CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. conformada por Juan Sibel Mariño Inocencio y Construyendo Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Aguazul Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si existió o no incumplimiento contractual de la entidad demandada, por la vulneración del principio de planeación, y si, con ello, se generó un desequilibrio económico en el contrato, proyectado en la elevación de los precios ofertados y en el mayor plazo requerido para su ejecución. Para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, al considerar que (i) el contratista no expresó en la etapa precontractual ni contractual las irregularidades aducidas en la demanda, (ii) además, suscribió un contrato adicional en el que se reconocieron los valores por las actividades inicialmente no contempladas, y (iii) por cuanto firmó el acta de liquidación sin precisar la razón de la salvedad incorporada; determinaciones que son objeto de alzada.

La Sala puntualiza, para ofrecer claridad en el entendimiento de los antecedentes del conflicto que seguidamente se relatan, que el demandante adquirió la calidad de parte del contrato demandado por cesión que en el año 2008 le hiciera Cootecol, con quien inicialmente se celebró el contrato estatal objeto de la controversia. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.

Corresponde a la providencia del 23 de enero de 20141, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Casanare, profirió la siguiente decisión (se transcribe conforme obra): 1 Folio 804 al 813 –ambas caras– del cuaderno ppal. No.5 Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 2 “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de inexistencia de la parte demandante y probadas las demás excepciones propuestas por la entidad accionada.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda por los motivos señalados en la parte considerativa.

TERCERO: NO CONDENAR en costas.

CUARTO: ejecutoriada la presente providencia, ORDENAR devolver al interesado el remanente de la suma que se ordenó consignar para gastos ordinarios del proceso si la hubiere, dejando las constancias a que haya lugar; y ARCHIVAR el expediente”. Pretensiones 2. El 21 de julio de 2011, la sociedad Construyendo Ingenieros Ltda. y el señor Juan Sibel Mariño Inocencio, integrantes de la Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S., presentaron demanda2 contra el municipio de Aguazul (Cas), con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas3 (se transcribe literal, incluyendo eventuales errores): “1.

Que se declare el incumplimiento por parte del MUNICIPIO DE AGUAZUL del contrato LP 010 -03 del 30 de Diciembre de 2003 celebrado entre el Municipio de Aguazul (Casanare) y la Administración Cooperativa Del Territorio Colombiano “Cootecol”, por hechos no imputables al contratista, por violación al principio de PLANEACIÓN en el que incurrió inexcusablemente el MUNICIPIO DE AGUAZUL en el momento en que estableció la necesidad de adelantar la contratación de las obras del proyecto, teniendo como consecuencia el desequilibrio económico causado por los siguientes factores: a) Elevación de los precios de los ítems discriminados en la oferta, a consecuencia de la demora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales del municipio referentes al giro de los dineros correspondientes al pago del anticipo y que conllevo aquel objeto contractual no se pudiera desarrollar en el tiempo establecido en el contrato así como que su ejecución no se efectuará bajo los efectos inflacionarios establecidos para el año 2004. b) Ejecución de actividades no contratadas indispensables y necesarias para el desarrollo del objeto contractual. c) Elevación de los costos administrativos por mayor permanencia en la obra a consecuencia de la ejecución de actividades no contratadas indispensables y necesarias para el desarrollo del objeto contractual. d) Elevación de los precios de los ítems pactados en la oferta, a consecuencia de la ejecución de actividades no contratadas indispensables y necesarias para el desarrollo del objeto contractual, en la ejecución de la obra por efectos de la elevación inflacionaria causada durante los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. 2.

Que como consecuencia de la declaración anterior Condénese al Municipio de Aguazul (Casanare), al reconocimiento y pago a la Unión Temporal U.S. del valor de los perjuicios de orden material que le fueron ocasionados, los cuales ascienden, a la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA MILLONES CIENTO DIECIOCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($3.460.118.596,38) [o de conformidad con lo que resulte probado en el proceso]; monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. 3.

Que se condene al Municipio de Aguazul al pago de los intereses moratorios sobre las sumas debidas desde que se causó el derecho, hasta la fecha en que se efectúe el pago, en los términos de la ley. 2 Folio 1 al 36 del cuaderno ppal. No.1 3 Se observa que se presentó reforma de la demanda el 11 de octubre de 2011 –Fl. 610 a 614 del c. ppal. 3, la cual se tuvo por no presentada por el a quo en razón a que la actora no entregó, en el término conferido, la demanda integrada en un solo texto –Fls. 628 a 629 del c. ppal. 3–.

Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 3 4. A la sentencia que ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A 5. Que se condene al Municipio de Aguazul, al pago de las costas procesales”.

Hechos relevantes 3. Como supuestos de hecho, adujo que el Municipio de Aguazul mediante Resolución No.1231 del 10 de diciembre de 2003, dio apertura al proceso de licitación pública con el objeto de contratar “LA CONSTRUCCIÓN DE UNIDADES SANITARIAS EN LAS DIFERENTES VEREDAS DEL MUNICIPIO DE AGUAZUL CASANARE”, acto administrativo en el que el municipio demandado había realizado los análisis de oportunidad y conveniencia del citado proceso de selección. 4.

Indicó que hubo insuficiencia en los estudios previos, de cara a lo exigido en el núm. 3 del art. 8° del Decreto 2170 de 2002, pues no se hizo el estudio para seleccionar individualmente los 991 beneficiarios del proyecto formulado, lo que condujo a que, a su vez, no se pudieran establecer desde un principio los lugares específicos donde se iban a desarrollar los trabajos contratados.

Sostuvo que tal omisión impidió determinar las características del sitio de trabajo, sus accesos, el entorno socio económico, las condiciones climatológicas, ambientales y de salubridad, las limitaciones de transporte y almacenamiento, y la disponibilidad de mano de obra, entre otros aspectos; todo lo cual resultaba indispensable para establecer los costos reales de la construcción. 5.

Refirió que los pliegos de condiciones dispusieron la realización de una visita con los interesados a los sitios donde se efectuarían los trabajos, en el día y la hora señalados en el anexo No. 1, sin embargo, ésta nunca se llevó a cabo. Asimismo, informó que el municipio de Aguazul citó a una reunión con el fin de hacer conocer los lugares de construcción de las 991 unidades sanitarias a las que asistieron los ingenieros Wilson Jairo Morales y Roger Leguizamón Tarazena en representación de Cootecol (quien resultó adjudicataria) pero en ella sólo se les indicó que los trabajos se harían en las veredas de ese municipio, sin que la visita material se hubiera llevado a cabo. 6.

Señaló que el 17 de diciembre de 2003 Cootecol –Administración Cooperativa del Territorio Colombiano– presentó oferta para la adjudicación de la licitación pública 004 de 2003, cuya propuesta económica discriminó el precio, ítem por ítem, de los elementos de construcción para las 991 unidades sanitarias previstas y para un plazo de ejecución de 9 meses –como exigía el pliego– según da cuenta el acta de recepción de ofertas y cierre de licitación pública de la misma fecha. 7.

Manifestó que en audiencia pública del 30 de diciembre de 2003 se adjudicó a Cootecol la referida licitación pública, según consta en la Resolución No. 1309 de esa fecha; el mismo día fue suscrito el contrato de obra pública No. LP-010-03 cuyo objeto era la construcción de unidades sanitarias en las diferentes veredas del municipio de aguazul.

Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 4 Entre otras previsiones contractuales, destacó que la consideración No. 8 evidenciaba la disponibilidad presupuestal según CDP No. 2003002096 del 20 de noviembre de 2003; que la cláusula novena determinó que el contrato se perfeccionaba con la firma y el registro presupuestal; que la cláusula tercera estableció que el municipio pagaría al contratista el 50% del valor del contrato en calidad de anticipo una vez cumplidos los requisitos de ejecución, y que en sus respectivos parágrafos segundo y tercero se dispuso, de una parte, que no se debía iniciar la ejecución del contrato sin la autorización previa del interventor, y de otra, que el giro de los recursos estaría sujeto a las condiciones exigidas por la Comisión Nacional de Regalías; entre otros fragmentos contractuales a los que aludió. 8.

Expuso que, en atención a la cláusula vigésima del contrato, la publicación en la Gaceta Municipal se realizó conforme a los certificados que reposan en los archivos del municipio, y que las garantías contractuales se aprobaron el 30 de diciembre de 2003. No obstante, adujo que la suscripción del acta de inicio de obra se realizó el 23 de diciembre de 2004, casi un año después, y el anticipo fue girado el 30 de diciembre de 2004 por un valor de $3.354´453.736 pesos, sin haber sido actualizado tal valor, conforme al índice de inflación de ese año. Indicó que tal desfase –de un año– ocurrió porque la administración tardó en designar los supervisores e interventores para dar inicio al respectivo contrato, pues sólo hasta el 27 de diciembre de 2004 se nombró al Secretario de Obras Públicas del municipio como supervisor administrativo y financiero y se dio la autorización para abrir, junto con el contratista, la cuenta de manejo del anticipo. 9.

Afirmó que tales incumplimientos generaron el rompimiento del equilibrio económico del contrato 010 de 2003 causando la elevación de los precios de los ítems pactados en la oferta, dada la demora en el nombramiento de supervisor e interventoría, lo que repercutió en el giro del valor del anticipo, pues ello impidió desarrollar en el tiempo pactado sus compromisos y le impuso asumir los efectos inflacionarios respecto de los valores ofrecidos, los cuales se proyectaron en los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. 10.

