Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001-23-33-000-2019-00034-01 (6671-2024) Demandante: Luis Javier Gorrostola Yánez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM).
Temas: Pensión de jubilación docente - cómputo de tiempo laborado antes de la Ley 812 de 2003 por contrato de prestación de servicios. Decisión: Modifica la sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 30 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Luis Javier Gorrostola Yánez en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
II.
ANTECEDENTES 2. Pretensiones1. Con la demanda se solicitó la nulidad de la Resolución nro. 0073 del 18 de enero de 2019, mediante la cual la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), negó el reconocimiento de la pensión de una jubilación. 3.
A título de restablecimiento del derecho exigió condenar al FNPSM a reconocer y pagar la respectiva pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus. 1 Inicialmente se había solicitado la nulidad del acto ficto por la no respuesta a la petición del 25 de julio de 2018; sin embargo, mediante auto del 30 de septiembre de 2019 se aceptó la reforma de la demanda en los términos plasmados en esta providencia. Radicado: 23001-23-33-000-2019-00034-01 (6671-2024) Demandante: Luis Javier Gorrostola Yánez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4.
Así mismo requirió el reconocimiento de los reajustes previstos en la Ley 71 de 1988; que se avale la compatibilidad entre la pensión y el sueldo devengado; el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA; la indexación de las sumas a reconocer y la condena en costas a la entidad accionada. 5.
Hechos. Como fundamentos fácticos relevantes se señalaron los siguientes: 6. El señor Luis Javier Gorrostola Yánez nació el 8 de enero de 1961, es decir que el mismo día y mes del año 2016 cumplió los 55 años de edad. 7. Laboró como docente del departamento de Córdoba entre el 15 de octubre de 1981 y el 8 de febrero de 1983, para un total de un (1) año, cuatro (4) meses y siete (7) días. 8.
Luego, prestó sus servicios por más de veinte (20) años al municipio de Montería durante los siguientes periodos: i) desde el 28 de abril de 1997 hasta el 18 de julio de 2004 por órdenes de prestación de servicios; ii) desde el 19 de julio de 2004 hasta el 25 de julio de 2006; iii) entre el 26 de septiembre de 2006 y el 30 de julio de 2007 y; iv) desde el 26 de julio de 2007 por lo menos hasta la fecha de presentación de la demanda. 9.
Al considerar que cumplía con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, solicitó ante la gobernación del departamento de Córdoba el reconocimiento de su pensión de jubilación; sin embargo, tal petición fue negada mediante el acto administrativo demandado. 10. Normas violadas y concepto de la violación. 11. Como normas vulneradas citó los artículos 53 de la Constitución Política; 83 de la Ley 812 de 2003; parágrafo transitorio 1.° del acto legislativo 01 de 2005; 15 de la Ley 91 de 1989 y 1.° y 2.° de la Ley 33 de 1985. 12.
Al desarrollar el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les deben aplicar las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de ese mismo año, es decir la Ley 33 de 1985, lo que implica un trato diferencial que debe respetarse de conformidad con lo establecido en el artículo 53 Constitucional. 13.
En este caso el accionante se vinculó como docente oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada norma, de manera que no le es aplicable la Ley 100 de 1993 ni su régimen de transición. 14. Por tanto, la pensión debe reconocerse a partir de la fecha en que cumplió 55 años de edad y 20 años de servicios, además de que la liquidación de la respectiva Radicado: 23001-23-33-000-2019-00034-01 (6671-2024) Demandante: Luis Javier Gorrostola Yánez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 mesada debe incluir los factores salariales recibidos en el año anterior a la adquisición del estatus, y que se encuentran contenidos en la Ley 62 de 1985, respetando ante todo la compatibilidad entre el salario devengado y la respectiva pensión. 15.
Precisó que el lapso trabajado bajo la modalidad de ordenes de prestación de servicios es computable y debe ser tenido en cuenta en la sumatoria del tiempo para el reconocimiento de la pensión. 16. Contestación de la demanda. 17. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. 18.
