11001031500020220209301 — Consejo de Estado

1 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión Temas: Tutela contra providencia judicial / contrato realidad / ausencia de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, proferida el 2 de junio de 2022, que negó el amparo solicitado por la señora Ginna Paola Barco Fajardo. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Ginna Paola Barco Fajardo promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, primacía de la realidad sobre las formas, confianza legítima y debido proceso. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal de Nariño, Sala Segunda de Decisión, el 2 de febrero de 2022 en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, radicado 52001 33 33 005 2018 00096 01 (8747) y, se ordene a dicha corporación, que en el término máximo de 30 días proceda a emitir un nuevo fallo, que adicione la decisión proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, en la forma solicitada en el recurso de apelación que resolvió. 1.1.2.

Los hechos La accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) Instauró demanda en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la anulación de los actos administrativos a través de los cuales la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E, en adelante E.S.E Pasto Salud, negó la existencia de una relación laboral y el pago de salarios, prestaciones e indemnización derivados de los servicios prestados como auxiliar de enfermería durante los años 2008 a 2012. ii) El asunto fue resuelto por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto mediante sentencia del 18 de septiembre de 2019, en la que accedió parcialmente a las pretensiones al encontrar acreditados los elementos del contrato realidad; decisión frente a la cual presentó recurso de apelación para que le fueran reconocidas: la prima de servicios, las prestaciones sociales por el lapso que duró la relación laboral, así como el pago del auxilio de transporte y la devolución de los aportes que efectuó a la seguridad social para los años 2009 y 2010. iii) El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia del 2 de febrero de 2022 resolvió revocar la decisión de primera instancia, al considerar que no se acreditó con suficiencia la subordinación como elemento de la relación laboral.

La mentada providencia fue objeto de una aclaración de voto, en la que se resalta, por un lado, la importancia de examinar cada caso en particular y, por otro, el desacuerdo sobre la exigencia de una prueba solemne de la relación laboral. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir de la parte accionante, el fallo del 2 de febrero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo Nariño incurrió en los defectos sustantivo o material y fáctico con fundamento en las siguientes circunstancias: i) Existe una falla en la valoración probatoria, dado que el a quo fue el que practicó las pruebas que le otorgaron el convencimiento de la relación laboral y que conllevaron a la prosperidad parcial de lo pretendido en el medio de control en primera instancia, intermediación en la que no participó el tribunal accionado. ii) Tampoco tuvo en cuenta que de acuerdo con el artículo 24 del CST, basta la simple prueba de la prestación del servicio personal, para que se acredite la presunción de la relación laboral, por lo que era a la E.S.E Pasto Salud a la que le correspondía desvirtuarla. iii) La decisión adoptada por el Tribunal accionado es claramente caprichosa y arbitraria, dado que no resultan comprensibles los motivos que orientaron la conclusión a la cual llegó, esto es, que no se acreditó la subordinación. iv) El fallo cuestionado no valoró que la E.S.E Pasto Salud violó el régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado, en virtud del Acuerdo 004 del 13 de febrero de 2006 que creó la entidad, por cuanto desconoció las normas administrativas de manejo del personal, previstas en los artículos 26 y 27 de la Ley 10 de 1990 y los Decretos 1335 de 1990 y 1921 de 1994. v) Desconoció el Tribunal Administrativo de Nariño los precedentes judiciales proferidos por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 11 de agosto de 2004 y por la Corte Constitucional en la sentencia T-2571066, a través de los cuales se revocaron decisiones en materia de contrato realidad con fundamento en la inversión de la carga de la prueba. 1.2.

Actuación Procesal 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.1. A través del auto del 31 de marzo de 2022, el presidente de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de lo previsto en el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.3.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 de 2021, ordenó remitir la acción de tutela que fue radicada en la Secretaría General de esa corporación al Consejo de Estado. 1.2.2.

Mediante auto del 8 de abril de 2021, el Consejo de Estado Sección Quinta admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, como demandados y les confirió el término de tres días para que rindieran informe sobre los hechos objeto de la acción. En condición de terceros interesados en las resultas del proceso, vinculó al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, a la E.S.E. Pasto Salud, a las compañías llamadas en garantía en el proceso ordinario Dynamik S.A.S., Servicios Multiactivos de Colombia y Seguros del Estado Liberty Seguros y a todas las personas naturales y/o jurídicas que fungieran como demandadas o terceros interesados en el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado 52001- 33-33-005-2018-00096-00/01, que originó la presentación de este mecanismo constitucional, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, realizaran el respectivo pronunciamiento.

De igual forma, ordenó al Tribunal Administrativo de Nariño y al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, remitir copia digital e íntegra del expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 52001-33-33-005-2018-00096-00/01 y, además solicitó a la citada corporación judicial, publicar en la página web la demanda de tutela, sus anexos y el auto admisorio, con el fin de permitir a cualquier persona, intervenir en el trámite constitucional. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. Del Tribunal Administrativo de Nariño 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La magistrada Ana Beel Bastidas Pantoja se pronunció sobre el escrito de acción de tutela y solicitó negar el amparo solicitado, en atención a que la sentencia del 2 de febrero de 2022 no desconoció ningún derecho de la accionante, pues la decisión se adoptó bajo el amparo de la Ley, la jurisprudencia y las circunstancias fácticas demostradas dentro del proceso, sin que ello constituya un obstáculo para el acceso a la administración de justicia, o violación del debido proceso y demás derechos invocados.