A su vez, señaló que la vulneración al principio de planeación, al no existir un estudio social para definir a los posibles beneficiarios del proyecto, condujo al desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, en tanto el contratista se vio obligado a desarrollar actividades no previstas que eran necesarias e indispensables para cumplir el objeto del contrato, generando una mayor permanencia en obra -por 44 meses y 12 días-; indicó que de ello hay constancia en las 28 actas de comité de obra en las que Cootecol así lo expresó, y en las 12 actas que, en ejecución de la obra, suscribió la Unión Temporal Unidades Sanitarias como cesionaria del contrato, así como en las respectivas actas de suspensión, lo que condujo al contratista a tener que reformular el proyecto. 11.

Reseñó que el día 6 de febrero de 2008 fue suscrita la cesión del contrato de obra pública número LP-010-03 entre Cootecol como cedente y la Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. en calidad de cesionario, con aceptación del municipio de Aguazul. Y subrayó que, conforme a la cláusula primera de dicho acto negocial, le Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 5 fueron cedidos todos los derechos y obligaciones del adjudicatario contratista, lo que justifica que la Unión Temporal pueda elevar esta reclamación, teniendo en cuenta que, para ese momento Cootecol entregó 628 de las 991 unidades sanitarias, quedando por construir 363. 12.

Luego, el 26 de marzo de 2008, se firmó un contrato adicional en plazo y valor con el fin de incluir las 2 actividades no contratadas relacionadas con (i) el transporte terrestre, y (ii) el transporte mular, que se requerían para el ingreso a las zonas de difícil acceso, que correspondían a 363 unidades. 13. Informó que el contrato se cumplió en su totalidad por el contratista según acta de terminación del 27 de febrero de 2009; posteriormente fue suscrita el acta de liquidación entre las partes, el 12 de junio de 2009, en la que, refiere, dejó la anotación de reservarse el derecho a reclamar el desequilibrio económico del contrato.

Fundamentos de derecho 14. La parte actora aseveró que se desconocieron los artículos 83 y 90 de la Constitución Política; los artículos 5, 27, 32, 50, 55, 60, 68, 71 de la Ley 80 de 1993; y el artículo 5 (núm. 2 y 4) de la Ley 1150 de 2007; el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002. Indicó que su teoría del caso, basada en el desequilibrio económico del contrato, tiene por causa el concepto que la jurisprudencia denomina como “actos o hechos de la entidad administrativa contratante”, en tanto el municipio, al haber dado apertura a la licitación sin el lleno de los requisitos legales, rompió el principio de planeación ante la carencia del estudio socio económico que definiera los beneficiarios de las unidades sanitarias; situación que, a su vez, impidió conocer los lugares de ubicación de los trabajos a realizar, y lo condujo a la ejecución de actividades no previstas y a una mayor permanencia en obra. 15.

Adujo que el contratista perdió la posibilidad de obtener una ganancia justa, pero que, además, incurrió en pérdidas que deben ser indemnizadas bajo los siguientes conceptos: (i) elevación de los precios de los ítems discriminados en la oferta por demora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales referentes al giro de los dineros correspondientes al pago del anticipo, lo que impidió ejecutar la obra en el tiempo pactado en el contrato;

(ii) ejecución de actividades no contratadas indispensables y necesarias para el desarrollo del objeto contractual; (iii) elevación de los costos administrativos por mayor permanencia en la obra por la ejecución de las actividades no contratadas; (iv) elevación de los precios de los ítems pactados en la oferta por la ejecución de actividades no contratadas pero indispensables para el desarrollo del contrato, por efectos de la elevación inflacionaria durante los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. 16.

Refirió que el contratista fue asaltado en su buena fe al ser inducido a participar en una licitación que, estando a cargo de una entidad estatal, lo llevaba a confiar en que la misma cumplía con todos los requisitos y estudios que la ley impone para el Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 6 desarrollo de la actividad contractual; calificó la adjudicación como una actuación irresponsable del municipio y, a partir de ella, reprochó el desconocimiento de las obligaciones generadas con la firma del contrato, así como la responsabilidad por los retrasos e indefiniciones, que debe asumir el municipio demandado. 17.

Puntualizó que, una vez suscrito el contrato –30 de diciembre de 2003– la negligencia del municipio en el cumplimiento de sus obligaciones generó al actor: (i) Que el pago del anticipo no se hiciera en los tiempos pactados, sino un año después; y que la indefinición de los beneficiarios y los lugares de trabajo atara de brazos al contratista durante ese tiempo, en tanto no podía iniciar sin la autorización del supervisor e interventor del contrato.

(ii) Que el contratista, para dar cumplimiento al objeto del contrato se vio obligado a ejecutar actividades no contratadas, por falta de planeación en la suficiencia de los estudios previos. (iii) Que el desarrollo del objeto contractual no se ejecutara en el plazo establecido inicialmente, por la necesidad de adelantar actividades no contratadas orientadas a identificar, seleccionar y definir los beneficiarios de las unidades sanitarias, a lo cual se sumó la mayor permanencia en obra que ello ocasionó y los perjuicios económicos generados por el incumplimiento de obligaciones contractuales y precontractuales del municipio.

(iv) Al prolongarse la ejecución del contrato por varios años, los precios de los ítems ofertados se elevaron anualmente con la inflación, lo que representó un costo que tuvo que asumir el contratista, sin que fuera parte de su alea contractual, por lo que dicho perjuicio debe ser reparado. Contestación de la demanda 18. El municipio de Aguazul se opuso a las pretensiones de la demanda4, al considerar que, cuando fue suscrita el acta de liquidación de común acuerdo, sin objeciones o salvedades claras y concretas, como en este caso, se perdió la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores.

Además, señaló que sí se realizó la visita de obra, tal como da cuenta la respectiva acta aportada por el propio demandante, con participación de Cootecol –adjudicataria–. 19. Señaló que dentro del proceso licitatorio se estableció la realización de una audiencia de aclaración del pliego de condiciones, llevada a cabo el 12 de diciembre de 2003 sin que Cootecol formulara allí alguna inquietud u observación sobre el proyecto, y así lo refrendó en su propuesta al manifestar no tener ninguna duda sobre el alcance de los trabajos objeto de la licitación. 20.

Como medios exceptivos, planteó los siguientes: (i) “Inexistencia del demandante” por el vencimiento del término de la Unión temporal al momento de demandar; 4 Fls. 579 a 598 del c. ppal. 2. Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 7 (ii) “Falta de legitimación para demandar, por inexistencia de sustento jurídico” fundada en que la suscripción del acta de liquidación por las partes, sin salvedad clara y concreta, impide el ejercicio de la acción contractual;

(iii) “Inimpugnabilidad del acta de liquidación, por estar finiquitado el negocio jurídico celebrado con el contrato de obra LP 010 del 30 de diciembre de 2003” pues la expresión del contratista de reservarse el derecho a reclamar el restablecimiento contractual, no puede desconocer las manifestaciones puntuales de hallarse las partes a paz y salvo en todo lo demás, tal como se indicó en diversos apartes de la referida acta donde consta la inexistencia de: valores por ajustar, mayores valores por reconocer y valores para restablecer la ecuación contractual;

(iv) “Violación al principio de la buena fe contractual” dado que en el acta de liquidación las partes acordaron que no habría lugar a reconocimientos por mayores cantidades de obra o por ecuación contractual, pero luego el contratista demanda por tales conceptos. (v) “Inexistencia del desequilibrio económico” porque desde el pliego de la licitación el proponente conocía que la fuente de financiación del contrato eran los recursos y sus giros estaban sujetos a los requisitos del convenio firmado con la Comisión Nacional de Regalías -nombramiento de interventor financiero y administrativo por dicha comisión-; por ello, el parágrafo segundo de la cláusula tercera del contrato estableció que la iniciación de la obra o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no estaban supeditadas, en ningún caso, al pago del anticipo.

(vi) “Inexistencia de acuerdo - excepción de ceder lo inherente al ajuste de precios”, fundamentada en que en la cesión del contrato se indicó, en relación con los posibles ajustes de precios, que éstos estaban condicionados al acuerdo que debería existir entre el municipio y el cesionario para su reconocimiento; adujo que como el único acuerdo fue la liquidación final, lo que allí se indicó fue que no habría lugar a reconocimientos por mayores cantidades o por ecuación contractual.

(vii) “inexistencia de la obligación” puesto que, más allá de la observación genérica que hizo el contratista en el acta de liquidación, éste expresó que quedaba a paz y salvo con el municipio de Aguazul por la ejecución del contrato, y manifestó que “NO habría lugar a reconocimientos por mayores cantidades de obra o por ecuación contractual” (Subraya original en la contestación de demanda).

(viii) “Ausencia de vicios del consentimiento, (error, fuerza o dolo), en la suscripción del acta de liquidación final del contrato”, como único escenario en el que es válido enjuiciar la liquidación por mutuo acuerdo del contrato. Alegatos en primera instancia Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 8 21.

En auto del 18 de abril de 20135, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto –éste último guardó silencio–. La demandante6 reiteró los argumentos que esgrimió en su demanda, y se refirió a los pliegos, actas de inicio y de suspensión del contrato, resoluciones de nombramiento de interventoría, testimonios y documentos precontractuales y contractuales que, en su criterio, acreditan cada uno de los incumplimientos atribuidos a la entidad demandada.

En particular, solicitó no tener por contestada la demanda teniendo en cuenta que el funcionario público que confirió el respectivo poder, lo hizo en virtud del encargo conferido por el alcalde del municipio para los días 7, 8 y 9 de octubre de 2011; así, dado que el poder fue otorgado el 10 de octubre de 2011, aquel carecía de competencia funcional para la representación legal del municipio y por lo mismo solicitó tener sus actos procesales como inexistentes. 22.

