Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación a docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Luisa Elena Veloza formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 308 del 18 de enero de 2019, emitida la secretaria de educación de Bogotá, en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual negó el reconocimiento de una pensión de jubilación. 2 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar al FNPSM efectuar los trámites pertinentes a fin de trasladar los aportes que fueron realizados a COLPENSIONES; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer una pensión de jubilación a su favor, con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año anterior al momento de adquirir el estatus jurídico pensional, de conformidad con las Leyes 812 de 2003 y 71 de 1988; iii) declarar que los tiempos laborados al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá, en calidad de docente interina deben incluirse para efectos del reconocimiento pensional; iv) ordenar a la entidad demandada pagar las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta el pago efectivo, con los reajustes anuales; v) condenar al FNPSM a pagar los intereses moratorios, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; vi) ordenar a la entidad demandada a no hacer descuentos por concepto de aportes a salud; y vii) condenar al FNPSM a indexar los valores reconocidos, de conformidad con el IPC certificado por el DANE. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 14 de julio de 1959, nació la señora Luisa Elena Veloza. Laboró al servicio Estado como docente y en ese período hizo aportes a pensión al ISS y al FNPSM, de la siguiente manera: Entidad Desde Hasta Total días Acumulado Instituto de Seguro Social 04/01/82 01/04/94 4.471 4.471 02/04/94 31/12/94 274 4.745 01/01/95 28/02/95 60 4.805 01/03/95 17/03/95 17 4.822 01/02/98 31/10/98 270 5.092 01/11/98 03/11/98 3 5.095 01/02/99 14/02/99 14 5.109 01/03/99 31/12/99 300 5.409 01/02/00 24/02/00 24 5.433 01/03/00 31/12/00 300 5.733 01/04/01 30/11/01 239 5.972 01/01/02 10/04/02 100 6.072 01/05/02 31/05/02 30 6.102 01/06/02 31/12/03 570 6.672 16/07/01 12/10/01 0 6.672 3 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza Secretaría de Educación de Bogotá 16/10/01 30/11/01 0 6.672 18/02/04 25/07/05 518 7.190 26/07/05 05/08/05 10 7.200 06/08/05 19/01/07 524 7.724 21/02/07 17/12/07 297 8.021 21/01/08 11/07/10 891 8.912 02/08/10 13/12/10 132 9.044 03/02/11 18/02/11 16 9.060 23/02/11 30/03/11 38 9.098 01/04/11 28/02/18 2.488 11.586 Total cotizaciones 11.586 días 1.655,14 semanas ii) El 16 de julio de 2001, la señora Veloza se vinculó como docente interina al servicio del magisterio, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. iii) El 21 de noviembre de 2018, la demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Bogotá, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003. iv) El 18 de enero de 2019, la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá emitió la Resolución 308 a través de la cual negó la solicitud elevada, con fundamento en que la actora no cumplía con los requisitos contemplados en la Ley 91 de 1989, comoquiera que fue vinculada al FNPSM después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Por su parte, no se tuvieron en cuenta los tiempos de servicio laborados como docente interina y cotizados a COLPENSIONES. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; y las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989, 4 de 1992, 100 de 1993 y 812 de 2003.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, 4 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza están amparados por lo preceptuado en la Ley 91 de 1989, como lo ha sostenido el Consejo de Estado.1 ii) El acto reprochado fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, porque debió tener en cuenta el tiempo de servicios desempeñado por la demandante como docente interina, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Lo anterior, para efectos del reconocimiento de una pensión de jubilación, en los términos de la Ley 71 de 1988 y del Decreto 2709 de 1994, esto es, en el equivalente del 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de los factores salariales devengados en ese lapso. iii) Respecto a los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la prestación, el Consejo de Estado ha señalado que «constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador.».2 En igual sentido, debe observarse la sentencia de unificación de 4 de agosto de 20103 pese a que no hizo referencia de manera expresa a los docentes. iv) El Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018,4 si bien es cierto estableció que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sometido a transición, también lo es que aquella regla no es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 1.2.
Contestación de la demanda 1 La demandante cita al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia de 10 de septiembre de 2009, radicación N.° 1857. 2 La demandante cita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de radicación N.° 2500023400020130154101. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, expediente N.º 25000232500020060750901 (0112-2009). 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 5 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza 1.2.1.
La Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó contestación a la demanda.5 1.2.2. La Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:6 i) Se encuentra acreditada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues en la expedición del acto administrativo cuestionado no intervino COLPENSIONES, sino el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Bogotá D.C, que conforme a las competencias atribuidas emitió aquel acto.7 Por su parte, la actora no ha elevado reclamación administrativa ante COLPENSIONES, con el fin de obtener un pronunciamiento de su parte e igualmente, de la demanda no se advierte un sustento claro y preciso que demuestre la legitimación de COLPENSIONES. ii) Adicionalmente, están acreditadas las excepciones de inexistencia de la obligación por parte de COLPENSIONES, prescripción y buena fe. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia proferida el 28 de enero de 2021, accedió parcialmente a las 5 Véase, constancia contenida en la sentencia de primera instancia el28 de enero de 2021, folio 135. 6 Folios 68 al 77. El 10 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante auto admitió la demanda y vinculó al proceso a la Administradora Colombiana de Pensiones, folios 53 y 54. 7 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de conformidad con el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, en concordancia con el artículo 101 del CGP, expidió auto el 12 de noviembre de 2020, a través del cual se pronunció en los siguientes términos: i) La excepción propuesta por Colpensiones denominada falta de legitimación en la causa por pasiva no tiene vocación de prosperidad, ya que ese medio exceptivo solo se predica de quienes actúan como parte en un proceso, mientras que aquella entidad fue vinculada al proceso como tercero con interés directo y no como parte propiamente dicha. ii) Respecto a las demás excepciones presentadas por Colpensiones por considerarse argumentos de defensa, el pronunciamiento de fondo se hará en la sentencia que se emita.
Folios 102 al 106. 6 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:8 i) A los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, les es aplicable el régimen pensional vigente para los empleados del sector público nacional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por remisión de la Ley 91 de 1989.
Por su parte, la Ley 812 de 2003 solo rige la situación fáctica de los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, cuyo régimen es el de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En estos términos se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ- 014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.9 ii) Analizado el acervo probatorio se observa que la demandante prestó los servicios como docente oficial, así: Tipo de vinculación Desde Hasta Interina 16-07-2001 12-10-2001 Interina 16-10-2001 30-11-2001 Provisional 18-02-2004 18-01-2007 Provisional 21-02-2007 17-12-2007 Provisional 21-01-2008 11-07-2010 Provisional 02-08-2010 13-12-2010 Provisional 03-02-2011 18-02-2011 Provisional 23-02-2011 30-03-2011 Provisional 01-04-2011 ACTIVA Así las cosas, fue vinculada desde el 16 de julio de 2001, como interina, de manera que ese tiempo de servicio es válido para efectos pensionales, dado que el legislador no distinguió la clase de vinculación del docente. iii) Si bien el año lectivo comprende desde enero a noviembre de cada año, sin que esto signifique una interrupción en el vínculo laboral de los docentes, se advierte que la demandante se desvinculó del servicio por un lapso superior a 15 días o al período de vacaciones escolares, a saber: Desvinculación Reingreso Interrupción 8 Folios 132 al 148. 9 Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, de 25 de abril de 2019, radicado 68001233300020150056901 (0935-2017). 7 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza 30-11-2001 18-02-2004 2 años, 2 meses y 17 días 13-12-2010 03-02-2011 1 mes y 18 días iv) Por lo anterior, se entiende que hubo solución de continuidad10 en el servicio, pues se superaron los 15 días hábiles de interrupción conforme lo dispone el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, razón por la cual se concluye que la demandante no estaba prestando sus servicios al momento de entrar a regir la Ley 812 de 2003.
En ese sentido, perdió el beneficiario del régimen especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988, porque hasta el 18 de febrero de 2004 se vinculó nuevamente al servicio de la docencia. v) La señora Veloza cumple los requisitos para acceder a una pensión de jubilación en los términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues adquirió el estatus jurídico pensional el 14 de julio de 2016 cuando cumplió 57 años de edad, ya que el requisito de 1.300 semanas de cotización, lo acreditó el 30 de marzo de 2011, teniendo en cuenta los aportes a pensión que hizo en el sector privado y público. vi) Por lo tanto, se declara la nulidad del acto administrativo reprochado y en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se condena a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la actora, a partir del 14 de julio de 2016, conforme el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003; y con la inclusión de los factores salariales cotizados en los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.11 Finalmente, se niegan las demás pretensiones de la demanda 1.4.
