Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01939-03 (3493-2021) Demandante: David Simmonds Valencia Demandado: Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. Tema: Base de cotización en pensión con base en salario realmente devengado.

CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 2 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor David Simmonds Valencia interpuso demanda en contra de la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. Fiducoldex S.A. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare nulo el oficio No. VJ 663 del 24 de abril de 2017 suscrito por la doctora Adriana Castrillón Bedoya, tercer suplente de presidente de FIDUCOLDEX, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de los aportes al I.S.S, con el salario realmente devengado.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a COLPENSIONES a elaborar el cálculo actuarial y la liquidación de los aportes pensionales conforme a los salarios realmente devengados, en planta externa, entre el lapso durante el cual se desempeñó como funcionario del servicio exterior comprendido entre el 29 de mayo de 1997 al 31 de mayo del 2001.

Que igualmente se condene a LA NACION (sic) - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, FIDUCOLDEX a cancelar el cálculo actuarial que elabore Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01939-03 (3493-2021) COLPENSIONES sobre la liquidación de los aportes pensionales conforme a los salarios realmente devengados por el lapso durante el cual se desempeñó como funcionario del servicio exterior, esto es, entre el 29 de mayo de 1997 al 31 de mayo del 2001.

Que FIDUCOLDEX cancele efectivamente a COLPENSIONES la diferencia de los aportes pensionales pagados al ISS con base en la planta interna en pesos y los dejados de pagar conforme a la planta externa en dólares, correspondientes al periodo del 29 de mayo de 1997 hasta el 31 de mayo del 2001. Que como consecuencia del pago de aportes de FIDUCOLDEX conforme al salario realmente percibido, COLPENSIONES efectúe la corrección de la historia laboral, incorporando los valores que se consignen conforme a todos los salarios devengados como exfuncionario del servicio exterior de Colombia y durante los periodos de cotización comprendidos entre el 29 de mayo de 1997 hasta el 31 de mayo del 2001.

Que se condene a la NACION (sic) – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, FIDUCOLDEX a pagar el lucro cesante y el daño emergente.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que laboró como agregado comercial en Fiducoldex S.A. entre el 29 de mayo de 1997 y el 31 de mayo de 2001, tiempo durante el cual los aportes al ISS fueron liquidados con el salario devengado en pesos en la planta interna. Que mediante petición se solicitó a Fiducoldex S.A. el pago de los aportes para pensión con el salario realmente devengado, la cual fue negada a través del acto administrativo acusado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 13, 26, 48 y 53 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2400 de 1968 y 14 de la Ley 100 de 1993. Sostuvo que la entidad empleadora cometió un error al realizar la liquidación de los aportes pensionales en atención al salario de la planta interna más no en los valores realmente devengados en la planta externa, lo que afectó su historia laboral, básica para optar por una pensión más justa y digna.

Que se desconoce la protección especial que se otorga a los derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social y el debido proceso. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01939-03 (3493-2021) TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida contra Fiducoldex S.A., el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Colpensiones mediante auto del 6 de febrero de 2019.1 Fiducoldex S.A.2 se opuso a las pretensiones y expuso que actúa en calidad de vocera y administradora del Fideicomiso de Promoción de Exportaciones PROEXPORT COLOMBIA hoy PROCOLOMBIA, sin que se encuentre a su cargo y de su propio patrimonio las obligaciones que eventualmente puedan corresponder al Fondo antes mencionado.

Que los aportes efectuados al Sistema General de Pensiones no fueron inferiores al salario realmente devengado, en tanto, conforme lo establecían las normas legales para dicho periodo, el ingreso base de cotización se debía efectuar en pesos colombianos, de conformidad con el cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Que la Corte Constitucional en providencia C-535 de 2005, no fijó efectos retroactivos, en consecuencia y de conformidad con la Ley 270 de 1996, las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad son hacia futuro a menos que se resuelva lo contrario. La audiencia inicial se llevó a cabo el 12 de agosto de 20193 en la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Colpensiones al no haber expedido acto administrativo alguno para ser controlado a través de este medio de control, decisión que fue apelada y confirmada en segunda instancia por el Consejo de Estado el 28 de julio de 2020.4 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C,5 accedió a las pretensiones, declaró la nulidad del acto demandado, al considerar que la entidad realizó los aportes tomando como base de liquidación el salario equivalente a un cargo de planta interna, situación que, conforme a las normas y jurisprudencia aplicables, constituye un tratamiento injustificado que implica el desconocimiento de los mandatos constitucionales. 1 Folio 105 cuaderno principal. 2 Folios 1 a 38 cuaderno 3. 3 Folios 192 a 196 cuaderno principal. 4 Folio 208 cuaderno principal. 5 Folios 247 a 260 cuaderno principal.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01939-03 (3493-2021) Como restablecimiento del derecho ordenó a Fiducoldex con cargo a los recursos del Fideicomiso de Promoción de Exportaciones Proexport Colombia, hoy Procolombia, completar las cotizaciones realizadas con destino al sistema pensional durante el periodo comprendido entre el 29 de mayo de 1997 al 31 de mayo de 2001, con base en la liquidación con cálculo actuarial que pedirá previamente a Colpensiones.