La parte demandada7 también insistió en sus argumentos, de forma central, haciendo hincapié en la naturaleza y alcance de las manifestaciones vertidas en el acta de liquidación en orden a la declaratoria de paz y salvo acordada por las partes y a la conducta del contratista quien, en la ejecución contractual, nunca planteó lo que ahora reclama.

Fundamentos de la providencia recurrida 23. El Tribunal a quo al dictar sentencia8 indicó que, conforme a los medios de prueba, ni el proponente-adjudicatario, ni su cesionario contratista, solicitaron aclaración del pliego en la etapa dispuesta para ello en relación con los sitios donde debía ejecutarse el contrato, ni sobre los beneficiarios de las unidades sanitarias, como tampoco expresó inconformidad alguna con tales materias; además, señaló que habiéndose programado una audiencia para aclarar el pliego de condiciones Cootecol, siendo el único oferente, no asistió a la misma. 24.

En cuanto al acta de visita de obra, determinó que a ella asistieron dos representantes del proponente Cootecol, quienes no formularon inquietudes, dudas o inconformidades respecto a los pliegos de condiciones, ni en relación con los sitios de ejecución de obra para, con base en tales circunstancias, decidir si avanzaban o no en la contratación; contrario a ello, lo que consignó en su propuesta fue que conocía plenamente el sitio donde debían ejecutarse los trabajos y sus características.

Indicó que, en todo caso y por esta razón, el contratista presentó en noviembre de 2006 una solicitud de adición que fue base de la celebración del contrato adicional suscrito en 2008 por valor de $1.336´783.800 pesos. 5 Folio 728 c. ppal. 3. 6 Folio 753 a 767 –ambas caras- y fls. 768 a 798 c. ppal. 3. 7 Folio 734 a 744 8 Folio 804 al 819 –ambas caras– c. ppal. 5.

Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 9 25. Sostuvo que carece de vocación de prosperidad la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico contractual con fundamento en el retardo de la entidad en el pago del anticipo, pues de acuerdo con el parágrafo 2 de la cláusula tercera del contrato, ninguna de las obligaciones contractuales estaba supeditada, y en ningún caso, al pago del anticipo, pues se entiende haber adjudicado el contrato a un proponente con la capacidad económica, financiera y operativa necesaria para ejecutarlo cumplidamente.

Además, por cuanto quien demanda, recibió la cesión pasados aproximadamente cuatro años desde su desembolso sin hacer reparos respecto a los efectos económicos de dicha tardanza. 26. Respecto al restablecimiento del equilibrio económico por la demora en designar la interventoría y supervisión del contrato por el lapso de un año, afirmó que, en todo caso, Cootecol no realizó ninguna solicitud o requerimiento tendiente a obtener tales nombramientos, sino que se limitó a esperar, para luego reclamar un desequilibrio, desconociendo que su rol es el de colaborador de la realización de los fines estatales y por tanto le asiste el deber jurídico de solicitar y/o exigir todas las medidas tendientes al logro de estas finalidades.

Insistió en que quien demanda, recibió la cesión del contrato pasados aproximadamente cuatro años después de haberse asignado interventoría y supervisión, sin formular requerimientos o quejas sobre los efectos económicos de tal situación. Agregó que no pueden concurrir las partes a la liquidación bilateral del contrato, para que luego, una de ellas, ponga en tela de juicio tal acuerdo, sin haber manifestado en su momento de forma expresa y clara los puntos objeto de inconformidad, pues ello vulnera el principio de buena fe; de modo que lo pactado en la liquidación no puede ser desconocido, salvo por la existencia de vicios del consentimiento, lo que no aconteció en el presente caso pues ello no fue planteado por el actor, ni su ocurrencia fue advertida por el a quo. 27.

Puntualizó que el requisito de claridad y precisión que deben tener las salvedades incluidas en el acta bilateral de liquidación no comporta una exigencia previa para demandar, pero si es un factor que incide directamente en la prosperidad de las pretensiones. Por lo que concluyó que la anotación dejada por el contratista solo fue un inconformismo genérico que no satisface las exigencias establecidas por la jurisprudencia para tenerse como motivo de desacuerdo. 28.

Indicó que, como Cootecol solicitó adicionar el valor y plazo con ocasión de precios no previstos en el contrato, referidos al transporte terrestre y mular por valor de $1.336.783.800, cuyo fundamento principal fue la necesidad de buscar beneficiarios quienes se encontraban en zonas de difícil acceso y, como en efecto fue suscrito el contrato adicional por actividades no previstas que incluyeron reajustes por los ítems de transporte, no es posible volver a hacer otro reclamo u otro pago por el mismo concepto.

Concluyó que, en todo caso, el acervo probatorio (dictamen pericial) no demuestra el desequilibrio económico aducido en la demanda. Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 10 II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación: 29.

El demandante formuló recurso de alzada9, con el fin de que sea revocada en su integridad la sentencia apelada. Adujo que el Tribunal dejó de pronunciarse acerca de la petición principal de la demanda referida a la violación del principio de planeación contractual, y se limitó a resolver asuntos relacionados con las causales de rompimiento del equilibrio económico del contrato que, si bien son consecuencia de la violación al principio de planeación, nada resuelven sobre su configuración. Agregó que la solicitud de dar por no contestada la demanda, planteada en los alegatos, no fue objeto de análisis alguno por el a quo, debiendo serlo, en tanto que el fallo declaró probadas la mayor parte de las excepciones formuladas. 30.

Planteó su desacuerdo en relación con las seis razones en que se sustentó el fallo de primer grado, en los siguientes términos: (i) Primer reproche. Tildó de incompleta la valoración probatoria que hizo el Tribunal al concluir que como en el pliego existía la posibilidad de solicitar aclaraciones por escrito y, dado que Cootecol no las formuló, demostró su conformidad respecto a los sitios de trabajo y los beneficiarios.

Al respecto, censuró que el fallo no tuviera en cuenta que el pliego remitía al anexo No. 1, que indicaba: “AUDIENCIA DE ACLARACIONES- se efectuará el día 12 de diciembre de 2003 a las 9:00 A.M en las oficinas de la Alcaldía municipal de Aguazul-CASANARE”; y que la solicitud de aclaraciones por escrito era posible hasta 2 días antes del cierre del proceso.

Como el anexo No. 1 estableció: “CIERRE DEL PROCESO Y ENTREGA DE PROPUESTAS - se fija como fecha y hora de apertura de la presente invitación el día 11 de diciembre del año 2003 a las 8:00 A.M y como fecha y hora para el cierre el día 16 de diciembre del año 2003 a las 10:00 A.M (…)”; la cual fue modificada mediante Adenda No. 1, indicando que el cierre y presentación de propuestas era el 17 de diciembre y, ese mismo día –17 de diciembre de 2003– Cootecol presentó la propuesta sin tener posibilidad de solicitar aclaraciones a los pliegos de condiciones.

Igualmente, se apartó de la conclusión del a quo respecto a la constancia escrita de que los proponentes conocieron plenamente el sitio de ejecución de los trabajos y sus características, y que de allí se derivara su conformidad con el tema, toda vez que, si bien existe la mencionada constancia de asistencia a la visita de obra, no puede pretender el Tribunal que el mismo día se hicieran las 991 visitas a los lugares de obra cuando, además, ni siquiera se tenían establecidos los beneficiarios del objeto contratado.

Además, resaltó que la visita y/o conferencia obligatoria (núm. 1.11 del pliego) se llevó a cabo el 21 de diciembre de 2003, cuando ya se habían presentado las 9 Folio 820 al 842 c. ppal. 5. Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 11 propuestas, por lo que no se podía exigir que, a partir de esa visita, se tuviera todo el conocimiento para la elaboración de las ofertas.

(ii) Segundo reproche. Cuestionó que el Tribunal hubiese señalado que la ausencia de dudas de Cootecol respecto al sitio de los trabajos y aspectos similares (audiencia de aclaraciones y visita de obra) llevaran a concluir su conformidad en esos temas; y, además, que haya determinado que, de la documentación allegada al proceso estableciera que fue por esa razón que el contratista presentó en 2006 una solicitud de adición, que llevó a la celebración del contrato adicional por $1.336.783.800.

Como motivo de disenso, reiteró los argumentos del primer reproche, y agregó que el a quo no tuvo en cuenta el numeral 1.6 de los pliegos que definen el “Sistema para Determinar el Valor del Contrato”, así como el alcance que tiene el concepto de precios unitarios sin fórmula de reajuste; asimismo, adujo que la reformulación del proyecto que condujo a la suscripción del contrato adicional, incluyó 2 ítems no pactados –transporte terrestre y mular– sobre los cuales el actor no solicitó absolutamente nada; de modo que considera que hubo una valoración errada de las pruebas y, por ende, de las conclusiones.

(iii) Tercer reproche. Fundado en que el Tribunal interpretó equivocadamente la petición judicial de incumplimiento contractual, en tanto la demanda nunca indicó que por razón de la demora en el pago del anticipo no se hubiera podido iniciar la ejecución del objeto contractual, desconociendo que éste es un efecto del incumplimiento, y no su causa; de modo que reclama un pronunciamiento sobre los incumplimientos del municipio y sobre los efectos que se proyectaron en los pagos, de cara al desequilibrio reclamado.

(iv) Cuarto reproche. Disiente de que el fallo hubiese planteado que el actor debía solicitar al ente contratante el nombramiento de interventor y la asignación del supervisor y no limitarse a esperar, de cara a su calidad de colaborador de la administración; afirma que tal conclusión es contraria al régimen de responsabilidad establecido en los artículos 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 pues tales nombramientos sólo dependen de la actuación del municipio, sin que se pueda imputar al contratista por las acciones u omisiones del ente público.