La sentencia apelada2. Mediante sentencia de 30 de septiembre de 2024, el Tribunal Administrativo de Córdoba declaró la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho emitió las siguientes órdenes: «Segundo: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional-FNPSM a reconocer con efectos a partir del 3 de marzo de 2016, la pensión de jubilación del señor Luis Javier Gorrostola Yánez identificado con cédula de ciudadanía No. 2.757.816, incluyéndose como factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación de su mesada pensional los factores sobre los cuales cotizó y que se encuentren enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, sobre los cuales cotizó, y devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional (del 3 de marzo de 2015 hasta el 3 de marzo de 2016), de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. Tercero: Respecto de conceptos que se reconocen y se pagan anualmente, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, lo procedente es tomar una doceava parte.
Cuarto: Condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional -FNPSM a pagar al demandante, las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde el día 3 de marzo de 2016, conforme lo dicho en la parte motiva. Aplicando a las mesadas causadas la indexación según el IPC indicado por el DANE desde la fecha en la que se debió hacer el pago de la pensión al actor hasta cuando éste se haga efectivamente, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quinto: Condenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional- FNPSM, que sobre las sumas de dinero resultantes de la presente condena efectúe los correspondientes ajustes de ley, conforme al porcentaje ordenado para cada año por el Gobierno Nacional. 2 Expediente digitalizado el cual puede ser descargado en la opción de gestionar documentos de la plataforma SAMAI, archivo: «15Sentencia» Radicado: 23001-23-33-000-2019-00034-01 (6671-2024) Demandante: Luis Javier Gorrostola Yánez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Sexto: Sin condena en costas.» 19.
Para llegar a esa conclusión, luego de referenciar la sentencia de unificación emitida por esta corporación el 25 de abril 20193, precisó que el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es el previsto en la Ley 33 de 1985; mientras que el régimen pensional que gobierna a los educadores que se vincularon al magisterio oficial luego de esa fecha, es el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 20.
Expresó que si bien al interior del Consejo de Estado no existe unidad de criterio en lo que respecta a la contabilización de los periodos cuando los educadores laboraron bajo órdenes de prestación de servicios y no se efectuaron aportes a seguridad social, resulta procedente que se contabilice para efectos pensionales el tiempo durante el cual éstos trabajaron bajo esa modalidad, como medida para garantizar la efectividad de sus derechos. 21.
Así entonces, de las pruebas aportadas se corroboró que el señor Luis Javier Gorrostola Yánez laboró al servicio educativo del departamento de Córdoba (mediante órdenes de prestación de servicios y a través de vinculaciones legales y reglamentarias) por un tiempo de 22 años, 2 meses y 23 días. 22. En consecuencia, concluyó que el demandante, quien nació el 8 de enero de 1961, cumplió los 55 años de edad el 8 de enero de 2016 y los 20 años de servicios el 3 de marzo de 2016, por lo que en esta última fecha se consolidó el estatus pensional. 23.
Respecto del periodo vinculado como contratista, se evidencian aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 24. Recurso de apelación. La apoderada de la parte demandada4 presentó recurso de apelación, en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia, al estimar que el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión bajo las Leyes 33 y 62 de 1985, dado que el docente se vinculó al servicio educativo el 26 de julio de 2007, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 25. «Si bien acredita un tiempo en el que prestó sus servicios, el tiempo de prestación del servicio docente bajo la modalidad de ordenes de prestación de servicios cuenta para efectos pensionales, pero no para asumir la existencia de una relación legal y reglamentaria para que sea reconocida la pensión de jubilación bajo los 3 Consejo de Estado, sentencia de unificación SUJ-014-Ce-S2-2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17), demandante: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG. 4 Expediente digitalizado el cual puede ser descargado en la opción de gestionar documentos de la plataforma SAMAI, archivo: «17RecursoApelación» Radicado: 23001-23-33-000-2019-00034-01 (6671-2024) Demandante: Luis Javier Gorrostola Yánez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 parámetros establecidos por la Ley 71 de 1988.
Por otro lado, para que sea aplicable el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 en el presente caso, el demandante debía completar el tiempo de servicio necesario para acceder al reconocimiento pensional y como requisito adicional debía ser beneficiario del régimen de transición dictado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Empero, el accionante nació el 08 DE ENERO DE 1961, acreditando 33 años para el 1 de abril de 1994, entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.» 26.