El recurso de apelación La señora Luisa Elena Veloza, por conducto de apoderada, interpuso recurso de 10 El a quo cita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsecciones A y B, sentencia de 8 de agosto de 2011, radicado N.° 05001-23-31-000-2002-04353- 01 (1710-10) y sentencia de 4 de mayo de 2017, radicado N.° 2007-00062-01 (1736-15), respectivamente. 11 Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, de 25 de abril de 2019, radicado 68001233300020150056901 (0935-2017). 8 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza apelación contra la sentencia de primera instancia12 y lo sustentó así: i) Para fundamentar la solución de continuidad el tribunal invocó un precedente emitido por el Consejo de Estado que no es aplicable al sub lite, porque en esa oportunidad el objeto del litigio se circunscribió a la existencia o no de una relación laboral producto de la suscripción de contratos de prestación de servicios y a determinar si hubo continuidad en el servicio, basado en una subordinación; con el fin de obtener el pago de las prestaciones sociales pretendidas. ii) En materia pensional, la vinculación al sistema empieza a partir del momento en que el trabajador ingresa al servicio, con independencia de que los períodos laborados sean continuos o discontinuos.
En esa medida, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 exige únicamente que se acredite una vinculación con anterioridad a su entrada en vigencia, de manera que la interrupción en la prestación del servicio no genera que el docente pierda su derecho a obtener una pensión de jubilación en los términos de la Ley 71 de 1988. En consecuencia, la situación fáctica de la señora Veloza se rige por la Ley 71 de 1988, que permite acumular tiempos públicos y privados para efectos del reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico de pensionada. 1.5.
Pronunciamiento en torno al recurso de apelación en segunda instancia Las partes y el ministerio público no se pronunciaron en esta oportunidad procesal, pese a que a través del auto admisorio del recurso de apelación emitido el 17 de febrero de 2022,13 se les informó que contaban con la posibilidad de hacerlo hasta la ejecutoria de aquella providencia y hasta antes de que el proceso ingresara al despacho para sentencia, respectivamente.14 2.
Consideraciones 12 Folios 159 al 161. 13 Folio 171. 14 Al revisar el expediente y el sistema SAMAI, la Sala observa que las partes y el ministerio público no allegaron pronunciamiento. 9 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza 2.1.
El problema jurídico Se circunscribe a establecer, de acuerdo a lo señalado en el recurso de apelación, si la señora Luisa Elena Veloza tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 71 de 1988, en concordancia con la Ley 91 de 1989, esto es, por acumulación de tiempos tanto en el sector público como en el privado, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de consolidación del estatus jurídico pensional. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2. 1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales Mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado15, se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el 15Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa 10 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 11 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Sin embargo, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público. No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub lite, los docentes tienen acumulados tiempos cotizados en el sector privado y público. 12 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza Al respecto, mediante sentencia de 18 de marzo de 2021, esta Subsección precisó:16 […] Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.
Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.
Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985. […] Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La referida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: […] Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.
Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. (Resaltado fuera del texto). 16 Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 18 de marzo de 2021, radicación 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016). 13 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza En igual sentido, esta Subsección en sentencia del 18 de febrero de 2021, señaló:17 Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que éstos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a éstos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para este tipo de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido […].
Pues bien, la Ley 71 de 1988 creó la «pensión de jubilación por aportes», concebida como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.
El artículo 7 de la norma referida, dispone: Artículo 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Posteriormente, la Ley 71 fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 y posteriormente se expidió el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, el cual señaló en su artículo 8.° en relación con el monto, lo siguiente: Artículo 8°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de febrero de 2021, radicado N.° 25000-23-42-000-2013-06853-01 (4391-2014). 14 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza Y en cuanto al ingreso base de liquidación, el artículo 6.° del citado Decreto 2709 de 1994, consagra:18 Artículo 6º.
Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 14 de julio de 1959, nació la señora Luisa Elena Veloza, según consta en su cédula de ciudadanía.19 La señora Veloza prestó sus servicios como docente en instituciones de educación pública y privada, de la siguiente manera: Entidad Desde Hasta Folio Politécnico San Juan Bosco20 04/01/1982 31/12/1994 Comunidad Hijas de María Auxiliadora21 01/01/1995 31/01/1995 Comunidad Hijas de María Auxiliadora22 01/02/1995 28/02/1995 Comunidad Hijas de María Auxiliadora23 01/03/1995 31/03/1995 18 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 12 de noviembre de 2020, radicado 15001-23-33-000-2015-00693-01(3213-17), sostuvo: «[…] Si bien el canon referido había sido derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, es pertinente aclarar que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014, consideró acerca de la exigibilidad de la norma, que: «[…] Sin embargo, advierte la Sala que en el presente caso la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo, el artículo 1 de la Ley 100 de 1993 […] En suma concluye la Sala que se impone declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, en cuanto derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994. […]». 19 Folio 50. 20 Conforme consta en el reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido el 28 de febrero de 2013 por Colpensiones, folio 25. 21 Conforme consta en el reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido el 28 de febrero de 2013 por Colpensiones, folio 25. 22 Ibidem. 23 Ibidem. 15 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza Comunidad Hijas de María Auxiliadora24 01/02/1998 28/02/1998 Comunidad Hijas de María Auxiliadora25 01/03/1998 31/03/1998 Comunidad Hijas de María Auxiliadora26 01/04/1998 31/05/1998 Comunidad Hijas de María Auxiliadora27 01/06/1998 31/07/1998 Comunidad Hijas de María Auxiliadora28 01/08/1998 31/10/1998 Comunidad Hijas de María Auxiliadora29 01/11/1998 30/11/1998 Comunidad Hijas de María Auxiliadora30 01/12/1998 30/09/1999 Instituto Henao y Arrubla31 01/02/1999 28/02/1999 Instituto Henao y Arrubla32 01/03/1999 31/12/1999 IMC Colegio Jose Allamano33 01/02/2000 29/02/2000 IMC Colegio Jose Allamano34 01/03/2000 31/12/2000 Congregación hermanas Carmelitas35 01/04/2001 31/08/2001 Congregación hermanas Carmelitas36 01/09/2001 30/09/2001 Congregación hermanas Carmelitas37 01/10/2001 30/11/2001 Hermanas Carmelitas Teresas de San38 01/01/2002 30/04/2002 Hermanas Carmelitas Teresas de San39 01/05/2002 31/05/2002 Hermanas Carmelitas Teresas de San40 01/06/2002 31/12/2003 Secretaría de Educación de Bogotá41 16/07/2001 (docente interina) 12/10/2001 Secretaría de Educación de Bogotá42 16/10/2001(docente interina) 30/11/2001 Secretaría de Educación de Bogotá43 18/02/2004 18/01/2007 Secretaría de Educación de Bogotá44 21/02/2007 17/12/2007 Secretaría de Educación de Bogotá45 21/01/2008 11/07/2010 Secretaría de Educación de Bogotá46 02/08/2010 13/12/2010 24 Ibidem. 25 Ibidem. 26 Ibidem. 27 Ibidem. 28 Ibidem. 29 Ibidem. 30 Ibidem. 31 Ibidem. 32 Ibidem. 33 Ibidem. 34 Ibidem. 35 Ibidem. 36 Ibidem. 37 Ibidem. 38 Ibidem. 39 Ibidem. 40 Ibidem. 41 De acuerdo con la certificación emitida por el Grupo de certificaciones laborales de la Oficina de Personal de la Alcaldía de Bogotá D.C., el 28 de septiembre de 2009, folio 28. 42 De acuerdo con la certificación emitida por el Grupo de certificaciones laborales de la Oficina de Personal de la Alcaldía de Bogotá D.C., el 28 de septiembre de 2009, folio 28. 43 De acuerdo con el formato N.° 1 denominado Certificación de información laboral, emitido el 12 de febrero de 2018, folio 38. 44 Ibidem. 45 Tal como consta en el formato único para expedición de certificado de salarios, expedido el 27 de marzo de 2018 por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., folio 30 y en el formato N.° 1 denominado Certificación de información laboral, emitido el12 de febrero de 2018, folio 38. 46 De conformidad con el formato único para expedición de certificado de salarios, expedido el 27 de marzo de 2018 por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., folio 31 y en el formato N.° 1 denominado Certificación de información laboral, emitido el12 de febrero de 2018, folio 38. 16 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza Secretaría de Educación de Bogotá47 03/02/2011 18/02/2011 Secretaría de Educación de Bogotá48 23/02/2011 30/03/2011 Secretaría de Educación de Bogotá49 01/04/2011 Activa El 21 de noviembre de 2018, la señora Luisa Elena Veloza elevó derecho de petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos de las Leyes 71 de 1988 y 812 de 2003, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.50 El 18 de enero de 2019, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., expidió la Resolución 30851 a través de la cual negó el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes a la señora Luisa Elena Veloza.