Agregó, que el hecho de que el contratista no hubiese presentado reclamación durante el término de ejecución del contrato no faculta al Tribunal a imponerle una carga que no tiene por qué asumir, pues la Ley 80 en su artículo 60 señala que el acta de liquidación es el momento contractual en que las partes revisan sus cuentas, para quedar a paz y salvo.

Discrepó de la posición del Tribunal que atribuyó a la salvedad incorporada por el contratista en el acta de liquidación un carácter genérico, y explicó que la misma hace referencia expresa al equilibrio contractual, protegido por la ley y la jurisprudencia dado el carácter sinalagmático del contrato. Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 12 (v) Quinto reproche.

Controvirtió el análisis probatorio del fallo respecto al contrato adicional de transporte terrestre y mular, pues a juicio del censor, el Tribunal confundió los ítems no previstos en el contrato –objeto de adición–, con las reclamaciones por desequilibrio económico dirigidas a la valoración de los precios que fueron ofertados y contratados desde el inicio, cuyo valor se afectó con el paso del tiempo y los fenómenos inflacionarios.

(vi) Sexto reproche. Aludió a las conclusiones del a quo respecto a los medios de convicción valorados –referidos a los testimonios de Ruth Emilse Clavijo Munevar y Octavio Andrés Castro Santiesteban, así como al interrogatorio de Humberto García Quiroga– respecto a la conformidad del contratista con la ejecución del contrato y al conocimiento de que no había lugar a reconocimiento y pago del equilibrio contractual reclamado.

Debatió tales conclusiones, advirtiendo que los fundamentos del desequilibrio económico están contenidos en las motivaciones del acta de suspensión de obra No. 1 del 5 de abril de 2005, complementada con las actas de comité de obra que así lo revelan; situación que, a su juicio, evidencia falta de estudio de todos los medios de prueba, así como su ligera valoración. Trámite de segunda instancia 31.

El 27 de febrero de 2014, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación 10 y esta Corporación, en proveído del 21 de mayo siguiente, lo admitió11. Luego de disponer sobre la prueba solicitada por la parte actora –y una vez practicada– el 12 de agosto de 2015 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto12.

La parte actora ratificó las manifestaciones que realizó a lo largo del proceso; además identificó las pruebas en las que se apoya para reclamar los incumplimientos precontractuales y contractuales aducidos, de cara a los documentos aportados por la entidad pública; señaló como desleal la conducta de la entidad demandada al no haber aportado en la primera instancia todos los antecedentes de la licitación pública LP- 010 - 03. 32.

El municipio demandado pidió confirmar la sentencia de primer grado, y ratificó la postura que expresó en el curso del proceso. Indicó que el a quo sí se pronunció sobre el presunto incumplimiento del contrato conforme a lo pedido en la demanda, esto es, por falta de planeación y el consecuente rompimiento del equilibrio económico del contrato, distinto es que la impugnante no comparta el fallo ni las valoraciones en que éste descansa.

El Ministerio Público no se pronunció. 10 Folio 845 c. ppal. 5 11 Folio 849 c. ppal. 5 12 Folio 866 c. ppal. 5 Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 13 III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 33.

Vistos los reparos esgrimidos en el recurso de alzada, la Sala abordará su examen en tres capítulos centrales, el primero relacionado con la distinción entre el incumplimiento contractual y el rompimiento del equilibrio económico del contrato, en orden a definir el marco del conflicto; el segundo atañe al concepto, naturaleza y función del acta de liquidación contractual; y el tercero abordará el caso concreto.

Motivación de la sentencia - Algunas precisiones relacionadas con el incumplimiento contractual y el desequilibrio económico del contrato 34. La Sala encuentra necesario efectuar algunas precisiones en relación con la distinción entre estas dos figuras, dado que la causa en la que se fundaron las pretensiones de la demanda está cimentada en el incumplimiento precontractual y contractual atribuido al municipio de Aguazul con ocasión de la vulneración del principio de planeación y, a su vez, esta imputación es base de la reclamación por el restablecimiento del equilibrio económico con proyección en la ejecución del contrato.

A pesar de que el rompimiento del equilibrio económico y el incumplimiento son dos fenómenos jurídicos diferentes, cuya ocurrencia genera también consecuencias diversas, el tratamiento indistinto que sobre estas dos instituciones se advierte tanto en la demanda, como en la sentencia de primer grado y en el recurso de alzada, impone abordar esta temática como punto de partida de la decisión que la Sala se apresta a adoptar. 35.

La jurisprudencia de esta Corporación se ha ocupado de trazar unos parámetros que permiten distinguir las causas y finalidades inherentes a la necesidad de restablecer el equilibrio económico del contrato estatal respecto de la estructura tradicional de la responsabilidad contractual que descansa en las nociones de incumplimiento y daño. Hay que indicar que, a partir del contenido normativo que trae el artículo 5° de la Ley 80 de 1993, algunos sectores de la doctrina y la jurisprudencia indicaron que el incumplimiento contractual podía ser una de las causas del rompimiento del equilibrio económico del contrato13, sin embargo, esta posición ha sido aclarada por la Sección Tercera de esta Corporación en el sentido de precisar que el incumplimiento contractual tiene origen en la conducta antijurídica de un contratante, mientras que la obligación de restablecer el equilibrio económico surge a partir de circunstancias sobrevenidas y ajenas a la voluntad de las partes – teoría de la imprevisión–, o como consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la administración –como el caso del hecho del príncipe y del ius variandi–, y lo ha explicado en los siguientes términos: 13 Esta posición surgió a partir de una lectura de la norma contenido en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 que establece que si el equilibrio “[…] se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 14 “[…] la conservación del sinalagma prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta y que le sirvieron de cimiento a la misma”14, equilibrio prestacional que puede verse “afectad[o] ya fuere por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como ‘Hecho del Príncipe’ o ‘Ius variandi’, dependiendo de la entidad de donde emanen, pero que no se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante” 15, mientras que “[e]l incumplimiento contractual tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrato a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte incumplida” (énfasis agregado).16 36.

Ahora, en la demanda se pretende la declaratoria de incumplimiento del contrato por el desconocimiento de obligaciones que eran del resorte exclusivo de la entidad demandada, tanto en la etapa precontractual como contractual. En la primera de ellas, situó el incumplimiento en la insuficiencia de los estudios previos por no contar con el estudio socio económico que definiera los beneficiarios de las unidades sanitarias, situación que, a su vez, impidió conocer los lugares de los trabajos, afectando los precios ofertados y, a la postre, llevando a la realización de actividades nuevas.

En la segunda etapa –la contractual– el actor proyectó las deficiencias aducidas en materia de planeación, refiriendo que ello condujo a que la entidad pública incumpliera sus obligaciones contractuales, de cara a la demora de casi un año en el nombramiento de supervisor e interventor para suscribir el acta de inicio, lo que, además, impidió tramitar el pago del anticipo en los términos acordados; planteó que tales incumplimientos, en su conjunto, desequilibraron la ecuación financiera del contratista al verse obligado a desarrollar actividades no contratadas que eran necesarias e indispensables para cumplir el contrato y generaron una mayor permanencia en obra por 44 meses y 12 días, impactada por los efectos inflacionarios de los años 2005 a 2009. 37.

Además, en el recurso de apelación –tercer reproche–, el actor planteó la incomprensión del Tribunal en relación con las reclamaciones formuladas en la demanda, y aclaró que la causa de sus pretensiones descansa en el incumplimiento del municipio respecto a sus obligaciones precontractuales y contractuales, diferenciándolo de sus efectos que son los que se reclaman en sede de rompimiento del equilibrio económico, consistentes en la demora en el pago del anticipo, la ejecución de actividades no contratadas, la mayor permanencia en obra ante las 14 Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 14 de septiembre de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Exp. 50.907. 15 Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 14 de septiembre de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Exp. 50.907. 16 Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 25 de julio de 2019, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Exp. 41.297.

En el mismo sentido, ver Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 12 de septiembre de 2019, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Expediente: 44779. Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 15 indefiniciones en la planeación, la prolongación del contrato por varios años y su afectación económica por elevación de los precios.

Así mismo, al plantear el quinto reproche de la apelación, el actor censuró al Tribunal por no distinguir entre los ítems no previstos –que fueron objeto de la adición contractual– y la reclamación por desequilibrio económico, y precisó que esta última se dirige a la valoración de los precios que fueron ofertados y contratados desde el inicio, pero que se vieron afectados por el paso del tiempo y los fenómenos inflacionarios. 38.

De acuerdo con lo indicado, la génesis de la controversia planteada por el actor no se funda en hechos imprevistos ajenos a la voluntad de las partes, por el contrario, lo que se cuestiona es la conducta asumida por la demandada a propósito del incumplimiento reprochado y de los efectos económicos que ello produjo. Al lado de lo anterior, hay que señalar que la sentencia de primer grado se ocupó de analizar los cuestionamientos que elevó el actor respecto de la ejecución contractual, sin hacer distinción o trazar la línea conceptual que, tanto en alcance y contenido, impone diferenciar ambas figuras –incumplimiento y desequilibrio económico– como fundamento basilar de la decisión; de manera que, se antoja necesario subrayar que la cualificación de la conducta que se demanda en sede de incumplimiento no es compatible ni se erige en causa que pueda desembocar en una reclamación por desequilibrio, pues la característica central de esta última, en general, es precisamente que la ruptura económica del contrato sea sobrevenida y ajena a la voluntad de las partes. 39.