De otro lado, sostuvo que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no es la entidad encargada para reconocer la pensión, sino a la entidad territorial a la cual perteneció el demandante. Trámite correspondiente a la segunda instancia. 27. La admisión del recurso. Mediante auto de 21 de febrero de 20255 se admitió el recurso de apelación. Dentro de la oportunidad de ley no se registraron intervenciones de las partes ni del agente del ministerio público delegado ante esta corporación. 28.
Control de legalidad6. Luego de las revisiones de rigor, no se advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que se resolverá la alzada, previas las siguientes: III. CONSIDERACIONES 29. Competencia. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1507 de la Ley 1437 de 2011. 30.
De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 31. En este caso, la entidad demandada es la única apelante, por lo que la Sala se referirá a los argumentos de disenso. 32.
Problema jurídico. En esta oportunidad, le corresponde a la sala determinar si ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de 5 Actuación visible en el índice 4 de la plataforma SAMAI. 6 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en etapas siguientes». 7 El citado artículo dice que: «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. […]».
Radicado: 23001-23-33-000-2019-00034-01 (6671-2024) Demandante: Luis Javier Gorrostola Yánez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 jubilación en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985 o sí, su régimen pensional lo gobierna las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 33.
Para desatar la cuestión litigiosa la Sala: i) se referirá al régimen pensional aplicable a los educadores oficiales y; ii) estudiará el acervo probatorio para determinar si a la actora le asiste el derecho que reclama. 34. Interrogante único. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985 o sí, su régimen pensional lo gobierna las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 35.
Régimen pensional aplicable a los educadores oficiales. La sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Mediante la aludida providencia8, esta sección unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la que determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 36. A las anteriores conclusiones se arribó con sustento en los siguientes razonamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, 8 SUJ-014-CE-S2 -2019, expediente 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicado: 23001-23-33-000-2019-00034-01 (6671-2024) Demandante: Luis Javier Gorrostola Yánez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente Radicado: 23001-23-33-000-2019-00034-01 (6671-2024) Demandante: Luis Javier Gorrostola Yánez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original. 37.
A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los docentes oficiales, que dependerán de la fecha de vinculación al servicio educativo estatal, para tal efecto distinguió los siguientes: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de Radicado: 23001-23-33-000-2019-00034-01 (6671-2024) Demandante: Luis Javier Gorrostola Yánez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 38.
Como se advierte, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ella tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 39. Vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios. Tiempo computable para el reconocimiento pensional. 40. En múltiples pronunciamientos esta Subsección ha tenido en cuenta el tiempo laborado por el educador mediante contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de prestaciones periódicas como la pensión gracia9. 41.
Igualmente, esta Sección, en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201610 estableció que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los educadores que son empleados públicos: i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones; ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y; iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 42.
Específicamente frente a la pensión de jubilación, esta Subsección, en sentencia de 6 de febrero de 202011, explicó que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento pensional con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes, el primero, donde se persiga la declaración de existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, y el segundo, en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios 9 Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Bogotá, d. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00180-01(1706-15). 10 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 11 Proferida dentro del proceso radicado 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015), Accionante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo, con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández.
Radicado: 23001-23-33-000-2019-00034-01 (6671-2024) Demandante: Luis Javier Gorrostola Yánez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, evento en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. 43.
Al resolver el caso concreto, en la citada decisión de 6 de febrero de 202012 se reconocieron los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para efectos pensionales. 44. Finalmente es de resaltar que en sentencia de 23 de mayo de 202413 se precisó que los tiempos de servicios ejecutados a través de contratos de prestación de servicios previos al año 2003, habilitan el reconocimiento pensional docente según las previsiones del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que permite aplicar la regulación anterior contenida en el parágrafo del artículo 2.º y en el numeral 2.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y que remite para efectos pensionales al régimen de los empleados públicos del orden nacional consagrado en la Ley 33 de 1985. 45.
