1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03977-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03977-00 Accionantes: Alba Yolanda Ruiz Muñoz.
Accionado: Compensar EPS. Temas: Acción de tutela. Derecho a la salud/ Tratamiento integral/ exoneración de copagos. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ANTECEDENTES La señora Alba Yolanda Ruiz Muñoz, en nombre propio, instauró acción de tutela en contra de COMPENSAR E.P.S por considerar vulnerado su derecho a la salud, toda vez que a la fecha no ha sido remitida a valoración de la Junta Especializada de Decisiones Quirúrgicas, con el fin de analizar si debe ser sometida a una intervención quirúrgica que contrarreste los efectos de la esclerosis subcondral que le fue diagnosticada.
HECHOS Narra la actora que de tiempo atrás padece múltiples dolencias que le han impedido desarrollar sus actividades diarias, caminar y sentarse. Fue por ello que acudió a su EPS y el 27 de noviembre de 2020 le diagnosticaron “pinzamiento asimétrico coxofemoral con esclerosis subcondral y quistes subcondrales por osteoartrosis”, por lo que fue remitida a terapias físicas, las cuales se hicieron de forma virtual.
Sostiene que luego de varios meses de terapias, el 05 de marzo de 2021 asistió a una nueva valoración médica. En ella refirió que aún no notaba mejoría, por lo que 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03977-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co le autorizaron terapias físicas adicionales.
Que al no haber obtenido mejoría con las terapias físicas, el 11 de junio de 2021, el profesional de la salud tratante la remitió al programa de osteoartrosis y a la Clínica del Dolor, con el fin de dar manejo al problema de cadera que padece. Que el 14 de septiembre de 2021 le hicieron un procedimiento especial de bloqueo de cadera, con el que sintió mejoría por dos semanas, al cabo de las cuales regresaron sus dolencias.
Que le recetaron acetaminofén para el dolor y controles semestrales, hasta que el 02 de diciembre de 2021, el médico tratante le informa que el tratamiento ha finalizado y que sería remitida al taller de inclusión al modelo articular y consulta con ortopedia de cadera. Que al asistir a la consulta con ortopedia de cadera fue remitida de nuevo al programa osteoartrosis en el que ya llevaba un año y que no le había reportado solución ni mejoría a sus dolencias.
Que luego de múltiples citas con Fisiatría, Psicología y terapias físicas, el 02 de noviembre de 2022 se ordenó la revisión por parte de la Junta Médica de Cirugía, con el fin de analizar una posible intervención quirúrgica. Refiere que a la fecha no ha sido valorada por la Junta Médica y que el 06 de julio de 2023 asistió a una cita médica de Fisiatría en la que le información la terminación de su tratamiento, en virtud a que ya se había agotado todo lo que comprendía el mismo, y que lo que continuaba era un reemplazo de cadera.
PRETENSIONES Solicitó amparar su derecho fundamental a la salud, ordenando a COMPENSAR E.P.S. la remisión a la Junta Médica de Artrosis para que estudie su caso y autorice su cirugía, así como el tratamiento integral que deba hacerse luego de ella. También solicitó la exoneración de las cuotas moderadoras y copagos que toda su enfermedad genere. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03977-00.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela de la referencia fue repartida al despacho del consejero ponente el 26 de julio de 2023 y el 27 del mismo mes y año fue admitida mediante proveído que ordenó notificar a COMPENSAR E.P.S., a quien se le corrió traslado para que ejerciera su derecho de defensa.
POSICIÓN DEL ACCIONADO COMPENSAR E.P.S., por intermedio de apoderada judicial, dio respuesta solicitando declarar el hecho superado; informando que ya existe la orden que dio origen a la presente tutela, por lo que el próximo 30 de agosto de 2023 será valorada por la Junta Especializada de Decisiones Quirúrgicas. En cuanto a la pretensión de que se ordene su cirugía, expresó que se trata de un hecho incierto que sólo podría ser determinado luego de su valoración por la Junta Especializada de Decisiones Quirúrgicas, razón por la cual no es procedente solicitarla en este momento.
Sobre la exoneración de cuotas moderadoras o copagos solicitada por la accionante, sostuvo que la señora Ruiz Muñoz no se encuentra dentro de las causales para considerar dicha petición. Adicionó un certificado para acreditar que la actora es pensionada, pertenece al régimen contributivo y que los montos de estos conceptos son fijados de acuerdo a la capacidad económica del afiliado.