Expuso para el efecto, los siguientes argumentos: i) La corporación al momento de resolver el recurso de apelación, tuvo en cuenta las pruebas documentales y testimoniales practicadas dentro del proceso 2018-00096 (8747), conforme a las cuales se evidenció la no configuración del elemento de subordinación de manera clara, ello con fundamento en los criterios del Consejo de Estado y la Corte Constitucional para casos relacionados con el contrato realidad, de donde concluyó, que si bien se cumplía con el criterio funcional, no sucedía lo mismo con el criterio de igualdad, porque no se acreditó de manera suficiente que las actividades desarrolladas por la demandante fueran las mismas que las de los servidores vinculados a la planta de personal de la E.S.E demandada, máxime, cuando no existían empleados de planta en el cargo de enfermera extramural. ii) La providencia objeto de reproche, a través de una valoración probatoria integral, explicó, por una parte, las razones por las cuales la testigo Ana Lilia Córdoba incurría en una contradicción en su declaración lo que evidenció al contrastar su dicho con las demás pruebas que obraban en el expediente, y por otra, los motivos por los que no se cumplía con el criterio de temporalidad o habitualidad, porque se constató que en la estructura organizacional de la entidad no existían auxiliares de enfermería extramurales. 1.4.

Intervenciones 1.4.1. De la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A través de memorial, Andrés Felipe Vallejos Reyes, en calidad de apoderado de la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE, intervino para solicitar que se desestime la pretensión de amparo por no encontrarse configurados los defectos alegados por la accionante y, en consecuencia, deprecó se mantenga incólume la sentencia cuestionada a través de la acción de tutela, con fundamento en las razones que se precisan a continuación: i) Inexistencia de defecto fáctico: la sentencia del 2 de febrero de 2022, hace una clara referencia a todas y cada una de las pruebas obrantes en el proceso, incluso, con mayor profundidad e integralidad que la realizada en primera instancia, lo que le permitió al ad quem contar con un panorama más amplio para sustentar la decisión. ii) Inexistencia del defecto sustantivo: la accionante busca generar confusión cuando acude al artículo 24 del CST, norma que no era aplicable para definir la controversia, debido a que los criterios jurisprudenciales aludidos en el escrito de tutela para justificar la presencia de la causal fueron planteados en la jurisdicción ordinaria, dentro de procesos con naturaleza y finalidad tangencialmente diferentes a los que se tramitan en lo contencioso administrativo.

En efecto, el Consejo de Estado, en las sentencias proferidas por la Sección Segunda del 11 de mayo de 2020, en el radicado 05001-23-33-000-2014-00524- 01(5042-16) y del 26 de junio de igual anualidad, dentro del expediente con radicado 50001-23-33-000-2014-00141-01(4594-17), estableció que para acreditar la configuración del contrato realidad, la presunción contenida en la norma en mención, no resulta procedente cuando se discute la legalidad de un acto administrativo, por lo que quien pretende la declaratoria de ilegalidad de este, tiene la carga de probar fehacientemente la subordinación. 1.4.2.

De Seguros del Estado S.A. La señora Daniela Galvis Ortiz, en calidad de apoderada de la Compañía de Seguros del Estado S.A., solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, en atención a que la decisión objeto de reproche fue proferida con fundamento en los medios 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co probatorios obrantes en el expediente, los cuales le permitieron concluir al tribunal accionado que no se configuraron los requisitos indispensables para decretar la existencia de una relación laboral entre la señora Barco Fajardo y la E.S.E Pasto Salud, por lo que no fueron vulnerados los derechos de la accionante. 1.4.3.

De Servicios Multiactivos de Colombia S.A.S. La gerente y representante legal de la empresa Servicios Multiactivos de Colombia S.A.S., expuso que los hechos de la demanda no dan muestra de un menoscabo a los derechos laborales de la demandante que ameriten conferir el amparo solicitado, comoquiera, que las pretensiones de contenido económico efectuadas en el escrito de tutela, no tienen fundamento legal para ser exigibles a su representada, dado que esta canceló y cumplió con todas las obligaciones frente a la trabajadora, en virtud a las estipulaciones del contrato laboral suscrito por las partes originado en el acuerdo de voluntades, máxime cuando lo pretendido es el reconocimiento y pago de sumas dejadas de percibir en períodos de tiempo durante los cuales la empresa no tenía ningún vínculo laboral ni contractual con la accionante. 1.4.4.

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Pasto, remitió el expediente digital, sin realizar pronunciamiento sobre la acción de tutela y la sociedad Dynamik S.A.S dejó transcurrir el término de traslado en silencio. 1.5. Sentencia impugnada 1.5.1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de sentencia del 2 de junio de 2022, negó el amparo solicitado por la parte accionante, y, para el efecto, expuso los siguientes fundamentos: i) En atención a la similitud de argumentos con los que la accionante fundamenta la presencia de los defectos sustantivo y fáctico, se estudian en conjunto, de tal forma que revisado el material probatorio, se tiene que la señora Barco Fajardo tenía vinculación laboral con la empresa Servicios Multiactivos de Colombia S.A.S., y prestaba sus servicios a la E.S.E Pasto Salud como auxiliar de enfermería extra e intramural.

Es decir, que se trataba de un contrato de prestación 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de servicios entre una persona natural y una empresa social del Estado, por lo que se debe tener en cuenta que la carga de la prueba para acreditar los elementos de la relación laboral, la tiene quien pretende desvirtuar la legalidad del acto administrativo que niega dicho vínculo.1 ii) Conforme a lo anterior, a la señora Barco Fajardo le correspondía probar la existencia de un contrato realidad y no de forma contraria; sin embargo, a pesar que la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta las pruebas documentales y testimoniales, no encontró probado el elemento de la subordinación. iii) El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, no incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, ya que no desconoció la aplicación del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, ni analizó de forma inadecuada las pruebas practicadas por el juez de primera instancia, pues de la valoración integral del material probatorio emergió para la autoridad judicial accionada que la señora Barco Fajardo no había acreditado el requisito de la subordinación. iv) Tampoco se configura el desconocimiento del precedente judicial, dado que la sentencia de tutela señalada como inobservada no posee dicho carácter, en razón a que no fue proferida por la Sala Plena del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, ni en ella se unificó el criterio de esa corporación o se resolvió una demanda de inconstitucionalidad. 1.5.2.