De acuerdo con todo lo anterior, esta Subsección considera procedente contabilizar el tiempo durante el cual los docentes oficiales prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas y en atención a la clara línea jurisprudencial sobre la materia y de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201614 según la cual la vinculación bajo esta modalidad no desvirtúa el carácter personal de la labor docente ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público educativo. 46.
Caso concreto. 47. Como ya se vio, el Tribunal Administrativo de Córdoba concedió las pretensiones de la demanda, para lo cual consideró que los periodos en los que el actor laboró a través de contratos de prestación de servicios, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, permitían la aplicación de las previsiones de la Ley 33 de 1985. 48.
Por su parte, la entidad apelante argumentó que el señor Luis Javier Gorrostola se incorporó al magisterio oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón suficiente para concluir que su pensión de jubilación es la contenida en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y no la establecida en la Ley 33 de 1985. 49.
Hechos demostrados. 50. De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, advierte la Sala 12 Con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez. 13 Expediente 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023). 14 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).
Radicado: 23001-23-33-000-2019-00034-01 (6671-2024) Demandante: Luis Javier Gorrostola Yánez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 que el demandante nació el 8 de enero de 196115 y se vinculó como docente oficial durante los periodos y las modalidades que se detallan a continuación: Desde Hasta Tiempo Modalidad 15 de octubre de 198116 8 de febrero de 198317 473 días Vínculo legal y reglamentario 28 de abril de 1997 18 de julio de 200418 3.328 días19 Orden de prestación de servicios 19 de julio de 2004 24 de julio de 2006 Vínculo legal y reglamentario 26 de septiembre de 2006 30 de julio de 2007 304 días20 Vínculo legal y reglamentario 1.° de agosto de 200721 18 de enero de 2019 (fecha de expedición del acto administrativo demandado). 4.127 días Vínculo legal y reglamentario TOTAL TIEMPO DE SERVICIO COMO DOCENTE 8.232 días, equivalentes a 22 años, 10 meses y 12 días 51.
En los términos antes señalados, no le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que el régimen aplicable es la Ley 100 de 1993, toda vez que el señor Luis Javier Gorrostola Yánez se vinculó por primera vez al magisterio oficial desde el año 1981, a través de nombramientos en provisionalidad y mediante orden de prestación de servicios. 52.
Con todo, y si en gracia de discusión se aceptara que la vinculación contractual no define el régimen pensional aplicable al actor, lo cierto es que, como quedó demostrado, el 15 de octubre de 1981 el señor demandante tomó posesión como docente, en virtud del nombramiento provisional del que fue destinatario. 53. Así las cosas, es claro que el régimen pensional que cobija la contingencia del accionante es el previsto en la Ley 33 de 1985. 54.
Aclarada la norma pensional aplicable, advierte la Sala que el señor Luis Javier Gorrostola Yánez cumplió los 55 años de edad el 8 de enero de 2016; sin embargo, 15 Copia de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento obrantes a folios 25 y 26 del PDF 01Expedientedigitalizado-2019-00034 contentivo del expediente digital el cual puede ser descargado en la opción de «gestionar documentos» de la plataforma SAMAI. 16 Acto administrativo de nombramiento y acta de posesión visibles a folios 27 a 30 del PDF 01ExpedienteDigitalizado-2019-00034.pdf, contentivo de la carpeta principal del expediente digital el cual puede ser descargado en la opción de gestionar documentos de la plataforma SAMAI. 17 Acto administrativo de declaratoria de insubsistencia visible a folios 31 a 34 del PDF 01ExpedienteDigitalizado-2019-00034.pdf, contentivo de la carpeta principal del expediente digital el cual puede ser descargado en la opción de gestionar documentos de la plataforma SAMAI. 18 Este periodo fue laborado a través de órdenes de prestación de servicios, tal como se evidencia del Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral visible a folio 37 del PDF antes referenciado. 19 Si bien las cuentas dan un total de 3.326 días, lo cierto es que en el certificado expedido por el secretario de Educación de Montería se evidencia 9 años, 2 meses y 28 días, los cuales serán tenidos en cuenta para la contabilización de la pensión de jubilación. 20 Si bien las cuentas dan un total de 304 días, lo cierto es que en el certificado expedido por el secretario de Educación de Montería se evidencia un total de 305 días, los cuales serán tenidos en cuenta para la contabilización de la pensión de jubilación. 21 Si bien en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral visible a folios 43 a 45 del pdf antes referenciado se observa que el docente se vinculó el 26 de julio de 2007, el cómputo se iniciará el 1.° de 1.° de agosto de 2007, para efectos de no sumar tiempos dobles.
