se prescindió de la etapa de alegaciones.
El agente delegado del ministerio público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se debe determinar si el demandante, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación 2 Folios 150 a 156. 3 Folios 159 vuelto a 161. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00373-01 (5002-2022) se reliquide con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
En ese sentido, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos […]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00373-01 (5002-2022) No obstante, el artículo 36 citado dio lugar a diversas interpretaciones sobre qué debía entenderse por ingreso base de liquidación para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual el Consejo de Estado consideró que este estaba integrado al concepto monto regulado en el inciso segundo de la norma en comento4.
De igual forma, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, esta Corporación concluyó que «el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.» Por lo anterior, el Consejo de Estado como órgano límite de la jurisdicción contenciosa administrativa aplicaba integralmente la norma pensional anterior a la Ley 100, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, con la inclusión de todos los factores devengados por el interesado bajo el entendido de que «constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad» Por su parte, en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 4 En sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró que: «71.
Estos argumentos han consolidado la postura de la Sección Segunda de la Corporación, según la cual la expresión “monto”, incluida por el legislador en el inciso segundo del citado artículo 36, necesariamente comprende el ingreso base de liquidación como uno de los elementos protegidos por el régimen de transición y, de esta manera, lo ha reiterado en varios pronunciamientos.» 6 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00373-01 (5002-2022) para lo cual fijó unas reglas y subreglas.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Resolución del caso concreto La Sala considera que la pensión del señor Jairo Alberto Calle Salazar, al ser beneficiario del régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes, según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia de esta le 7 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00373-01 (5002-2022) faltaban más de 10 años para consolidar su derecho pensional, lo que ocurrió el 26 de diciembre de 2006 cuando cumplió los 55 años de edad.
Colpensiones reconoció la prestación por medio de la Resolución GNR 214987 del 27 de agosto de 20135, teniendo en cuenta el periodo de liquidación regulado en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100, y con la inclusión de los factores salariales percibidos y que se encontraran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, lo cual arrojó una cuantía inicial de $1.047.595, efectiva a partir del 16 de mayo de 2011.
Se advierte de la hoja de liquidación6 del referido acto administrativo, que únicamente se le computó la asignación básica para el cálculo de la pensión, como en efecto correspondía, toda vez que solo se demostró que se efectuaron aportes con destino a pensión sobre este emolumento. Como se plasmó en el marco jurídico y jurisprudencial, los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo tienen derecho a que se les respeten las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto (tasa de reemplazo), pero el Ingreso Base de Liquidación (IBL) sería el previsto en los artículos 21 o 36 de la Ley 100.
De acuerdo con lo anterior, frente al motivo de inconformidad, la Sala considera que el reconocimiento pensional efectivamente se ajustó a la interpretación unificada actual que sobre la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 tiene el Consejo de Estado, fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
La Sala reitera que la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación citada constituyen un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, en tanto que esa decisión se aplicara con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Ahora, respecto a la fecha en que debe surtir efectos fiscales el reconocimiento pensional, la Sala reitera la posición expuesta en reciente sentencia del 3 de agosto de 20237, según la cual «la efectividad de una pensión de jubilación reconocida a un servidor público con base en los aportes derivados exclusivamente de sus vinculaciones legales y reglamentarias con el Estado, 5 Folios 40 a 42. 6 CD de antecedentes administrativos visible a folio 85. 7 Proferida en proceso con radicación 25000-23-42-000-2015-05405-01 (5167-2019).
José Félix Daza Camargo contra Colpensiones. 8 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00373-01 (5002-2022) es decir, con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en este aspecto sería el Decreto 625 de 1988, compilado en el Decreto 1833 de 2016, por lo que solo sería exigible al reclamante la demostración del retiro definitivo del servicio, pues en el momento en que ello ocurra se configura materialmente la fecha efectiva de pago de la prestación».
En dicha oportunidad la Sala precisó que la variación de la línea interpretativa se justifica que «en atención a un examen de reconsideración de postura jurídica, se evidenció el hecho de que en los asuntos en los que un ex servidor público haya adquirido su pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, puntualmente en lo que respecta a la efectividad de la prestación, tendrá que aplicársele el Decreto 625 de 1988 (compilado por el Decreto 1833 de 2016), pues era aquella la norma vigente que regulaba lo propio».
En el presente caso se advierte que el demandante laboró en el sector público hasta el 3 de octubre de 2007, cuando renunció al cargo de secretario de Hacienda del municipio de Trujillo; sin embargo, realizó posteriormente cotizaciones como particular entre el 1.° de marzo de 2010 y el 15 de mayo de 2011, siendo reconocida y pagada la prestación a partir del 16 de mayo de esa anualidad.
En tal sentido, la subsección considera que acorde con la postura jurisprudencial actual de esta Sala, el beneficiario del régimen de transición a quien se les aplique la Ley 33 de 1985 tiene derecho al reconocimiento de la prestación a partir del retiro definitivo del servicio, sin que sea exigible como requisito la desafiliación del sistema y sin que se configure una incompatibilidad entre salario y pensión, pues los aportes que realizó en nombre propio entre 2010 y 2011 no influyen en la liquidación y determinación del derecho concedido en virtud de la Ley 33.
En consecuencia, la Sala concluye que hay lugar a revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos demandados y ordenar a Colpensiones a reconocer y liquidar la pensión a partir del 4 de octubre de 2007, día siguiente al retiro definitivo del servicio público, respetando las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto regulados en la Ley 33 de 1985, pero con el IBL y los factores computables regulados en la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994.
Finalmente, en atención a la decisión que aquí se adopta, la Sala advierte que se configura la prescripción de mesadas toda vez que transcurrieron más de tres años entre el retiro del servicio y la reclamación de reconocimiento pensional ante la administración, lo que ocurrió el 19 de octubre de 20118. Que 8 Según se advierte de la Resolución GNR 214987 del 27 de agosto de 2013. 9 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00373-01 (5002-2022) esta última fecha interrumpió la prescripción inicialmente por otros tres años, hasta el 19 de octubre de 2014.
No obstante, la demanda solo fue radicada hasta el 10 de diciembre de 20159, debiendo concluir que están afectadas las mesadas anteriores al 10 de diciembre de 2012. La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte demandante obtuvo el estatus pensional.
Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. 9 Según Acta Individual de Reparto a folio 56 del expediente, en la que se asignó el conocimiento del asunto al Juzgado 18 Laboral del Circuito de Cali, quien posteriormente remitió el asunto por competencia los juzgados administrativos de esa ciudad y finalmente fue repartido al Tribunal Administrativo de Valle del Cauca el 23 de marzo de 2017 (Ver folio 115). 10 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00373-01 (5002-2022) En el caso bajo examen, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses. Por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revocar parcialmente la sentencia del once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.
En su lugar, SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones GNR214987 del 27 de agosto de 2013, GNR320880 del 15 de septiembre de 2014, Resolución GNR42872 del 23 de febrero de 2015 y del acto presunto que desató negativamente el recurso de apelación interpuesto.
TERCERO: Declarar probada parcialmente de oficio la excepción de prescripción.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a reconocer y liquidar la pensión del señor Jairo Alberto Calle Salazar, identificado con cédula de ciudadanía 6.511.254 a partir del 4 de octubre de 2007, día siguiente al retiro definitivo del servicio público, respetando las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto regulados en la Ley 33 de 1985, pero con el IBL y los factores computables regulados en la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994.
Lo anterior, con efectos fiscales a partir del 10 de diciembre de 2012 por prescripción trienal.
QUINTO: La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula indicada en la parte considerativa de esta providencia.
SEXTO: Sin condena en costas de segunda instancia.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». 11 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00373-01 (5002-2022)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