Para tal efecto, señaló que la actora se vinculó en provisionalidad a la Secretaría de Educación de Bogotá el 18 de febrero de 2004, esto es, en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual su situación fáctica se regía por el régimen de prima media y prestación definida, en los términos de la Ley 100 de 1993, con excepción de la edad.
El 27 de marzo de 2018, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., emitió el formato único para la expedición de certificado de salarios52 a través del cual enlista los factores salariales devengados por la demandante en los años 2016, 2017 y desde enero a febrero del 2018, a saber: asignación básica, bonificación decreto (2016, 2017 y 2018) y primas de servicio, de navidad y de vacaciones (2016 y 2017). 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala En primer lugar, en el recurso de apelación la recurrente manifiesta que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de acuerdo con la 47 De acuerdo con el formato único para expedición de certificado de salarios, expedido el 27 de marzo de 2018 por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C, folio 32 y en el formato 1 denominado certificación de información laboral, emitido el12 de febrero de 2018, folio 38. 48 De acuerdo con el formato único para expedición de certificado de salarios, expedido el 27 de marzo de 2018 por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C, folio 33 y en el formato 1 denominado certificación de información laboral, emitido el12 de febrero de 2018, folio 38. 49 Tal como consta en el formato denominado certificación de información laboral, emitido el12 de febrero de 2018, folio 38. 50 Folios 19 al 21. 51 Folio 23. 52 Folio 34. 17 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza Ley 71 de 1988, comoquiera que su vinculación como docente oficial data antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
A su juicio, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 no exige la continuidad del servicio sino únicamente que se acredite una vinculación con anterioridad a su entrada en vigencia, de manera que la interrupción en la prestación del servicio no genera que el docente pierda su derecho a obtener una pensión de jubilación con el régimen anterior a la referida norma, es decir, en los términos de la Ley 71 de 1988.
Por su parte, el a quo determinó que la actora tenía derecho a una pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, porque aunque acreditó haberse vinculado al servicio docente oficial el 16 de julio de 2001 hasta el 30 del noviembre de 2011, en calidad de interina, tuvo una interrupción en el servicio superior a 15 días hábiles.
En consecuencia, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, no estaba vinculada al servicio pues esto ocurrió nuevamente solo hasta el 18 de febrero de 2004. Pues bien, para la Sala el a quo incurre en un yerro comoquiera que está acreditado en el plenario que la señora Veloza ingresó al servicio de la docencia oficial el 16 de julio de 2001, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por las siguientes razones: Del material probatorio allegado al expediente se observa que la actora nació el 14 de julio de 1959,53 y que cumplió actividades como docente oficial desde el 16 de julio de 2001 hasta el 12 de octubre de 2001, desde el 16 de octubre de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2001.
Posteriormente, fue vinculada al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá el 18 de febrero de 2004. La Sala advierte que el tiempo comprendido entre el 16 de julio de 2001 hasta el 12 de octubre de 2001, desde el 16 de octubre de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2001, sí debe tenerse como período efectivamente laborado en su calidad de docente para efectos pensionales, con independencia de la intermitencia en la 53 Folio 50. 18 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza prestación del servicio de la actora como docente oficial, en los períodos de 2001 y 2004.