El magistrado Pedro Vanegas Gil, a través de aclaración de voto precisó que aunque comparte la decisión de negar el amparo solicitado, se aparta de la posición de la Sala respecto a que las sentencias de tutela no configuran precedente judicial y, al respecto señaló que tanto las que profiere la Corte Constitucional en sede de revisión o de unificación –como los demás órganos jurisdiccionales de cierre–, pueden constituir dicho carácter si se cumplen con los presupuestos requeridos para 1 Como fundamento de este argumento, el fallo impugnado trajo a colación la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia 11.05.20, radicado: 05001-23-33-000-2014-00524-01. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el efecto, los cuales son, en síntesis, la similitud fáctica y jurídica y la posibilidad de poder aplicar o extender la regla al caso objeto de estudio. 1.6.

Impugnación En el escrito de impugnación, la parte accionante indica los siguientes aspectos: i) La demandante sí probó la subordinación por las siguientes razones: a) como lo afirmó el fallo impugnado, tuvo vinculación laboral con la empresa Servicios Multiactivos de Colombia S.A.S., y prestó sus servicios a la E.S.E Pasto Salud desde el 14 de noviembre de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2016, como auxiliar de enfermería extra e intramural, b) existió con la empresa Dynamik, un vínculo laboral el cual quedó plenamente probado, c) los contratos suscritos con la E.S.E demandada ocultaron desde el inicio una verdadera relación laboral que se legalizó años después, sin que variaran las funciones y el lugar de prestación de servicios, vale decir bajo el disfraz de la intermediación laboral se llevó a cabo un vínculo laboral. ii) Las funciones de auxiliar de enfermería intramural y extramural desarrolladas durante todo el periodo de vinculación, indistintamente del tipo de contratación utilizado, son propias de los servicios misionales de la ESE Pasto Salud, puesto que la única diferencia entre una y la otra es simplemente el lugar donde se presta el servicio, el cual surge de las órdenes emanadas del jefe inmediato, esto es, la jefe de enfermeras de la IPS, los directores operativos, los coordinadores, etc., e incluso los vigilantes. iii) La ESE Pasto Salud y las empresas servicios Multiactivos de Colombia S.A.S. y Dynamik S.A.S., realizaron la tercerización laboral, sin que existieran cambios, significativos en el desarrollo de la labor puesto que los listados de selección de personal fueron realizados de manera directa por parte de la ESE, tampoco hubo ruptura contractual, tal como se puede evidenciar con las pruebas practicadas dentro del proceso. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Pese a que el fallo impugnado reconoce que la vinculación con la E.S.E. Pasto Salud, va desde el 14 de noviembre de 2008 al 30 de diciembre de 2016, no acepta que el empleador omitió liquidar el contrato de trabajo, con lo cual vulnera sus derechos fundamentales, dado que se comprobó la existencia del vínculo laboral para el año 2016. v) La subordinación quedó demostrada a través de las pruebas documentales y testimoniales allegadas, de las cuales se resaltan los testimonios de los señores Lilia Revelo, Lilia Andrea Revelo, Sofía Isabel Díaz y Hernán Javier Guerrero, que dan cuenta, además del «hecho que todos los trabajadores estuviesen ilegalmente contratados al tratar de esconder una auténtica relación laboral por parte de la ESE Pasto Salud (sic en todo el texto)». vi) Se encuentra demostrada la existencia de los defectos fáctico y sustantivo, puesto que el fallo omite realizar un verdadero análisis de las pruebas testimoniales, dado que solo extrae «algunos pequeños relatos que no incluyen la totalidad de lo dicho, puesto que apreciado en conjunto se encuentra que todos los testigos coinciden en las funciones por mi desempeñadas, se informa de la existencia de horarios, de la inexistencia de modificaciones de funciones cuando mediaba un contrato de trabajo y el de prestación de servicios, el director Operativo Hernán Guerrero, contradijo en muchos casos las afirmaciones hechas por la directora Operativa Sofía Díaz, contradicción que conforme a lo dicho revela la existencia de una relación laboral, puesto que la mera denominación de auxiliar de enfermería intramural a extramural, no varía la realidad del desarrollo de las funciones cumplidas bajo la continua subordinación». vii) Por su naturaleza las funciones de auxiliar de enfermería, no pueden desempeñarse de forma autónoma, tampoco es dable suspenderlas sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud, por lo que es a la entidad demandada a la que le corresponde desvirtuar la subordinación. Acorde a lo anterior, no cabe duda que entre la accionante y la E.S.E. Pasto Salud, existió una verdadera relación laboral. 2.

Consideraciones 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20192, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta corporación de fecha 2 de junio de 2022, mediante el cual se negó el amparo solicitado por la señora Ginna Paola Barco Fajardo. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia del 2 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 52001 33 33 005 2018 00096 01. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Ginna Paola Barco Fajardo, en concordancia con los principios de primacía de la realidad sobre las formas y confianza legítima. 2.3.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que 2Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció, en sus artículos 11, 12 y 40, la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad, de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional3 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 20054, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se 3 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T- 567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 4 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable;

(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo;

(v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos transgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20125, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 20146 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Nariño del 2 de febrero de 2022 en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho radicado 52001 33 33 005 2018 00096 01 2.4.1. Se agotaron los medios de defensa judicial, comoquiera que contra la providencia objeto de la acción de tutela no proceden otros medios ordinarios de defensa ni las causales especiales para la instauración del recurso extraordinario de revisión. 2.4.2.