Por último, en cuanto al tratamiento integral solicitado, refiere que no existe servicio o suministro pendiente de autorizar, pues todos los que ha requerido la actora han sido satisfechos, por lo que no resulta posible solicitar un tratamiento integral basado en hechos futuros o aleatorios. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03977-00.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así las cosas, la Sala analizará i) el derecho a la salud como derecho fundamental, ii) el derecho al diagnóstico y al tratamiento integral como componentes esenciales del derecho a la salud y iii) el caso concreto. I. La jurisprudencia constitucional1 ha entendido que el derecho a la salud tiene el rango de fundamental, en el entendido que busca proteger el desarrollo de una vida digna, la cual se manifiesta como uno de los pilares de la noción de derechos fundamentales y, además, como fundamento de nuestro Estado Social de Derecho.
La acción de tutela procede entonces para proteger el derecho a la salud de manera autónoma. No obstante, reconocer la fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos que lo cobijen sean tutelables; primero, porque los derechos constitucionales no son absolutos, es decir, pueden ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia constitucional; segundo, porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por medio de la acción de tutela, son cuestiones diferentes y separables2.
II. Ha establecido la Corte Constitucional que el derecho al diagnóstico es un componente esencial del derecho fundamental a la salud que implica el acceso a una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere: “El derecho al diagnóstico constituye un elemento indispensable para: (i) establecer la patología que padece el paciente, (ii) determinar el tratamiento médico adecuado para su tratamiento e (iii) iniciar oportunamente dicho tratamiento. 1 Sentencia T-760 de 2008.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 2 Sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03977-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicha garantía está compuesta por tres dimensiones: identificación, valoración y prescripción. La etapa de identificación comprende la práctica de los exámenes ordenados por el médico a partir de los síntomas del paciente.
La valoración es el análisis oportuno e integral que, con fundamento en los resultados de dichos exámenes, realizan los especialistas que amerite el caso. Finalmente, la prescripción se refiere a la emisión de las órdenes médicas pertinentes y adecuadas para tratar el estado de salud. La garantía del derecho al diagnóstico solamente se satisface “con la prescripción de los elementos de salud requeridos para tratar al paciente pues la identificación de las patologías o incluso su valoración por especialistas, resultan insuficientes para iniciar los tratamientos requeridos, si estos no son ordenados por el médico tratante.”3 El tratamiento integral, supone una atención ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad.
Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “El tratamiento integral tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante[1]. (…) Por lo general, se ordena cuando (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente[4].
Igualmente, se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que “exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas”[5].
El juez constitucional en estos casos debe precisar el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al accionante y frente al cual recae la orden del tratamiento integral. Lo dicho teniendo en consideración que no resulta posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones futuras e inciertas; lo contrario implicaría presumir la mala fe de la EPS en relación con el cumplimiento de sus deberes y las obligaciones con sus afiliados, en contradicción del artículo 83 Superior.”[6] [1] Sentencia T-365 de 2009. [2] Sentencia T-124 de 2016. [3] Sentencia T-178 de 2017. [4] Sentencias T-702 de 2007 y T-727 de 2011, posición reiteradas en la Sentencia T-092 de 2018. [5] Ver Sentencias T-062 y T-178 de 2017. [6] CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-259 de 2019 3 Sentencia T-005 de 2023. M.P. Juan Carlos Cortés González. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03977-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III. Caso concreto La acción de tutela se originó por la presunta negativa de la Entidad Promotora de Salud COMPENSAR, a remitir a la actora a la Junta Especializada de Decisiones Quirúrgicas, con el fin valorarla y, con ello, definir el tratamiento de la esclerosis subcondral que le fue diagnosticada desde el año 2020.
Al respecto, la accionada sostiene en su informe de tutela que a la fecha ya existe una cita fijada para que la Junta Especializada de Decisiones Quirúrgicas valore a la señora Ruiz Muñoz y que se llevará a cabo el próximo 30 de agosto de 2023. Significa que no resultaría acorde a derecho una declaración de carencia actual de objeto por hecho superado, cuando la situación que originó la acción de tutela continúa vigente, pues injustificadamente no se ha cumplido con la valoración por la Junta Médica que desde hace más de nueve meses fue ordenada por el médico tratante; de tal manera que ante la tardanza injustificada de la Entidad Promotora de Salud en garantizar la atención en salud oportuna, digna y célere de la actora, es procedente la protección constitucional.