Sobre el asunto, si bien en el sub lite la actora no tuvo vinculación por contratos de prestación de servicios, es preciso traer a colación que esta Subsección en asuntos en los que se ha definido el régimen jurídico aplicable por causa de la discusión de la fecha a partir de la cual docentes se vincularon al servicio oficial, en el marco de contratos de prestación de servicios;54 ha considerado que la intermitencia no es un factor que impida que la primera fecha de la prestación del servicio defina el régimen jurídico aplicable, a saber: En sentencia del 18 de noviembre de 2020,55 se demostró que la demandante de aquella época laboró como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios celebrados desde el 23 de febrero de 1990 hasta el 30 de noviembre de 1994, y con posterioridad de forma intermitente durante el período comprendido entre 1999 y 2002.
Bajo la misma modalidad de contratación referida, la demandante fungió como educadora para el Municipio de Pereira desde el 27 de febrero hasta el 12 de diciembre de 2003. Por otro lado, se acreditó que ejerció labores como docente oficial al servicio del departamento de Risaralda, luego de haber sido nombrada y haber tomado posesión del cargo desde el 4 de febrero de 2004 hasta el 27 de junio de 2014.
Al respecto, esta Subsección afirmó que «Lo expuesto implica que sin perjuicio de la relación existente en tales períodos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia una relación legal y reglamentaria, sí debe entenderse que la señora Restrepo Morales ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde la primera ejecución de la orden de prestación de servicios con fecha del 23 de febrero de 1990.». 54 Sin que se defina la existencia de una relación laboral, sino únicamente para efectos pensionales. 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de marzo de 2021, radicado N.° 66001-23-33-000-2016-00082-01(4676-17). 19 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza Por su parte, en sentencia del 18 de marzo de 2021,56 se demostró que la demandante de aquella época laboró como docente del municipio de Armenia desde el 15 de marzo de 2001 hasta el 14 de junio de 2002, a través de sendos contratos laborales y prestación de servicios celebrados con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío; posteriormente, bajo la misma modalidad de contratación, pero esta vez con la propia entidad territorial referida desde el 4 de febrero de 2003 hasta finales de agosto del mismo año. Por último, ejerció labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del municipio de Armenia, luego de ser nombrada en provisionalidad y haber tomado posesión del cargo desde el 1.° de septiembre de 2003 hasta el 2 de mayo de 2005.
En ese orden, se determinó que la demandante ejerció funciones como docente estatal desde el 15 de marzo de 2001. En consecuencia, esta Subsección concluyó que la actora ejerció su calidad de docente oficial afiliada al FNPSM, con acumulación de aportes privados y públicos, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Sentado lo anterior, y clarificado que la señora Veloza se vinculó al servicio de la docencia oficial el 16 de julio de 2001, la Sala advierte que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no podría ser la Ley 33 de 1985, sino por analogía interpretativa y precisión normativa, el consagrado en la Ley 71 de 1988.
En ese sentido, conforme al material probatorio que obra en el expediente, la señora Veloza adquirió el estatus jurídico pensional en los términos de la Ley 71 de 1988, el 14 de julio de 2014, cuando cumplió 55 años de edad, pues los 20 años de servicio los acreditó con anterioridad. Así las cosas, por cumplir con los requisitos exigidos 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de marzo de 2021, radicado N.° 63001-23-33-000-2014-00249-01(0249-16). 20 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza en la Ley 71 de 1988, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme aquella norma.
En consecuencia, corresponde a la Sala dar aplicación a las reglas jurisprudenciales establecidas en la aludida sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019, en lo que concierne a la liquidación del derecho pensional con los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, comoquiera que al margen de que la actora hubiese prestado sus servicios en instituciones educativas oficiales y privadas, lo cierto es que desde el preciso momento en que aquella detentó una vinculación legal y reglamentaria por más de 10 años, adquirió el derecho a que se le diera el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta a su pretensión de liquidación pensional.
Como expuso esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, su contenido constituye precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables,57 como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Así las cosas, de acuerdo con la regla jurisprudencial establecida, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante comprende: a. el período correspondiente al último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus pensional y b. los factores que hayan servido de base para calcular los aportes son los previstos en la Ley 62 de 1985, que, se repite, son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 57 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». 21 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza Ahora, la Sala advierte que el último año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional de la actora comprende desde el 14 de julio de 2013 hasta el 13 de julio de 2014, sin embargo, revisado el expediente se advierte que no existe prueba sobre qué factores o emolumentos se realizaron los respectivos aportes durante dicho tiempo, pues obran certificaciones de los años 2007 a 2011, 2016 a 2018.