En adición a lo dicho, viene bien precisar que, por sus efectos, resulta igualmente relevante marcar la separación entre estos institutos, en tanto el reconocimiento económico que deriva del incumplimiento contractual se inscribe en el marco de la responsabilidad patrimonial por antijuridicidad de la conducta, lo que conduce al escenario de la indemnización plena por los daños causados; entre tanto, cuando se trata de circunstancias arropadas bajo la teoría de la imprevisión la administración se verá obligada sólo a llevar a su contratista a un punto de no pérdida –situación que sería, en el entendimiento de la Sala, el único de los tres eventos que podría interpretarse como fundamento de la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del actor, no por ser constitutiva del mismo, sino bajo el ejercicio de descartar la existencia de algún hecho o petición relacionada con el ius variandi o con el hecho del príncipe, pues ninguno de ellos fue pretendido–. 40.

Más allá de lo anterior, lo cierto es que la imprecisión consistente en identificar indistintamente el incumplimiento contractual y el rompimiento del equilibrio económico del contrato como causa de las reclamaciones de una demanda, no es óbice para resolver de fondo el conflicto, puesto que, en aplicación del principio iura novit curia, es al juez al que corresponde la aplicación correcta del derecho, sin que, en manera alguna, ello signifique una vulneración del debido proceso de la contraparte, en la medida en que en dicha labor el juez debe ajustarse a la causa Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 16 petendi invocada en la demanda17.

Al respecto, esta Subsección ha dicho que en estos casos, “en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al juez de la causa determinar en cada caso concreto desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis” 18. 41. Así las cosas, se observa que, en verdad, lo que la parte actora afirma como causa de reclamo en sede judicial es el incumplimiento del contrato por parte del municipio de Aguazul, tanto en sus bases como en su ejecución, y no por el acaecimiento de hechos imprevistos e imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes, criterio de razón suficiente para que la Sala al desatar la apelación lo haga en el plano de la responsabilidad contractual por incumplimiento y no en el del restablecimiento del equilibrio económico del contrato. 42.

Sirva lo anterior para indicar, de una vez, que el análisis que se dispone a hacer esta Subsección tiene como obligado punto de partida el examen de los acuerdos contenidos en el acta de liquidación suscrita por las partes el 12 de junio de 2009, tal como fue manifestado por el actor en el hecho vigésimo cuarto19 de la demanda, y que es, a su turno, fundamento del cuarto reproche de la apelación contra la decisión del Tribunal que tildó de genérica la salvedad incorporada por el contratista en dicha acta.

Con esta precisión, se anuncia que, sólo de hallar fundamento en el cargo presentado por el censor quien pregona la existencia de una verdadera salvedad en términos de certeza y precisión, se abordarán los demás cuestionamientos objeto de alzada, pues ninguna razón tendría seguir el orden propuesto en la apelación ante la clausura definitiva de la discusión en sede de liquidación, de cara a los efectos transaccionales asignados a este negocio jurídico. - El carácter vinculante del acta de liquidación bilateral del contrato y la especificidad que se exige de las salvedades que en ella se consignan 43.

El camino que desde el origen, hasta su fase de culminación recorre el contrato estatal tiene como nota distintiva la permanente e invariable realización del interés general, cuya finalidad es la atención de múltiples y diversas necesidades del conglomerado social, a través de la colaboración de los particulares en la obtención de tales propósitos, los que, además, se entrelazan con el deber coetáneo y principal de procurar la mejor utilización de los recursos públicos, en cumplimiento de ese designio. 17 “La expresión ‘iura novit curia’ significa ‘el juez conoce el derecho’ y su alcance como principio se traduce en el deber de aplicar las normas adecuadas para resolver los conflictos, aun cuando no hubieren sido invocadas por las partes; por eso, su límite natural está dado por el principio de congruencia, el cual, a su vez, constituye garantía del derecho al debido proceso”.

Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 47.255. 18 “[E]sta Subsección se ha ocupado de puntualizar las múltiples diferencias que existen entre la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y la figura del incumplimiento contractual, así como los efectos que de uno y otro caso se desprenden […] De cualquier modo, en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al juez de la causa determinar en cada caso concreto desde cual óptica debe emprenderse el respectivo análisis”.

(énfasis agregado) Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 13 de noviembre de 2018, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Exp. 55.230. 19 En los hechos de la demanda se indicó: “VIGÉSIMO CUARTO: El contrato se liquidó de forma bilateral, conforme al acta de liquidación del 12 de junio de 2009, en la que el contratista hizo la a notación (sic) de que se reservaba el derecho de reclamar el desequilibrio económico del contrato” Fl. 12 del c. ppal. 1.

Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 17 44. El anterior postulado, aunque general, enfatiza en los aspectos cardinales inherentes a la contratación que adelantan las entidades estatales pues, de una parte, revela una las formas en que se realiza la función administrativa en orden a la gestión eficiente de los recursos y de sus finalidades; y de otra, reconoce en el contrato la expresión del principio de la autonomía de la voluntad, por cuya virtud, de principio a fin, son las partes quienes ostentan la facultad de definir los aspectos determinantes para la consecución del objeto contractual, así como de adoptar las medidas tendientes al mantenimiento de las condiciones pactadas, y a modificarlas cuando a ello haya lugar, por supuesto, bajo los límites que impone la ley y la Constitución20. 45.

Tales características se proyectan en la etapa final de los contratos que requieren liquidación, como ocurre con el contrato de obra, cuyo alcance ha sido definido por el legislador en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos: “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo (…)” 46. Al ser la liquidación la etapa conclusiva de ese acuerdo de voluntades, que es el contrato, y de cara a la función jurídica y económica que le ha sido atribuida por ley, se ha dicho por la doctrina y la jurisprudencia que ésta se define como el corte de cuentas del contrato, en el cual son las partes quienes realizan el balance de lo acontecido a nivel técnico, económico y jurídico, y quienes definen su estado de ejecución y cumplimiento.

Por ello, la plataforma contractual, incluyendo su fase de liquidación, promueve y reconoce, bajo el principio de la autonomía de la voluntad, que la regulación de los derechos e intereses económicos que emergen del contrato puedan ser determinados, de manera definitiva, por las partes, al ser las llamadas a establecer aquello que están dispuestas tanto a recibir como a asumir, en orden a su declaratoria mutua de paz y salvo, es decir, como finiquito del negocio jurídico. 47.

Bajo esta connotación, el acta de liquidación bilateral del contrato se constituye en un negocio jurídico mediante el cual las partes (i) realizan el arqueo, cotejo y constatación de todos los aspectos que son llevados al balance definitivo del contrato, (ii) valoran sus resultados, y (iii) acuerdan su estado de ejecución final. De modo que, como ocurre con cualquier otro negocio jurídico, de él se predican los efectos propios derivados de los principios de normatividad de los contratos (artículo 20 “ARTICULO 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (…)” Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 18 1602 del Código Civil) y de buena fe contractual (artículo 1603 del Código Civil) y en tal virtud, una vez suscritos, los acuerdos contenidos en la liquidación adquieren intangibilidad y, por tanto, no pueden ser desconocidos por las partes, ni invalidados, salvo por el consentimiento de ellas mismas o por causas legales; igualmente, en el marco de tales acuerdos, las partes pueden dejar salvedades respecto de los puntos que no quedan contenidos en el negocio jurídico y, por tanto, frente a ellos, como es apenas natural, no se podrá oponer la fuerza vinculante de la liquidación bilateral. 48.

Al respecto, la jurisprudencia ha señalado, de forma consistente, que en virtud del principio de la buena fe que debe inspirar el comportamiento de los contratantes, las partes no pueden resguardarse en salvedades genéricas y vagas para luego hacer valer toda clase de reclamaciones en sede judicial. En ese sentido, se ha dicho que las salvedades que habilitan una reclamación por conceptos no incluidos en el finiquito de cuentas deben ser expresas, claras y específicas, por lo que, aunque no se exige que en su contenido se detalle exhaustivamente las circunstancias alrededor de la reclamación, sí es necesario que suministren un mínimo de certeza y concreción que permita a las partes conocer qué aspectos no quedan comprendidos en el acuerdo bilateral.

Sobre este particular ha dicho la Sección Tercera de esta Corporación de manera pacífica que: “Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión del contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero sí debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad […] Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial, bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas.”21 49.

Y es que, al reflexionar acerca de la función atribuida al acta de liquidación, se impone remarcar en el carácter bilateral de los acuerdos logrados, puesto que en esta etapa ambos contratantes, conocedores del iter contractual recorrido y de los diversos eventos acontecidos en su ejecución, deben estar en capacidad de expresar aquellos asuntos en que no haya consenso y precisar, a través de salvedades, sus inconformidades puntuales con el balance del contrato. 50.

Esta conducta, exigible bajo el principio de buena fe contractual es, a su turno, límite de contención frente a la tendencia que, en ocasiones, ha estimulado la construcción de motivos de reclamación posteriores y ajenos a lo que fue la real ejecución del contrato; de manera que una conducta así desplegada resulta contraria a derecho, pues quien ejecuta un contrato debe poder identificar y señalar con precisión las problemáticas acontecidas en desarrollo del mismo –por la simple razón de haberlas afrontado y estimarlas lesivas– con el fin de procurar su 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, Exp. 14.113.

Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 19 remediación. Así, cuando no haya corrección a instancias del contrato22 (núm. 9 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993) se deben plasmar tales inconformidades en la respectiva acta de liquidación; después de este momento, su clamor será tanto improcedente como inoportuno, además de infundado cuando se construye por fuera del contrato. - El caso concreto 51.