Ahora bien, en cuanto a la cirugía solicitada por la actora en el escrito de tutela, esta Sala advierte que no se encuentra acreditada la orden para su realización y que la misma va a depender del concepto de la Junta Especializada de Decisiones Quirúrgicas aún pendiente de realizarse; por lo que no puede esta Sala ordenar un procedimiento médico que no ha sido ordenada por los especialistas médicos.
Acorde con lo anterior y en relación con la pretensión de tratamiento integral que se derive de la cirugía, no resulta procedente dicha orden, pues se estaría otorgando protección frente a un hecho futuro e incierto; toda vez que aún no se conoce lo que conceptuará la Junta Especializada de Decisiones Quirúrgicas, en relación con la viabilidad o no de un procedimiento quirúrgico.
Además, si bien es cierto, la E.P.S se ha tardado en convocar dicha junta, tal situación per se, no es indicativa de que las prescripciones que de ellas se deriven no van a ser atendidas oportunamente. Lo anterior, teniendo en cuenta que hasta ahora ha venido suministrando a la 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03977-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co paciente los servicios médicos prescritos por los profesionales de la salud.
Significa entonces que no están dados los presupuestos para emitir una orden específica de tratamiento integral, sino que, de presentarse esta, se constituiría en una orden abierta que involucraría hechos futuros e inciertos no propios de una protección tutelar. Por último, en relación con la solicitud de exoneración de copagos y/o cuotas moderadoras, la Corte Constitucional sostuvo: “La exequibilidad del cobro de las cuotas moderadoras tendrá que sujetarse a la condición de que con éste nunca se impida a las personas el acceso a los servicios de salud; de tal forma que, si el usuario del servicio -afiliado cotizante o sus beneficiarios- al momento de requerirlo no dispone de los recursos económicos para cancelarlas o controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada”.4 En tal sentido, expresó la alta Corte que: “Particularmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido dos reglas que el operador judicial debe tener en cuenta para eximir del cobro de estas cuotas: (i) cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor;
(ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente de forma oportuna, la entidad encargada de la prestación deberá brindar oportunidades y formas de financiamiento de la cuota moderadora, con la posibilidad de exigir garantías, a fin de evitar que la falta de disponibilidad inmediata de recursos se convierta en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio”.5 Acorde con lo anterior, no se encuentra acreditado que las cuotas moderadoras o cuotas de recuperación configuren una barrera para que la accionante acceda a los servicios de salud; entendiendo que dichos conceptos están fijados en función de la capacidad económica del afiliado, cuestión que resulta razonable en el caso 4 Sentencia T-402-2018.
M.P. Diana Fajardo Rivera. 5 Ibidem. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03977-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co particular, pues del acervo probatorio se logra identificar que la señora Ruiz Muñoz hace parte del régimen contributivo en calidad de cotizante pensionado (F1 y 2) 6.
Además, no expone argumento alguno para sustentar la solicitud de exoneración y ni siquiera la mera afirmación de que no está en capacidad de asumir dichas cuotas. En conclusión, pese a que se encuentre fijada una fecha próxima en la que la actora será valorada por la Junta Especializada de Decisiones Quirúrgicas de su Entidad Promotora de Salud, lo cierto es que aún no se ha llevado a cabo; por lo que, esta Sala tutelará el derecho a la salud de la accionante, ordenando a COMPENSAR E.P.S. cumplir con la cita programada para el 30 de agosto de 2023.
De no realizarse en dicha fecha por alguna circunstancia de fuerza mayor, deberá hacerlo en un término perentorio de DIEZ (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia. En lo demás, se negarán las pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: TUTELAR el derecho fundamental a la salud de la señora Alba Yolanda Ruiz Muñoz, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Segundo: ORDENAR a la E.P.S. COMPENSAR cumplir con la cita programada para el 30 de agosto de 2023, en la que la Junta Especializada de Decisiones Quirúrgicas valorará a la señora Alba Yolanda Ruiz Muñoz.
De no poder llevarse a cabo en esa fecha por circunstancia de fuerza mayor, deberá hacerlo en un término perentorio de DIEZ (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia. Tercero: NEGAR las demás pretensiones, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. 6 Índice 0011, SAMAI. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03977-00.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuarto: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Quinto: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. EPM.