Por consiguiente, se ordenará la liquidación de la pensión con la inclusión únicamente de los factores salariales consagrados en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones. Finalmente, en cuanto a la prescripción trienal de mesadas, es necesario tener en cuenta que por un lado, la fecha de exigibilidad del derecho en el sub lite data el 14 de julio de 2014, cuando la demandante adquirió el estatus jurídico pensional y por consiguiente consolidó la prerrogativa a percibir la prestación en litigio; y por el otro, la petición mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, fue radicada el 21 de noviembre de 2018.58 Es decir, la actora no ejerció el derecho dentro del término de 3 años que establece el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
Por su parte, entre la fecha de presentación del derecho de petición referido y de la demanda no se configuró la aludida prescripción porque esta última se radicó el 26 de marzo de 2019.59 En consecuencia, se declarará la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de noviembre de 2015. Por lo expuesto, se concluye que el a quo no erró al declarar la nulidad del acto reprochado, pero la Sala aclara que aquella nulidad se funda en las razones expuestas en esta providencia. Por su parte, se impone modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia emitida por el a quo, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante, en su calidad de docente con acumulación de aportes privados y públicos y con el ejercicio de dicha actividad como educadora 58 Conforme consta en la parte motiva de la Resolución N.º 308 de 18 de enero de 2019, folio 23. 59 Folio 1. 22 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, una pensión de jubilación con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988, a partir del 21 de noviembre de 2015, por prescripción trienal, la cual debe ser liquidada en un monto equivalente al 75 % del IBL calculado con los factores salariales devengados y sobre los cuales se haya realizado aportes a pensión, siempre y cuando sean aquellos enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, durante en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, es decir, desde el 14 de julio de 2013 hasta el 13 de julio de 2014. 3.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201660, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 60 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 23 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso61, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión favorable a la actora es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que el a quo no erró al declarar la nulidad del acto reprochado, pero la Sala aclara que aquella nulidad se funda en las razones expuestas en esta providencia. Por consiguiente, se impone modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a la señora Luisa Elena Veloza, en su calidad de docente con acumulación de aportes privados y públicos y con el ejercicio de dicha actividad como educadora antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, una pensión de jubilación con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988, a partir del 21 de noviembre de 2015, por prescripción trienal, la cual debe ser liquidada en un monto equivalente al 75 % del IBL calculado con los factores salariales devengados y sobre los cuales se haya realizado aportes a pensión, siempre y cuando sean aquellos enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, durante en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, es decir, desde el 14 de julio de 2013 hasta el 13 de julio de 2014.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 61 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 24 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza F A L L A: Primero. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 28 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Luisa Elena Veloza contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en el sentido de condenar a la entidad demandada a reconocer una pensión de jubilación a la actora a partir del 14 de julio de 2014, con efectos fiscales desde el 21 de noviembre de 2015, por prescripción trienal, la cual debe liquidarse en un monto equivalente al 75 % del IBL calculado con los factores salariales devengados y sobre los cuales se hayan realizado aportes a pensión, siempre y cuando sean aquellos enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, durante en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, es decir, desde el 14 de julio de 2013 hasta el 13 de julio de 2014.
Segundo. Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción alegada por COLPENSIONES, respecto de las mesadas pensionales adeudadas a la demandante con anterioridad al 21 de noviembre de 2015. Tercero. Conminar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que repita contra COLPENSIONES por las cuotas partes que a esta le corresponden en cuanto a la financiación de la prestación reconocida a la actora, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 (regulatorio de la Ley 71 de 1988), por tratarse de una pensión por aportes, salvo los períodos donde se evidencie una doble cotización. Cuarto. Ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cancelar las mesadas adeudadas a la señora Luisa Elena Veloza, a partir del 21 de noviembre de 2015, por prescripción trienal, de manera actualizada de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA, es decir, con base en la siguiente fórmula: 25 Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza R= Rh x índice final Índice inicial La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 195 y siguientes del CPACA.
Quinto. Confirmar en lo demás la sentencia del 28 de enero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Sexto. Sin condena en costas en segunda instancia. Séptimo. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.