Bajo el anotado contexto, la Sala procede a analizar si la salvedad que dejó consignada el contratista en el acta de liquidación bilateral tiene la precisión y certeza para abrir paso el examen de los puntos que, a juicio del demandante, y ahora censor, deben ser declarados a su favor. 52. Obra en el expediente el acta de liquidación final del contrato LP-03-200323 suscrita el 12 de junio de 2009 por los representantes legales de la Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S., de la Interventoría técnica adelantada por el Consorcio Ingenieros Consultores, y el Secretario de Obras Públicas del Municipio de Aguazul, en la cual las partes efectuaron el balance financiero y de ejecución del contrato, indicando el valor del contrato y sus adiciones, el presupuesto ejecutado, así como la existencia de un saldo a favor del municipio de Aguazul por valor de $9.950.04, según se observa a continuación: 53.

Luego de detallar las órdenes de pago referidas a la obra ejecutada y a la amortización del anticipo, y de poner de presente lo relativo a las actas de iniciación, suspensión, reinicio, modificación de cantidades de obra, contratos adicionales, cesión contractual y prórrogas, las partes señalaron, en el numeral 6° del acta de liquidación, que no existían reconocimientos a realizar por ningún concepto, tales como “mayores cantidades de obra, ecuación contractual etc” (fl. 12158 ídem).

En dicho apartado –numeral sexto– se dejó un espacio en el documento para que, en caso de haber solicitud de reconocimientos, se expresaran sus fundamentos técnicos y causas “debidamente sustentadas y justificadas por el contratista e interventor y revisadas por el coordinador de la obra”; sin que en tales espacios se explicara o hiciera alusión a la existencia de algún reconocimiento derivado de la 22 Respecto a los derechos y deberes de las entidades estatales, el numeral 9 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, establece: “9o.

Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse” (se subraya); de manera que, para posibilitar a la entidad pública adoptar medidas de corrección y/o remediación ante una eventual mayor onerosidad del contrato que afecten al contratista, y bajo el principio de buena fe, se espera que, a la brevedad posible, se informe al contratante acerca de tales circunstancias. 23 Fl. 12.155 al 12159 del cuaderno de pruebas conformado por los documentos aportados por el Municipio de Aguazul, en cumplimiento de lo ordenado por esta Corporación, en auto del 27 de agosto de 2014.

Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 20 ejecución del contrato, pues: (i) el espacio para exponer el fundamento técnico quedó en blanco, y (ii) en el lugar donde se relacionan los conceptos y valores objeto de reconocimiento, se dejó la sigla “N.A” -no aplica-. 54.

Seguidamente, las partes establecieron en el literal C el balance financiero del contrato, cuyo resultado determinó como valor final –tanto contractual como de ejecución– la suma de $8.102.523.485.90; igualmente, se indicó como pago pendiente a favor del contratista la suma de $405.247.124.34, con la liquidación. Este balance fue acompañado, en el cierre del acta, de las siguientes notas aclaratorias y de la salvedad que incorporó el contratista (subraya añadida en azul): 55.

En este escenario, se observa que la salvedad formulada por el contratista, tal como lo refirió el a quo, es expresión de una objeción genérica de inconformidad, sin que en ella se advierta la precisión y claridad que permita establecer la presencia de un asunto controversial. En efecto, la manifestación del contratista de reservarse “el derecho a reclamar el restablecimiento del equilibrio contractual” no supera el nivel de una afirmación llana pues, sin mayores disquisiciones, la vaguedad que ostenta hace evidencia, por sí misma, de la indefinición sobre la posible existencia de discrepancias, en tanto impide conocer qué aspectos, comportamientos o sucesos quedarían excluidos del negocio jurídico de liquidación; circunstancia que sería suficiente para no tener por planteada salvedad alguna en el acto de liquidación y, en consecuencia, para Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 21 declarar la existencia de un finiquito pleno de la relación contractual que no puede ser desconocido por las partes y que, por ello, no autoriza la revisión de los demás cargos de la apelación por tratar asuntos relativos a un negocio jurídico enteramente saldado, en el que las partes declararon de común acuerdo. 56.

No obstante, en el caso que se analiza la Sala no puede pasar por alto la existencia de tres notas aclaratorias respecto al balance del contrato, pues al haberse incluido en el acta de liquidación, eventualmente podrían llenar de contenido aquella vaga expresión que se formuló como salvedad. 57. Para empezar, se observa que la primera de tales notas, al estar relacionada únicamente con el valor a pagar una vez suscrita el acta de liquidación, no revela descontento alguno, por lo que se descarta su relevancia en lo que concierne a este análisis; igual acontece respecto de la tercera nota en la que se acordó la realización de un descuento que se aplicaría al valor final a cancelar por la suma de $575.353.12, correspondiente al mayor valor que, por error, fue pagado en el acta parcial No. 6 –suministro e instalación de tubo sanitario PVC de 4”– aspecto sobre el cual tampoco se advierte una inconformidad vinculada al contexto de una salvedad. 58.

En relación con la segunda nota incluida en el acta, se observa que allí las partes definieron que las bases en las que se soporta la liquidación corresponden a los documentos que conforman la cesión del contrato de obra LP-010-03 del 6 de febrero de 2008 y al informe de interventoría del 3 de abril de 2008 enviado al DNP; documentos que pasan a ser revisados por la Sala, para los fines indicados. 59.

Al analizar los documentos de la cesión contractual que Cootecol hizo a la Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S, respecto al contrato de obra LP-010-03, se advierte que no existe mención alguna en dicha cesión o en sus documentos preparatorios que conduzcan a sustentar la salvedad que incorporó el contratista ni, por sustracción de materia, que tenga relación con los conceptos demandados.

Así, el contrato de cesión24 revela en sus consideraciones el conocimiento pleno del cesionario en relación con la ejecución del contrato que se aprestaba a asumir, conducta que, más allá de su registro en el texto de la cesión, responde a la carga de diligencia de quien se postula y entra a asumir la posición contractual del sujeto que venía ejecutando el contrato de obra pública; análisis que sin duda debió realizar la U.T. Unidades Sanitarias U.S., al elaborar la propuesta de cesión que presentó a la entidad pública confirmando las condiciones que traía el contrato.

Allí se manifestó lo siguiente (se transcribe conforme obra): “b) que el señor Humberto García Quiroga en su condición e (sic) representante legal de la UNIÓN TEMPORAL U.S. mediante oficio de fecha 04 de febrero de 2008 manifiesta a la administración que tiene conocimiento de la evaluación financiera del contrato de obra pública LP -010 -03, entre ellos, embargos, gravámenes y acreencias de terceros en contra de COOTECOL. 24 Visible a Fls. 46 a 50 del c ppal. 1 Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 22 c) que la cesión del contrato debe hacerse en las mismas condiciones en que fue pactado inicialmente.

(…) e) Que el cedente elevó ante el municipio la solicitud de autorización de cesión el (sic) contrato de obra pública No. 010 de 2003. f) Que la propuesta presentada por la Unión Temporal U.S. cumple todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones utilizados para seleccionar inicialmente el cedente. “h) (sic) que la propuesta presentada por el posible cesionario fue evaluada técnica, jurídica, financiera y contable (sic) por el municipio (…). i) Que el posible cesionario conoce y acepta los embargos que a la fecha pesan sobre COOTECOL de acuerdo con el oficio TGA-0219-2007 (…). j) Que el Municipio (sic) mediante Resolución No. 084 DE (sic) 2008.

(sic) autorizó la celebración y suscripción del contrato de cesión del contrato de obra No. LP 010 de 2003 (…)”. 60. Seguidamente, la cláusula primera definió el objeto de la cesión contractual, y allí estableció el alcance de los trabajos y los documentos base para su determinación. En dicha estipulación el cesionario (hoy apelante) expresó su conformidad con los términos establecidos en los pliegos de condiciones, así como su conocimiento y capacidad para dar continuidad a la ejecución del contrato de obra pública LP-010-03 del 30 de diciembre de 2003 en los términos en que fue suscrito con el cedente (Cootecol), sin hacer reserva en relación con algún aspecto derivado de un incumplimiento del principio de planeación. 61.

En esta misma cláusula, las partes confirmaron que hasta el momento en que fue suscrito el contrato de cesión –6 de febrero de 2008– se mantenían los términos contractuales originales, punto de partida de la relación contractual con el cesionario, cuya única salvedad, como se observa en su texto, se relacionaba con la posibilidad que tendrían las partes de realizar ajustes de precios y de plazo “si a ello hubiere lugar”, es decir, si los análisis y circunstancias posteriores a la cesión llevaban a las “nuevas partes” del contrato a concertar en ello; pues no se mencionó ningún evento anterior y relevante que fuera objeto de glosa.

“OBJETO. El cedente cede a favor del cesionario el contrato de obra No. LP-010-03 celebrado entre el Municipio (sic) de Aguazul y la Administración cooperativa del territorio colombiano COOTECOL, cuyo objeto es: CONSTRUCCIÓN DE UNIDADES SANITARIAS EN LA (SIC) DIFERENTTES (SIC) VEREDAS DEL MUNICIPIO DE AGUAZUL, CASANARE, de conformidad con los (sic) establecido en los pliegos de condiciones, con su propuesta la cual hace parte integral del presente contrato y en forma aceptada por la entidad contratante, como se describe en el anexo No. 1 del contrato el cual hace parte integral de este documento con todos los derechos y obligaciones que del mismo derivan.