Se presentó con inmediatez, porque la sentencia cuestionada es del 2 de febrero de 2022 y la acción de tutela se instauró el 30 de marzo de ese año,7 con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.4.3. Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.4.

La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, en tanto que la sentencia censurada fue proferida en segunda instancia en un proceso en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.5. El asunto tiene relevancia constitucional, por cuanto se invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 7 De acuerdo con el sistema de información de procesos judiciales SAMAI, la acción de tutela fue radicada por la accionante a través del correo electrónico de la Secretaría General de la Corte Suprema de justicia el 30 de marzo de 2022 y remitida al Consejo de Estado el 6 de abril de igual anualidad, en cumplimiento de auto proferido por el presidente de esa corporación. 15 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo8 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la carta política. 8 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica.

En el presente asunto, la parte accionante formula, tanto en el escrito de tutela como en la impugnación, las causales de procedibilidad defecto sustantivo o material, defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial. Conforme a lo expuesto y con la finalidad de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela o no, de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso la Subsección hará un examen del marco normativo y jurisprudencial de las mentadas causales. 2.6.

Marco normativo y jurisprudencial de las causales de procedibilidad defecto sustantivo o material, defecto fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial 2.6.1. Defecto sustantivo o material En lo atinente a los elementos estructurales de esta causal ha señalado la jurisprudencia, que se incurre en defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad;

(ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada. 17 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Corte Constitucional en la sentencia SU 495 de 20209 examina el defecto sustantivo bajo el siguiente razonamiento: 75.

Defecto sustantivo. La sentencia SU-399 de 2012 delimitó el campo de aplicación del defecto sustantivo, al concluir que el mismo se puede presentar en los eventos en los cuales: (i) la decisión judicial se basa en una norma inaplicable porque “a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador”;

(ii) cuando a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, en términos generales, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, por fuera de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial.10 76.

Asimismo, según la providencia referida, dicho defecto se configura (iii) en aquellos supuestos en los que no se toma en consideración la parte resolutiva de una sentencia de constitucionalidad; (iv) cuando la disposición aplicada es contraria a la Constitución; (v) se utiliza un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico “para un fin no previsto en la disposición”;

(vi) cuando la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; (vii) cuando se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto; o (viii) cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución, entre otros.11 77.

No obstante, en dicha providencia se aclara que la autonomía judicial “(…) no autoriza al funcionario judicial para que se aparte de la Constitución y de la ley, pues la justicia se administra siguiendo los contenidos y postulados constitucionales de forzosa aplicación, tales como, la dignidad humana, la eficacia de los principios, derechos y deberes, la favorabilidad, y, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (arts. 1º, 2º, 6º, 228 y 230 C.P.)”.

Así, no cualquier divergencia con la interpretación del funcionario judicial autoriza al juez constitucional para declarar este defecto, sino que ella debe ser, de forma flagrante, contraria a derecho.12 9 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, Referencia: Expediente T.7.783.646, acción de tutela interpuesta por Dorian Jaime Mejía Galeano contra la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. 10 Corte Constitucional SU 399 de 2012 11 En la sentencia SU-399 de 2012 se contemplan, además, como supuestos del defecto sustantivo aquellos eventos en los que (i) la decisión no está justificada en forma suficiente de tal manera que se afectan derechos fundamentales y (ii) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial.

No obstante, ellos no son incluidos en el presente análisis por considerar que tales categorías pueden obedecer, en la actualidad, a otros defectos específicos de procedencia de tutelas contra providenciales judiciales. 12 En tal dirección se indicó que “(…) en materia de interpretación judicial los criterios para determinar la existencia de una irregularidad son restrictivos, pues se supeditan a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria a derecho.

De allí que la simple discrepancia o la no coincidencia respecto de la hermenéutica del operador jurídico por parte de los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales, no invalida la actuación judicial, debido a que se trata de una vía 18 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “(…) para que la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto constituya defecto sustantivo, se requiere que el funcionario judicial en su labor hermenéutica, desconozca o se aparte abierta y arbitrariamente de los lineamientos constitucionales y legales, de forma tal que vulnere o amenace derechos fundamentales de las partes.

Es decir, el juez en forma arbitraria y caprichosa, con base únicamente en su voluntad, actúa franca y absolutamente en desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico. En todo caso, la interpretación resultante de la norma y su aplicación al asunto sometido a consideración del juez, no puede ser plausible, constitucionalmente admisible o razonable para que proceda efectivamente su enjuiciamiento mediante acción de tutela, pues ello equivaldría a aceptar que podrían dejarse sin efectos providencias judiciales contentivas de interpretaciones acertadas de las normas jurídicas, porque el criterio del juez de tutela no coincide con el del juez natural del caso, lo que no puede permitirse sencillamente porque el juez constitucional asumiría funciones que no le corresponden, con el consecuente vaciamiento de las competencias atribuidas por el ordenamiento jurídico a los distintos jueces de la República y por demás, con total anulación de los principios de autonomía e independencia judicial”13 (Negrillas fuera de texto original). 2.6.2.

Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».14 En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.

La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea jurídica distinta para resolver el caso concreto, pero en todo caso compatible con las garantías y derechos fundamentales y particularmente deja a salvo la autonomía funcional del juez como fundamento de la aplicación razonable de las normas jurídicas”.

Corte Constitucional, sentencia SU- 399 de 2012 13 ibidem 14 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 19 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria.

En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.15 [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»16, cuando advierta que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido17; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.18 15 Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005.

M. P. Jaime Araujo Rentería. 16 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 17 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado.

Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial.

Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso».

Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 18 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.

Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas.

El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada ( ) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo 20 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.

En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, solo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico, cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia».19 probatorio.

La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». 19 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. 21 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico, cuando pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador.

Finalmente, es pertinente referir que, en sentencia SU 495 de 202020— la Corte Constitucional sobre el defecto fáctico, señaló: Esta Corte ha sido clara en resaltar que los jueces de conocimiento tienen amplias facultades discrecionales para efectuar el análisis del material probatorio en cada caso concreto.21 Sin perjuicio de esto, ha señalado que tal poder discrecional debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, debiendo atender los criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley.

De lo contrario, la discrecionalidad sería entendida como arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada.22 84. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico “surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.23 En ese sentido, la Corte ha señalado que este tipo de yerro tiene relación con la actividad probatoria desplegada por el juez, y comprende tanto el decreto y la práctica de pruebas, como su valoración.24 Por lo tanto, teniendo en cuenta que la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona25 la protección de la acción de tutela por defecto fáctico puede encuadrarse cuando la actuación 20 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, Referencia: Expediente T.7.783.646, acción de tutela interpuesta por Dorian Jaime Mejía Galeano contra la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. 21 La Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia 22 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994.

Allí se indicó: “si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…, dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables.

No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente” (resaltado fuera del texto original). 23 ibidem 24 Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2017 25 Corte Constitucional, sentencia T-336 de 2004. 22 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co probatoria del juez permita identificar un error ostensible, flagrante y manifiesto, que tenga una incidencia directa en la decisión adoptada26. 85.

Esta corporación ha reiterado en su jurisprudencia tres eventos en los que se configura el defecto fáctico, a saber27 “(i) omisión en el decreto y la práctica de pruebas indispensables para la solución del asunto jurídico debatido, (ii) falta de valoración de elementos probatorios debidamente aportados al proceso que, de haberse tenido en cuenta, deberían haber cambiado el sentido de la decisión adoptada e (iii) indebida valoración de los elementos probatorios aportados al proceso, dándoles alcance no previsto en la ley”28 2.6.3.

De la causal de procedibilidad desconocimiento del precedente jurisprudencial En lo atinente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial — horizontal o vertical—, se tiene que una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente29, vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En esa lógica, en la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente30; b) que se trate de un problema jurídico semejante o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean semejantes o planteen un punto 26 Corte Constitucional, sentencias T-442 de 1994 y T-781 de 2011. 27 Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2017 28 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 2007. 29 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-4Treinta y séis de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 30 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». 23 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de derecho semejante al que se debe resolver con posterioridad.31 Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo.

La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.32 En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción.33 Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.34 En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos.

No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca 31Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 32Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 33Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 34Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 24 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».35 En definitiva, conforme al criterio vigente de la Corte Constitucional, el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud del respeto a los principios al debido proceso, igualdad y buena fe.36 De otra parte, en la sentencia SU-332 de 2019,37 la Corte Constitucional se refiere al desconocimiento del precedente de las Altas Cortes y para el efecto señaló: Importancia de los órganos de unificación de jurisprudencia 15.

Esta Corte diferenció dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como criterio diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como referente. En esa medida, el precedente horizontal hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en cada jurisdicción encargadas de unificar la jurisprudencia. 16.

Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso.

Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del sistema. 2.7. Hechos probados 2.7.1. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Pasto conoció el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Ginna 35Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 36Corte Constitucional.

Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 37Referencia: Expedientes acumulados: T-5904426 (Elsa Marina Ñustes Lozano), T-5904482 (Luis Hernán Medina Urueña),T-5912659 (Margoth Rivera de Quevedo), T-5942333 (Mercedes Castro Pinilla), T-5942352 (Hipólito Arévalo Tique), magistrada sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado, sentencia del 245 de julio de 2019. 25 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Paola Barco Fajardo en contra de la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE, en orden a que se declararan nulos los oficios 511-13645 y 511-14928 del 9 de noviembre y 4 de diciembre de 2017, respectivamente, y, en consecuencia, deprecó se reconociera la existencia de una relación laboral y se ordenara el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones legales y extralegales a su favor.

Fundamentó su pedimento básicamente en que desde el año 2008 ejercía el cargo de auxiliar de enfermería en dicha entidad, en virtud de diversas modalidades de contrato, a través de los cuales desarrolló funciones en los lugares designados por los directivos, de manera personal, bajo la subordinación del empleador, con sujeción a un horario y con la utilización de equipos de su propiedad. 2.7.2.

El despacho judicial, a través de auto del 30 de septiembre de 2018, aceptó la solicitud de llamamiento en garantía formulada por la entidad demandada a las empresas Liberty Seguros, Seguros del Estado, Servicios Multiactivos de Colombia S.A.S. y Dynamic S.A.S y, el 18 de septiembre de 2019 emitió fallo mediante el cual declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y la existencia de una relación laboral entre las partes comprendida del 13 de julio al 31 de diciembre de 2012.

En ese orden, condenó a la ESE Pasto Salud a: i) reconocer y pagar a la demandante las cesantías e intereses de cesantía, por dicho periodo y ii) al reintegro de los aportes efectuados por concepto de seguridad social, en su debida proporción. Además, decretó la prescripción extintiva de los derechos laborales por el lapso comprendido del 14 de noviembre de 2008 al 31 de marzo de 2011, y negó las demás pretensiones de la demanda.

El a quo consideró en lo esencial, que las pruebas allegadas al proceso permiten corroborar la prestación personal del servicio y la subordinación dado que los testigos coincidieron en que la demandante debía cumplir un horario, acatar órdenes del personal de la E.S.E. demandada y, en caso de ausencia le correspondía solicitar permiso.