Precisó que para tales efectos se pagará a Colpensiones la diferencia que exista entre la liquidación de aportes efectuada, tomando como salario base de liquidación el equivalente en un cargo de planta interna y la que se ordena en la sentencia, esto es tomando el salario realmente devengado mientras prestó sus servicios en el exterior, con el correspondiente cálculo actuarial, teniendo en cuenta, además, el tope de 20 smlmv establecido para la base de cotización conforme a lo ordenado en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, vigente en el tiempo al que corresponden las cotizaciones.

Que la parte actora tiene la carga de pagar a Colpensiones los aportes que legalmente le corresponden como empleado, durante todo el tiempo de la relación laboral, esto es el comprendido entre el 29 de mayo de 1997 y el 31 de mayo de 2001. Las diferencias de los aportes o cotizaciones deberán cargar con el cálculo actuarial que efectúe Colpensiones.

RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso recurso de apelación expresando que la orden de la sentencia desconoce la normativa laboral, al no limitar dicha condena de acuerdo con la base de cotización, pues no es posible realizar aportes por encima del límite por expresa prohibición legal, los cuales de ninguna manera deben superar los 20 smlmv conforme el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Que el tribunal realizó una aplicación retroactiva de las Sentencias C-173- de 2004 y C-535 de 2005 sin que las decisiones ordenaran dicho efecto. Que los aportes efectuados al Sistema General de Pensiones no fueron inferiores al salario realmente devengado, en tanto, conforme lo establecían las normas legales para dicho periodo, el ingreso base de cotización se debía efectuar en pesos colombianos, de conformidad con el cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01939-03 (3493-2021) TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Se admitió el recurso el 28 de octubre de 2021.6 Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Conforme al recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico se circunscribe a establecer si procede la actualización de la base de liquidación de los aportes realizados para pensión de acuerdo con en el salario real devengado por el señor David Simmonds Valencia. Marco normativo y jurisprudencial Mediante el Decreto 10 de 1992 el Gobierno Nacional reguló lo relacionado con el servicio exterior de la República, así como la carrera diplomática y consular, donde dispuso, en su artículo 57, que las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior se liquidarían y pagarían con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Dicha norma fue reproducida por el artículo 66 del Decreto 274 de 2000, pero la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-292 de 2001, declaró su inexequibilidad, al concluir que el ejecutivo había desbordado las facultades otorgadas por el Congreso de la República, al regular el régimen salarial y prestacional de las personas que prestan sus servicios al Estado en el exterior.

La Ley 797 de 2003 en su artículo 7, parágrafo, intentó regular cómo se debía determinar el ingreso base de cotización de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, indicando que «se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna» y que «el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna».

En Sentencia C173 de 2004, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del aparte mencionado al argumentar que «las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando como consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado», pues de lo contrario estaríamos ante un trato discriminatorio, porque la prestación se liquidaría bajo una asignación menor a la que en derecho corresponde pues se sujetaría a la de empleos diferentes, con 6 Folio 274 cuaderno principal.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01939-03 (3493-2021) asignación muchas veces menores y que tienen responsabilidades muy diferentes a su cargo. Y en Sentencia C535 de 2005, la Corte advirtió que pese a la derogatoria del Decreto 10 de 1992, su artículo 57 seguía surtiendo efectos jurídicos, declarándolo inexequible al señalar que éste implicaba un tratamiento diferenciado injustificado, que contrariaba el principio de igualdad y vulneraba los derechos a la seguridad social y mínimo vital.

Esta Corporación en reiterada jurisprudencia7 ha sostenido que «la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, con base en el salario de cargos equivalentes en la planta interna, vulnera los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad y, además, lesiona, en casos concretos, los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del pensionado o aspirante a pensionado».

Resolución del caso concreto Si bien no fue objeto de apelación, resulta procedente precisar que el demandante es destinatario de la normativa citada en precedencia, ello por cuanto, como se sostuvo en el auto del 28 de julio de 2020 cuando se resolvió por parte del Consejo de Estado la apelación contra la providencia que resolvió las excepciones previas en este asunto,8 los denominados agregados comerciales son vinculados por el Ministerio de Relaciones Exteriores como empleados públicos de libre nombramiento y remoción, según el artículo 283 del Decreto Ley 663 de 1993.