Parágrafo 1°. El contrato se cede en las mismas condiciones que fue aceptado inicialmente, por consiguiente, no se modifica ni varía en su naturaleza, objeto, deberes y derechos, condiciones y términos, salvo lo inherente al ajuste de precios y plazo contractual si a ello hubiere lugar, que será de acuerdo entre el MUNICIPIO y el CESIONARIO.

Parágrafo 2°. Alcance del objeto. El CESIONARIO se compromete y obliga para con el CEDENTE y el MUNICIPIO a recibir las obras en el estado que se encuentran, tal como aparece en el acta suscrita entre el CEDENTE y el CESIONARIO, Interventor de Obra y el Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 23 Supervisor del MUNICIPIO, y a continuar desarrollando el objeto contratado hasta su terminación, de acuerdo con las especificaciones contenidas en los pliegos de condiciones y en los planes de trabajo, debidamente aprobados, utilizando los materiales aprobados, con equipos propios o alquilados, con la subcontratación del personal empleado por el cedente o contratado independientemente” (subraya añadida). 62.

En la cláusula segunda se definieron los documentos que hacen parte del contrato de cesión, así: “CLAUSULA SEGUNDA. DOCUMENTOS DEL CONTRATO.- Forman parte integrante del presente contrato: a) Resolución No. 062 del 6 de febrero de 2008, mediante la cual se autorizó la cesión del contrato de obra No. LP -010-03, y los antecedentes documentales de expedición; b) Los (sic) Adendas, informes y actas que a partir de la celebración del presente contrato respectivamente se firmen por la entidad contratante o se suscriban por el interventor asignado y el CESIONARIO; c) la correspondencia cruzada entre la entidad estatal y el CESIONARIO; d) los contratos adicionales que fuere necesario suscribir (…)”.

En la cláusula quinta, denominada “DECLARACIÓN DE LAS PARTES” se hicieron, entre otras, las siguientes manifestaciones: “2) EL CESIONARIO [U.T. Unidades Sanitarias U.S.] declara: a) que conoce perfectamente la naturaleza de las obras por realizar y las normas legales que le son inherentes, todo lo cual queda bajo su responsabilidad; b) Que conoce la situación financiera del contrato;

(…) e) Que una vez suscrito el presente contrato se pondrá en contacto directo con el MUNICIPIO y con el interventor del contrato cedido, para tomar las decisiones conjuntas a que hubiere lugar; f) Que no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inhabilidad (…)”. 63. Nuevamente, las partes pusieron de presente la posibilidad que, en adelante, tendrían para revisar y adoptar las decisiones que condujeran a la realización del objeto contractual, horizonte que, además de corresponder a una atribución inherente al desenvolvimiento de las relaciones contractuales, no deja de ser una premisa genérica que nada aporta al descubrimiento de una salvedad clara y precisa que haga evidencia del incumplimiento del principio de planeación, pues se observa todo lo contrario. 64.

Ahora, al revisar los documentos preparatorios de la cesión del contrato – suscrita entre Cootecol como cedente y la U.T. Unidades Sanitarias U.S. como cesionaria– y la Resolución No. 062 del 6 de febrero de 2008, mediante la cual se autorizó dicha cesión (relacionada en la cláusula segunda del contrato) tampoco hay manifestación o señalamiento de reserva en orden a reclamaciones provenientes del contrato que le fue cedido a la U.T. demandante; en cambio, se constata que el actor, al momento de postularse ante el municipio de Aguazul como posible cesionario aportó los siguientes documentos donde manifestó su acuerdo con las condiciones económicas y técnicas en que asumía el contrato de obra No. LP-010-03, tal como lo revelan los siguientes hechos probados: ● Mediante comunicación del 03 de julio de 200725 la representante legal de Cootecol, solicitó la aprobación del municipio de Aguazul para adelantar la cesión 25 Fls. 4956 y 4957 del cuaderno de pruebas conformado por los documentos aportados por el Municipio de Aguazul, –lote 5– en cumplimiento de lo ordenado por esta Corporación, en auto del 27 de agosto de 2014.

Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 24 del contrato de obra pública No. LP-010-03, y adjuntó, para el análisis respectivo, la propuesta y documentos de la Unión Temporal U.S., conformada por Juan Sibel Mariño Inocencio con una participación del 5% para la realización de las actividades de “Instalación de tanque aéreo y pozo séptico”, y por la sociedad Construyendo Ingenieros Ltda., quien con participación del 95% estaba encargada de la “Cimentación de las Unidades, Estructura, Mampostería y Acabados” de la construcción de las unidades sanitarias objeto del contrato. ● En la carta de presentación de la propuesta26, la Unión Temporal U.S. solicitó al municipio de Aguazul aprobar la cesión del contrato de obra pública a su favor, sin expresar motivos de reserva por incumplimientos en la planeación del contrato, ni tampoco en razón de sus efectos.

Lo que el cesionario declaró fue lo siguiente: “(…) en el evento de resultar favorecido con la cesión me comprometo a notificarme, a perfeccionar el contrato (…) y ejecutar el objeto contractual de acuerdo con los documentos que hacen parte de la propuesta, así como los del contrato, los precios de esta propuesta y las demás estipulaciones de la misma (…)” (se subraya).

“1. Que conozco el pliego de condiciones de la licitación de referencia, sus Adendas (sic) e informaciones sobre preguntas y respuestas, así como los demás documentos relacionados con los trabajos y acepto cumplir todos los requisitos en ellos exigidos salvo las desviaciones expresamente declaradas, en el evento que sean aceptadas por el Municipio (sic) (…)”.

Luego, en el numeral 8 de dicho documento, la cesionaria Unión Temporal U.S. resumió los términos de su propuesta, así: De lo anterior se desprende que, la propuesta técnica y económica que presentó la Unión Temporal U.S. en julio de 2007 para la aprobación de la cesión del contrato 26 Fls. 4966 y 4967 ídem. Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 25 de obra pública LP-010-03, mantuvo los mismos valores del contrato celebrado en diciembre de 2003 pues, en aquel momento, el contrato se suscribió por valor de $6.765´739.685,90 27 pesos M/Cte, coincidiendo con los valores propuestos en 2007.

Acto voluntario y proveniente de la manifestación de expertos en ingeniería quienes, a partir de sus análisis, determinaron y ofrecieron mantener tales valores al asumir como cesionarios. ● Igualmente, al revisar el presupuesto general28 en conjunto con los análisis de precios unitarios29 presentados por la Unión Temporal U.S. en su propuesta de cesión en 2007, ninguna salvedad se expresó sobre tales valores, lo que evidencia que fueron estimados como suficientes para ejecutar lo que restaba del contrato de obra. 65.

Todo lo anterior, fue llevado a la Resolución No 062 del 6 de febrero de 2008 por medio de la cual “se autorizó la cesión del contrato de Obra (sic) No. LP-010- 03”, incluyendo las manifestaciones efectuadas por el cesionario en la presentación de su propuesta, en particular, de su conocimiento acerca de la situación financiera del contrato, tal como fue descrito igualmente en las consideraciones del negocio jurídico de cesión, ya indicadas; sin que en tales documentos y declaraciones exista una sola referencia a aspectos relacionados con incumplimientos de la entidad pública que, hasta ese momento, hubiesen afectado el contrato.

En precisión de lo anterior, habrá de decirse, además, que si bien en la propuesta del cesionario, éste se comprometió a cumplir los términos de la licitación y del contrato “salvo las desviaciones expresamente declaradas, en el evento que sean aceptadas por el Municipio”, lo cierto es que, como tales declaraciones no se hicieron, tampoco hay lugar a desprender de una mención general ningún efecto concreto que llene de contenido la salvedad del contratista. 66.

De otra parte, resulta oportuno señalar respecto de los informes de interventoría, que éstos al ser mensuales, bimestrales, o según la periodicidad pactada, tienen por objeto, en términos generales, hacer seguimiento permanente, registrar la asesoría prestada y ejercer control al estado de cumplimiento y ejecución contractual; actividad que, por tanto, está atada a la temporalidad de su emisión (salvo el informe final) en tanto refleja el nivel de avance en determinado periodo, por supuesto bajo el marco del contrato. 67.

Sirva lo anterior para indicar, en primer lugar, que siendo el informe de interventoría un documento de creación de un sujeto distinto al contratista (el interventor), éste carece de aptitud para tenerse como expresión fidedigna de la decisión del contratista de excluir determinados asuntos del acta de liquidación. En segundo lugar, se observa que en los informes de interventoría posteriores a la cesión, a los que se contrae el presente examen –en atención a la manifestación expresa de conformidad del contratista respecto a los valores y las condiciones 27 Así se observa en los datos del acta de liquidación, al señalar el “valor inicial del contrato” - fl. 12156 ídem. 28 Fl. 5000 a 5002 ídem, 29 Fl. 5005 a 5045 ídem, Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 26 contractuales que presentó al suscribir el contrato de cesión–, se registra la solicitud del contratista de adicionar y prorrogar el contrato de obra “Con el fin de dar cumplimiento al objeto contractual y con respecto al Acuerdo No. 019 del 07 de junio de 2007 emanado del Consejo Asesor de Regalías, por medio del cual se aprueba la reformulación del proyecto, donde se aprobó la financiación de unos ítems no previstos solicitados por el anterior contratista Cootecol y teniendo en cuenta que los dineros fueron consignados en la tesorería municipal”30. 68.

Derivado de tal petición, fue suscrito un contrato adicional por la suma de $1.336.783.800 de pesos M/Cte y 6 meses de prórroga, en el que se pactaron como ítems adicionales el transporte terrestre y mular necesario para ejecutar las 363 unidades sanitarias restantes; en sus consideraciones se reveló, entre otros análisis y justificaciones que llevaron a la celebración de dicho adicional, que “una vez realizado el balance económico del contrato, incluyendo las actividades no previstas anteriormente mencionadas, se hace necesario realizar un adicional en valor ($1.336.783.800,00) (…)”31 con el cual se cumpliría la meta física del proyecto; nuevamente, no se observa reserva sobre circunstancia alguna de inconformidad o reclamo, más bien lo que se expuso fue que el acuerdo recogía el balance económico del contrato.

En todo caso, lo que es posible afirmar es que el sinnúmero de eventos y actividades descritas en los diversos informes de interventoría, no pueden suplir la expresión definitiva, precisa y clara de las salvedades que interese manifestar el contratista. 69. En tercer lugar, pero de forma principal, la Sala resalta que luego de haberse incorporado las tres notas al balance económico del contrato, las partes acordaron una última manifestación en la que todas las anteriores desembocaron, y fue la declaratoria mutua de paz y salvo, pactada en los siguientes términos: “con la firma de la presente acta, con la salvedad que antecede, el contratista manifiesta que el municipio de Aguazul cumplió con cada una de las obligaciones adquiridas con la suscripción del contrato de referencia, declarándose las partes a PAZ Y SALVO en todo lo demás” De manera que, en su conjunto, las tres anotaciones incorporadas en el acta de liquidación concluyeron, en todo caso, en una declaratoria de paz y salvo bilateral, por supuesto, sin perjuicio de los pagos y descuentos que procedían a partir de la firma de este finiquito contractual. 70.

Conforme a las consideraciones precedentes, y como acertadamente definió el Tribunal de primer grado, la salvedad agregada por el contratista en el acta de liquidación del contrato LP-010-03, de reservarse el “derecho a reclamar el restablecimiento del equilibrio contractual”, se encuentra arropada de total vaguedad, razón por la cual carece de fuerza legal para restar efectos a la decisión plena y bilateral de las partes de declararse a paz y salvo; de modo que, de llegarse a dotar de un contenido como el que ahora se reclama en la demanda, ello estaría 30 Fl. 5475 ídem. 31 Fl. 50 del c. ppal. 4.

Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 27 en contra de las propias manifestaciones del contratista al declararse a paz y salvo por todo concepto, expresión que, a no dudarlo, no habría estado presente en el acto liquidatorio si las partes hubieren conocido los incumplimientos que tiempo después se reclamaron en la demanda.

De esta manera, se procederá a confirmar la decisión del a quo de negar las pretensiones. 71. Al hilo de lo anterior, tal como había advertido la Sala, resulta improcedente el análisis de los demás cargos formulados en la censura, en tanto todos ellos aluden a incumplimientos atribuidos a la entidad demandada de cara a las omisiones que el actor reprochó a nivel de estudios previos, indeterminación de los beneficiarios de las unidades sanitarias, indefinición de los sitios de trabajo; circunstancias proyectadas en el contrato como generadoras de las demoras en la suscripción del acta de inicio y determinantes en la elevación de los precios del contrato que, por tal causa, debió afrontar el contratista en los años en que terminó ejecutándose el contrato, pero que, al enfrentarse a la declaratoria de paz y salvo final, imponen mantener incólumes los pactos vertidos en el acta de liquidación, como acto de clausura total y definitivo del contrato LP-010-03, sin que haya lugar a revisar ningún aspecto anterior, concomitante o relacionado con el cierre de este negocio jurídico.

Así las cosas, aunque en la alzada se reprochó al a quo su falta de pronunciamiento acerca de la petición principal de la demanda referida a la violación del principio de planeación contractual por parte del municipio de Aguazul, lo cierto es que tal declaración escapa a la decisión judicial, a propósito del cierre in integrum de todo asunto controversial entre las partes mediante el acta de liquidación suscrita el 12 de junio de 2009. 72.

Finalmente, la Sala considera oportuno aclarar, sin que esta reflexión modifique las anteriores consideraciones, que es improcedente la solicitud del apelante de dar por no contestada la demanda, tesis planteada en los alegatos de primera instancia y en el recurso de apelación, bajo el argumento de que el poder conferido al apoderado que adelantó dicho encargo a nombre de la entidad pública, fue otorgado cuando el Alcalde encargado carecía de competencia, pues lo confirió el 10 de octubre de 2011, cuando la Resolución 1237 del 6 de octubre de 201132 sólo lo encargó por los días 7, 8 y 9 del mismo mes y año. 73.

Así, habiendo constatado la ocurrencia de la situación indicada por el actor, lo cierto es que ella no fue reprochada por el interesado frente a la decisión del Tribunal adoptada mediante auto del 17 de noviembre de 201133, conforme a la cual se dispuso: “por haber acreditado su condición de abogado y aportado poder en debida forma, RECONÓCESE personería al doctor (…) como apoderado del MUNICIPIO DE AGUAZUL.

TÉNGASE por contestada en tiempo la demanda hecha por la entidad accionada – Municipio de Aguazul– en escrito que reposa a fls. 579 a 598. 32 Fls 599 a 604 del c. ppal. No. 3 33 Fl. 621 a 622 del c. ppal. 3. Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 28 Finalmente, previo análisis de las pruebas aportadas y solicitadas por las partes en las oportunidades procesales fijadas para ello, se abre a pruebas el presente proceso por el término de 30 días, dentro del cual por considerarlas pertinentes y conducentes respecto al objeto debatido, se decreta la incorporación y práctica de las siguientes pruebas: (…)”. 74.

Notificada por estado del 21 de noviembre de 2011 la providencia referida, la parte actora solicitó al Tribunal, mediante memorial radicado el 24 de noviembre de 2011, (i) reconsiderar la decisión proferida por el despacho en auto del 27 de octubre de 2011 en la cual se ordenó al actor presentar en un solo escrito la demanda y su reforma; y, (ii) subsidiariamente, presentó la sustentación en relación con el objeto de la prueba pericial en los términos indicados en el auto del 17 de noviembre de 2011.

De modo que, habiendo conocido la decisión del a quo de dar por contestada en debida forma la demanda, en la que, además, se adoptaron decisiones relacionadas con los temas de prueba, la parte actora sólo se refirió a estos últimos, sin presentar cuestionamiento alguno respecto a la indebida representación, pues dejó transcurrir y culminar la etapa probatoria y sólo hasta los alegatos de conclusión de primera instancia efectuó la manifestación sobre tal evento constitutivo de nulidad procesal, situación que enerva tal irregularidad.

Igualmente, se observa en el expediente que el municipio de Aguazul confirió poder a otro profesional del derecho, el 7 de febrero de 201234, con quien se adelantó toda la etapa probatoria y se presentaron las alegaciones respectivas, dando continuidad al proceso. 75. Así las cosas, aunque el numeral 7° del artículo 140 del C de P.C. prescribe como constitutivo de nulidad, entre otros eventos “7.

Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso”, ciertamente tal vicio fue saneado de cara a la ocurrencia de los supuestos descritos en los numerales 1 y 3 del artículo 144 del mismo cuerpo procesal, que establece: “1.

Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente”. “3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente”. 76. En efecto, ante la decisión el Tribunal de tener por conferido en debida forma el poder, reconocer personería y dar por contestada oportunamente la demanda, la parte actora no se pronunció para refutar tal determinación, debiendo hacerlo; a su turno, una vez emitido el nuevo acto de apoderamiento por el Municipio demandado –el 7 de febrero de 2012– se observa que en la primera actuación realizada en representación del municipio de Aguazul nada se indicó en relación con la indebida representación a la que alude la censura, pues la actuación inicial de dicho profesional del derecho consistió en la interposición del recurso de reposición35 contra el auto de fecha 1 de noviembre de 2012, en el que se había dispuesto la 34 Fl. 688 del c. ppal. 3. 35 Fl. 717 y 718 del c. ppal. 3.

Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 29 aclaración y complementación del dictamen pericial solicitado por la demandante, sin la revelación acerca de una posible nulidad. Además, en los alegatos de primera instancia36 presentados por el recién nombrado apoderado del ente público, éste confirmó los términos de la contestación de la demanda, insistiendo en cada una de las excepciones formuladas, sin expresión de la existencia de vicio alguno, de manera que se constata que la actuación procesal quedó efectivamente saneada. 77.

Sumado a lo anterior, la Sala debe advertir que, aún bajo la hipótesis de que la contestación de la demanda no se hubiera producido –que no corresponde a lo acontecido en este proceso–, el resultado del examen por parte de esta Corporación sería el mismo, pues el análisis del acta de liquidación, a propósito de la manifestación vertida por el actor en el hecho vigésimo cuarto de la demanda, en el que se indicó que “[e]l contrato se liquidó de forma bilateral, conforme al acta de liquidación del 12 de junio de 2009, en la que el contratista hizo la a notación (sic) de que se reservaba el derecho de reclamar el desequilibrio económico del contrato” (fl. 12 del c. ppal. 1.), y del análisis de la respectiva acta aportada en los medios de prueba, conducen, por cualquier vía, a la misma conclusión. En consecuencia, por no encontrar vicios de nulidad que afecten la actuación procesal, ni vulneración de las garantías del debido proceso de los intervinientes en este juicio, la Sala se encuentra habilitada para dictar sentencia de mérito y, conforme al examen precedente, confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Costas 78. En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 23 de enero de 2014, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 36 Fl. 734 y 745 del c. ppal. 3. Radicación: 85001233100020110011201 (50499) Demandante: Unión Temporal Unidades Sanitarias U.S. Demandado: Municipio de Aguazul Asunto: Controversias contractuales 30 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE37 MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO V.F 37 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.