Adicionalmente señaló que el tipo de labores de enfermería, suponen permanencia e igualdad frente a las funciones desarrolladas por el personal de planta, aunado al tiempo excesivo del vínculo contractual, sin que se haya demostrado por la demandada la estricta necesidad aludida en el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, lo que desnaturaliza el contrato de prestación de servicios. 26 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.3.

Inconformes con la anterior decisión, la parte actora, la E.S.E. Pasto Salud y la empresa de Servicios Multiactivos de Colombia S.A.S., interpusieron recurso de apelación. La primera de las mencionadas solicitó que se modifique la sentencia y se acojan en su totalidad las pretensiones de la demanda; es decir, que se reconozca la prima de servicios, el auxilio de transporte y de cesantías por todo en tiempo en que cumplió funciones de auxiliar de enfermería, la compensación de vacaciones y que se tenga en cuenta que el tiempo en que ocurrió la intermediación a través de las empresas Servicios Multiactivos de Colombia S.A.S y Dynamic S.A.S, en realidad reveló que la relación laboral se ejecutó con la entidad prestadora de salud demandada.

La E.S.E. Pasto Salud, en el recurso de apelación solicitó de manera principal que se revoque la sentencia del 18 de septiembre de 2019, por no estar probada la relación laboral entre la demandante y esa entidad y, en forma subsidiaria que se declare la prescripción extintiva de los derechos laborales «afectados por ese fenómeno, igualmente respecto del reintegro de la cuota de pago al sistema de pensiones y salud».

Por su parte, el objeto del recurso de apelación interpuesto por Servicios Multiactivos de Colombia S.A.S., se dirigió a que se tenga como presentada oportunamente la contestación de la demanda y se adicione la sentencia en el sentido de declarar probadas las excepciones allí formuladas. 2.7.4. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 2 de febrero de 2022, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se acreditó el elemento de la subordinación, lo que imposibilita declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, habida cuenta que aun cuando se contrató el ejercicio de una labor misional de la E.S.E Pasto Salud, ello no implica per se que exista dicho elemento, sino que es necesario acreditar, además, los criterios de igualdad, excepcionalidad y habitualidad a los que alude la jurisprudencia constitucional, los cuales no se evidencian en las labores desarrolladas por la demandante en condición de enfermera extramural. 2.7.5.

El magistrado Paulo León España Pantoja, aclaró voto en el sentido de indicar que de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, se requiere un examen de cada caso en particular para no otorgar prerrogativas a la entidad 27 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada.

Igualmente precisó que no comparte que se exija prueba solemne de la relación entre la demandante y el contratante. 2.8. Análisis de la Sala. Caso concreto 2.8.1. Defecto sustantivo o material La accionante afirma que no se aplicó la presunción de subordinación prevista en el artículo 24 del CST y, por ende, considera que el desconocimiento del precepto señalado se subsume en el defecto que se examina.

Sobre el particular, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Nariño fundamentó su decisión en la sentencia de unificación proferida por esta corporación el 9 de septiembre de 2021, aclarada el 11 de noviembre de esa anualidad, radicación 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), en la que no se le dio al artículo 24 del CST la interpretación que pretende hacer valer la accionante, sino todo lo contrario, se enfatizó en que los elementos de la relación laboral que pueden estar encubiertos en un contrato de prestación de servicios deben ser probados por quien hace esta afirmación. 2.8.2.

Defecto fáctico por indebida valoración probatoria La accionante expresa que el Tribunal Administrativo de Nariño realizó una inadecuada valoración probatoria, en concreto de los testimonios de los señores Lilia Andrea Revelo, Ana Lilia Córdoba, Sofía Isabel Díaz y Hernán Javier Guerrero Burbano, los que en su sentir, de haber sido analizados en debida forma, habrían llevado al convencimiento del operador judicial de la presencia del elemento subordinación laboral, en el vínculo que sostuvo con la E.S.E. Pasto Salud.

En ese sentido, argumenta que de las citadas declaraciones se desprendían los siguientes aspectos: i) los contratos suscritos con dicha entidad ocultan un verdadera relación patrono-empleado, ii) Las empresas Servicios Multiactivos de Colombia S.A.S y Dynamik S.A.S., actuaron como intermediarias para disfrazar la relación laboral; iii) las funciones que desempeñó corresponden a las misionales de la entidad 28 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y no se podían ejercer con autonomía ni suspenderlas sin justificación; iv) cumplió el horario asignado por la demandada y v) existió permanencia en la labor.

Pues bien, se advierte que en el estudio del caso, el Tribunal trajo a colación las pruebas documentales aportadas al plenario, entre estas los testimonios de los señores Lilia Andrea Revelo, Ana Lilia Córdoba, Sofía Isabel Díaz y Hernán Javier Guerrero Burbano las que contrastó con las pautas establecidas en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 y la aclaración realizada por esta corporación el 11 de noviembre de esa anualidad, lo cual le permitió concluir, que con respecto de los elementos prestación personal del servicio y remuneración estos se encontraban plenamente acreditados, pues de los contratos de prestación de servicios se infería, por un lado, que la naturaleza de las funciones desarrolladas por la demandante,38 permitían advertir el primero de los mencionados, y por otro, el valor económico pactado como contraprestación del servicio prestado se enmarcaba en el segundo elemento.

No ocurrió así con respecto de la subordinación o dependencia, aserto que sustentó en que la accionante no probó «los criterios de igualdad, excepcionalidad y habitualidad, ya que las labores asignadas a la demandante no eran iguales a las que cumplía el personal de planta (de hecho, no existían enfermeras de planta extramurales)», además expuso que «el solo cumplimiento de un horario no implica per se la existencia de subordinación».

Del análisis de las pruebas obrantes en el proceso, la providencia objeto de la acción de tutela siguió los parámetros de la mentada sentencia de unificación proferida por esta corporación el 9 de septiembre de 2021, aclarada el 11 de noviembre de esa 38 En concreto, el fallo para el efecto se refirió a lo establecido en el objeto contractual pactado y estableció que la demandante estaba encargada de realizar visitas domiciliarias como estrategia para la atención integrada de las enfermedades prevalentes de la infancia y las respectivas visitas de seguimiento, reuniones con la comunidad y luego de ello presentar los informes respectivos; vacunación casa a casa en zonas focalizadas; asistir a las actualizaciones y talleres convocados por las IPS y ESE; actividades de seguimiento y control de las estrategias de Instituciones Amigas de la Mujer y de la Infancia en coordinación con agentes comunitarias FAMI e ICBF; desarrollo de las actividades inmersas en el plan de ampliación de inmunizaciones y de prevención de enfermedades; y seguimiento a la estrategia “Nacido Vivo”. 29 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anualidad en el proceso con radicación 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317- 2016), y concluyó los siguientes aspectos: • Criterio funcional: no se puede negar que las funciones relacionadas con la vacunación y la ejecución de programas de prevención y promoción de la salud en la mujer y la primera infancia atañen al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a las Empresas Sociales del Estado, con lo cual se da por satisfecho el criterio bajo análisis. • Criterio de igualdad: en el presente caso no está acreditado con suficiencia que las labores desarrolladas por la demandante eran las mismas que las de los servidores vinculados en la planta de personal de la ESE Pasto Salud, porque en la prueba testimonial se advierte, por ejemplo, que los testigos Lilia Andrea Revelo (trabajadora de la ESE PASTO SALUD), Sofía Isabel Díaz (Directora Red Sur) y Hernán Javier Guerrero Burbano (Director Red Sur) coinciden en señalar que no existían empleados de planta en el cargo de enfermera extramural o que realizara las funciones asumidas por la demandante.

Y si bien es cierto que la testigo Ana Lilia Córdoba indicó que tanto las enfermeras de planta como las extramurales realizaban similares funciones, también lo es que esa afirmación se contradice con lo dicho por ella misma en un principio, en el sentido de que las actividades cumplidas por la señora Ginna Paola Barco no eran ejecutadas por personal de planta.

Adicionalmente, al contratarse su dicho con las demás pruebas testimoniales se aprecia, como ya se dijo, que los demás testigos sostuvieron al unísono que entre el personal de planta no existían auxiliares de enfermería extramurales, con lo cual se concluye que el criterio de igualdad no se cumple. • Criterio de temporalidad o habitualidad: en este punto debe considerarse que las funciones contratadas no reflejan per se la ejecución de una labor continuada, pues aun cuando los testigos Lilia Andrea Revelo y Ana Lilia Córdoba coincidieron en asegurar que la demandante cumplía un horario de trabajo, la señora Sofía Isabel Díaz, Directora de la Red Sur de la ESE Pasto Salud, afirmó que las auxiliares de enfermería no cumplían un horario, sino que cumplían metas y se les asignaban programas, metas que eran definidas por la ESE Pasto Salud.

A su vez, el testigo Hernán Javier Guerrero Burbano sostuvo que el horario de trabajo dependía del número de población que la demandante tuviera que atender. Luego, para la Sala no está del todo claro si en realidad, pese al carácter inherente al campo de la salud que entrañaba la ejecución de programas de vacunación y las visitas domiciliarias en las estrategias AIEPI e IAMI, las funciones desempeñadas por la señora Ginna Paola Barco eran continuas, lo cual conllevó el cumplimiento de un horario de trabajo o exhibiera el ánimo de la administración de utilizar en forma permanente sus servicios.

Además, de la revisión del objeto contractual, en armonía con las pruebas testimoniales, se tiene que la ejecución se desarrollaba por fuera de las instalaciones de la ESE Pasto Salud y que no está acreditado con suficiencia que la demandante estuviera sujeta a un horario, y que si bien algunos testigos frente al tema del horario refirieron lo contrario, no puede perderse de vista que el solo cumplimiento del horario no se traduce automáticamente en la existencia de subordinación, habida cuenta que ello puede darse en el marco de la relación de 30 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co coordinación que la ESE podía ejercer sobre sus contratistas para la verificación de las metas propuestas. • Criterio de excepcionalidad: la prueba testimonial indica que no existía personal de planta para el desarrollo de las actividades atribuidas a la enfermera extramural. • Criterio de continuidad: la demandante se vinculó en forma directa con la ESE Pasto Salud a través de contratos de prestación de servicios sucesivos, con las interrupciones ya descritas, para desempeñar funciones misionales de esa entidad.

Las razones precedentes sirvieron de sustento para afirmar que en lo atinente al elemento subordinación, los contratos suscritos con la E.S.E. Pasto Salud podían, eventualmente, satisfacer los criterios de funcionalidad y continuidad, por cuanto abordan la ejecución de labores misionales de la entidad, pero, en la medida que las labores asignadas a la demandante no eran iguales a las que cumplía el personal de planta, pues no existía el empleo de enfermera extramural, los criterios de igualdad, excepcionalidad y habitualidad, estaban ausentes, dado que el solo cumplimiento de un horario no basta para acreditar el mentado elemento de la relación laboral.

En este sentido, explicó que, en el caso, «si bien se contrató un servicio misional, éste no se ejecutó en las dependencias de la ESE Pasto Salud y no está acreditado con suficiencia que ello se hiciera bajo las órdenes de ésta última de manera tal que se desborde el ejercicio propio de coordinación que se debe realizar con los contratistas, pues mientras las testigos Lilia Andrea Revelo y Ana Lilia Córdoba manifestaron que la demandante cumplía órdenes impartidas directamente por funcionarios de la ESE Pasto Salud, su afirmación contrasta con el dicho de la testigo Sofía Isabel Díaz quien afirmó lo contrario, no existiendo ningún otro medio de prueba para analizar y esclarecer este aspecto».

De igual forma, advirtió que respecto a la intermediación alegada, aun cuando se puede evidenciar la prestación personal del servicio y la remuneración, no acontece ese resultado con respecto a la subordinación «porque, como se ha visto, las pruebas obrantes no permiten establecer si en igualdad de condiciones que una enfermera extramural de planta la demandante ejecutó órdenes o cumplió un horario impuesto por la ESE Pasto Salud, más aún cuando en el contrato de trabajo suscrito entre la señora Ginna Paola Barco y la mentada entidad se pactó que ésta última se 31 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comprometía a cumplir “los indicadores de gestión y productividad establecidos por la Empresa Social del Estado Pasto Salud”».

Así las cosas, concluyó que no fue acreditado en el plenario el elemento subordinación y, por ende, no había lugar a declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, de tal suerte que no fue posible confirmar la sentencia de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, Bajo el anterior derrotero, lo que se advierte en el caso es que la parte actora se circunscribe a reiterar su inconformidad con la valoración probatoria efectuada por el juez de lo contencioso administrativo y, pretende con ese argumento, desvirtuar la conclusión a la que arribó el órgano judicial.

En ese orden de ideas, lo que se avizora es que la parte actora está inconforme con la lógica y el estudio realizado por el fallador en el análisis de la controversia y utiliza la acción de amparo para plantear un reexamen de la prueba testimonial que no resulta de recibo para la Sala porque de admitirse se afectaría el juicio interpretativo del juez, el que no se evidencia irracional o desproporcionado ni se aprecia alejado de las reglas de la sana crítica.

Por tanto, la Sala no encuentra que el Tribunal, al efectuar la valoración del material probatorio allegado al proceso, en especial los testimonios de los señores Lilia Andrea Revelo, Ana Lilia Córdoba, Sofía Isabel Díaz y Hernán Javier Guerrero Burbano, haya incurrido en un defecto fáctico que habilite la procedencia del amparo deprecado. 2.8.3.

Sobre el desconocimiento de precedente jurisprudencial La apoderada de la parte actora alega que en el análisis del caso se desconocieron las sentencias i) T-694 de 2010, dictada dentro del expediente T-2571066 y ii) del 11 de agosto de 2004, emitida por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación 32 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Laboral, en relación con la carga de la prueba respecto a la presunción de la relación laboral.

Sobre el particular, la Sala ha venido señalando que para el análisis de la causal por desconocimiento del precedente jurisprudencial, resulta necesario que se trate de una sentencia con carácter de unificación en términos de lo previsto en el artículo 270 del CPACA, o un conjunto de sentencias emitidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en sede de lo contencioso administrativo o por la Corte Constitucional por vía de unificación o cuando se alleguen varias sentencias con efectos inter partes, en las que se hayan resuelto de forma uniforme asuntos con supuestos fácticos y jurídicos iguales, eventos que no se cumplen en el sub examine.

En todo caso, se denota que para resolver la controversia el Tribunal accionado trajo a colación la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, aclarada el 11 de noviembre de esa anualidad en el proceso radicación 05001- 23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), en la que se fijaron las reglas y subreglas para acreditar los elementos de la relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios, las cuales rigen la materia y que resultan obligatorias para los operadores judiciales en orden a resolver un conflicto de esta naturaleza.

A su vez, la Sala encuentra que la sentencia T-694 de 2010,39 versa sobre un asunto conocido por la jurisdicción ordinaria, iniciado por el señor Jesús Guillermo Mogollón Galvis contra la EPS Saludcoop, el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que resolvieron negar la pretensión de reconocimiento de un vínculo laboral entre las partes, bajo el argumento de que estaba probada la prestación personal del servicio, pero no la subordinación. 39 Referencia: expediente T-2571066, acción de tutela interpuesta por Jesús Guillermo Mogollón Galvis contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, magistrada ponente: María Victoria Calle Correa, sentencia del 3 de septiembre de 2010.. 33 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, con la citada sentencia de tutela no es factible el estudio de la causal toda vez que i) la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, aclarada el 11 de noviembre de esa anualidad en el proceso radicación 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), en la que se fijaron las reglas y subreglas para acreditar los elementos de la relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios, es de obligatorio acatamiento para la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; b) la sentencia T-694 de 2010 emitida por la Corte Constitucional emerge de un asunto cuyo juzgamiento no le correspondió a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sino a la ordinaria; c) la sentencia T-694 de 2010 no es una sentencia de unificación de la Corte Constitucional y d) no es suficiente una sola sentencia de tutela con efectos inter partes para permitir el estudio de esta causal, pues como se anotó, de forma excepcional ello es posible cuando se hayan dictado de forma uniforme varios pronunciamientos con supuestos fácticos y jurídicos iguales, eventos que no se cumplen en el sub examine.

También se aprecia que el accionante omitió señalar datos adicionales de la sentencia del 11 de agosto de 2004, emitida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, la que según aduce versa sobre la presunción de la relación laboral, y, por ello, la falta de identificación impide a la Sala examinar su contenido. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la sentencia impugnada deberá ser confirmada en cuanto negó el amparo solicitado por la señora Ginna Paola Barco Fajardo, al no encontrar configurados los defectos sustantivo o material, fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 34 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02093-01 Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Falla: Primero: Confirmar la sentencia del 2 de junio de 2022 emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, de la señora Ginna Paola Barco Fajardo, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MECG