Pues, para el 26 de Radicado: 23001-23-33-000-2019-00034-01 (6671-2024) Demandante: Luis Javier Gorrostola Yánez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 como a esa fecha no había completado el tiempo de servicio requerido para ser beneficiario de la contingencia pensional, el estatus lo consolidó el 6 de marzo de 2016, momento en el que se acreditaron los 20 años de servicios, lo que impone modificar la fecha de concreción de esa condición, pese a que el tribunal haya determinado como data de origen de esa prestación el 3 de marzo de 2016. 55.
De igual manera, también se modificará la orden relativa en cuanto a la norma contentiva de los factores que nutren el ingreso base de liquidación, en vista de que el a quo ordenó su reconocimiento con la inclusión de los emolumentos sobre los cuales cotizó el demandante y que se encuentran enlistados en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985 y no sobre los estipendios previstos el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año. Recuérdese que la segunda norma dispuso la modificación del citado artículo de la primera disposición, tal como se mencionó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. 56.
En este caso, a pesar de que el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional devengó los siguientes factores: «asignación básica, pago sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes», solo es computable para la liquidación de su ingreso base de liquidación la asignación básica, en tanto que es el único factor que se encuentra taxativamente en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. 57.
Cabe resaltar que en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral visible a folio 38 del expediente digital, se observa que durante el tiempo en que el docente laboró mediante orden de prestación de servicio se efectuaron aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, circunstancia que no fue desconocida por la entidad demandada, razón por la que no se emitirá pronunciamiento en tal sentido. 58.
De otro lado, considera la Sala no le asiste razón a la entidad recurrente al sostener que la pensión de jubilación debe ser asumida por la entidad territorial. Si bien las Secretarías de Educación son las encargadas del trámite y reconocimiento de las prestaciones sociales del personal docente, dicha competencia opera por expresa delegación, conforme a lo dispuesto en los artículos 9 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962 de 200522. 59.
El hecho de que la entidad territorial tramite el reconocimiento no implica que deba concurrir con recursos propios al pago de la prestación, función que corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 60. Finalmente, no se emitirá pronunciamiento respecto de la aplicación de la Ley 71 de 1988, porque dentro del expediente no se observan tiempos laborados en el sector privado. 22 Vigente para la fecha de expedición del acto administrativo demandado.
Radicado: 23001-23-33-000-2019-00034-01 (6671-2024) Demandante: Luis Javier Gorrostola Yánez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 61. En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia para precisar que el estatus pensional fue alcanzado el 6 de marzo de 2016 y que la norma que contiene los factores que integran el ingreso base de liquidación son los enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales se realizaron aportes durante el año anterior a la consolidación de la contingencia. 62.
De la condena en costas en segunda instancia 63. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 64.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 65. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 66.
En el caso de marras, se impondrán costas a la entidad accionada, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Córdoba.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 30 de septiembre de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba accedió las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Luis Javier Gorrostola Yánez contra Radicado: 23001-23-33-000-2019-00034-01 (6671-2024) Demandante: Luis Javier Gorrostola Yánez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual quedará así: «Segundo: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-FNPSM a reconocer con efectos a partir del 6 de marzo de 2016, la pensión de jubilación del señor Luis Javier Gorrostola Yánez identificado con cédula de ciudadanía No. 2.757.816, incluyéndose como factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación de su mesada pensional los factores sobre los cuales cotizó y que se encuentren enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional (del 6 de marzo de 2015 hasta el 5 de marzo de 2016), de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.» SEGUNDO: Condenar a la parte demandada al pago de las costas en esta instancia, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.