La Subsección advierte, según los elementos probatorios que reposan en el expediente, el señor David Simmonds Valencia Triana laboró en Fiducoldex S.A.9 y el tiempo en que prestó sus servicios recibió su salario en dólares.10 Durante dicho periodo su empleador cotizó al sistema de seguridad social en pensiones conforme lo regulaba el artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992, esto es, con base en el salario del cargo equivalente en planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.11 En consecuencia, se encuentra demostrado un actuar lesivo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. 7 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: Sección Segunda, Subsección A, internos 0539-09, 2613-08, 2060-2013;

Sección Segunda, Subsección B, 0543-2009, 2128-09, 1491-10. 8 Interno 4767-2019. 9 Folios 15 y 16 cuaderno principal. 10 Folios 22 y 23 cuaderno principal. 11 Según el oficio VJ-663 del 24 de abril de 2017, acto administrativo acusado, folio 14 cuaderno principal. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01939-03 (3493-2021) Ahora, si bien los periodos laborados son anteriores a las declaratorias de inexequibilidad de las diferentes normas que han regulado que las cotizaciones a pensión del personal de planta externa del Ministerio se hace con base en un cargo equivalente de la planta interna, la Subsección12 debe destacar que la Corte Constitucional, en Sentencia T098 de 2006, al estudiar un caso similar a quien le fue negada la reliquidación porque la decisión contenida en las sentencias C292 de 2001 y C173 de 2004 tenían efectos hacia el futuro dispuso lo siguiente: Tercero: Teniendo en cuenta la existencia de una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que la liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado y nunca un salario inferior, se PREVIENE al Ministerio de Relaciones Exteriores sobre sus efectos vinculantes para que la precitada doctrina sea observada y aplicada en casos semejantes.

En ese sentido, la Corte le dio efectos inter comunis, extendiéndose estos a las situaciones concretas de personas que, aun sin haber promovido la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se encuentran igualmente afectadas por la situación de hecho o de derecho que lo motivó.13 Los anteriores argumentos permiten confirmar la sentencia, porque precisamente las decisiones de la Corte Constitucional buscaron corregir la reiterada vulneración de los derechos fundamentales de los funcionarios que devengaron su salario con base en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que es claro, que el efecto puntal de las Sentencias C173 de 2004 y C535 de 2005 no rige solo hacia futuro, de modo que los aportes realizados con anterioridad deban quedar disminuidos, sino que tienden a corregir el yerro que generó aquella norma, para que los funcionarios puedan obtener sus prestaciones conforme a derecho y congruentes con su salario real.

Ahora, con respecto al argumento de que el tribunal desconoció el límite base de cotización de origen legal, la Subsección advierte que dicho aspecto fue puntualmente abordado en la sentencia cuando se precisó lo siguiente: En todo caso, al momento de completar los aportes con destino al sistema general de pensiones en los términos ya indicados, Fiducoltex se ceñirá al tope de 20 s.m.l.m establecido para la base de cotización conforme a lo ordenado en el artículo 18 de la ley 100 de 1993 y solo en la proporción que le corresponda a la entidad empleadora.

Lo anterior hizo parte integral de la orden impartida por el tribunal en la decisión ahora recurrida, razón por la cual no le asiste razón a Fiducoldex S.A. cuando sostiene que no se tuvo en cuenta el límite de la base de cotización contenida en 12 Sobre este punto se puede ver la sentencia de esta misma Subsección del 11 de abril de 2024 radicado 2500-23-42-000-2016-00635-01 (1496-2021) y de la Subsección B del 3 de agosto de 2023 radicado 25000- 23-42-000-2008-00230-01 (3646-2014). 13 Así lo expone la Corte Constitucional en sentencia T149 de 2016.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01939-03 (3493-2021) el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, pues, se insiste, dicha previsión normativa sí fue advertida por el a quo e hizo parte de las órdenes de restablecimiento. Conforme a las razones anteriores, la Subsección confirmará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones invocadas.

De la condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, ha adoptado la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa del recurso de apelación, que no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de los intereses de la parte. En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 2 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Se reconoce personería a la abogada Karina Vence Pelaéz, identificada con tarjeta profesional 81.621 del CS de la J como representante legal de la firma Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01939-03 (3493-2021) Vence Salamanca Group SAS, para que defienda los intereses de Colpensiones.

Asimismo, se acepta la sustitución de poder hecha en la abogada Adriana María Chingaté Barbosa identificada con tarjeta profesional 364.036 del CS de la J. Cuarto: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente   LUIS EDUARDO MESA NIEVES   Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS