Radicado: 25000-23-37-000-2017-00489-01 (26137) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2017-00489-01 (26137) Demandante VATIA S.A. E.S.P. Demandado SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Reiteración de jurisprudencia. Contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Año 2016. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Vatia S.A. E.S.P. contra la sentencia del 21 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió: «PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

(…)»1.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) profirió la Resolución Nro. SSPD-20161300032675 del 22 de agosto de 2016, mediante la cual determinó la tarifa y la base gravable de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para el año gravable 2016.

Luego, la misma entidad profirió la Liquidación Oficial Nro. 20165340027596 del 31 de agosto de 2016, que determinó la contribución especial a pagar por Vatia S.A. E.S.P. por el año 2016 respecto a la prestación del servicio de energía eléctrica. La sociedad contribuyente interpuso recursos de reposición y de apelación contra la anterior decisión. No obstante, la SSPD confirmó su decisión con las Resoluciones Nro.

SSPD-20165300061625 del 3 de noviembre de 2016 y Nro. SSPD-20165000064225 del 29 de noviembre del mismo año, respectivamente.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 1 SAMAI. Índice 10. PDF 40. Página 21. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00489-01 (26137) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), Vatia S.A. E.S.P. identificó los actos acusados, así: «Acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial No. SSPD 20165340027596 del 31 de agosto de 2016, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) determinó la contribución a cargo de mi representada por el año 2016, y contra las Resoluciones Nos. SSPD 20165300061625 del 3 de noviembre de 2016 y SSPD 20165000064225 del 29 de noviembre de 2016, mediante las cuales esa entidad resolvió los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos por mi representada contra la Liquidación Oficial mencionada, confirmándola»2.

Teniendo presente lo anterior, formuló las siguientes pretensiones: «Previo el análisis de los hechos, los argumentos de derecho y las pruebas, respetuosamente solicito a esta H. Corporación que declare la nulidad de los actos acusados, como fueran relacionados en la referencia de este escrito de demanda. Además, a modo de restablecimiento del derecho solicito que como consecuencia de la anulación de los actos acusados se declare: A. Que el monto máximo de la contribución a cargo de Vatia por el año 2016 es la suma de $99.937.304, en tanto ese monto corresponde al 1% de los gastos de administración de la Compañía para el año 2015, menos impuestos, tasas y contribuciones.

B. Que la SSPD debe devolver el exceso que haya pagado la Compañía sobre el valor mencionado, junto con la indexación e intereses que por ley se deben reconocer en estos casos. C. Que la SSPD debe archivar el expediente que por este particular se haya abierto en contra de la Compañía, y D. Que no son de cargo de Vatia las costas en que haya incurrido la SSPD con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso»3.

Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 29, 95, 338 y 363 de la Constitución, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 132 de la Ley 812 de 2003. Los cargos de nulidad se resumen así: Expuso que el acto administrativo de carácter general que determinó la tarifa de la contribución especial para el año 2016 debe ser inaplicado en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, que deriva del artículo 4 de la Constitución. Para sustentar esta afirmación, puso de presente que la SSPD consideró que con una tarifa del 1% de los gastos de administración (cuentas del grupo 51) solo se cubriría el 33,95% del presupuesto a recaudar por el año 2016, por lo que es necesario adicionar la base gravable con la compra de energía y de combustibles.

Además, indicó que para la SSPD se debe recaudar la totalidad de los ingresos presupuestados en la ley por concepto de tasas, multas y contribuciones, lo que desconoce los artículos 95 y 338 de la Constitución porque el cobro de toda contribución debe limitarse a recuperar el servicio prestado bajo los principios de justicia y equidad.

Sin embargo, la resolución de carácter general referida no identificó cuales son los costos asociados a los gastos de funcionamiento relacionados con la vigilancia y control que deben ser recuperados. Indicó que el Decreto 2550 de 2015, que detalla las apropiaciones y clasifica los gastos del Presupuesto General de la Nación por el año 2016, definió los gastos de funcionamiento como aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución y la ley. 2 SAMAI.

Índice 2. PDF 3. Página 1. 3 Ibidem. Páginas 1 a 2.. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00489-01 (26137) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 De esta forma, a juicio de la demandante, los $24.531.800.000 que fueron aportados al fondo empresarial de que trata la Ley 812 de 2003 no corresponden al concepto de gastos de funcionamiento, en especial cuando el artículo 132 de esa norma prevé que serían aportados los recursos excedentes a los que se refiere el numeral 85.3 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Con base en lo anterior, la actora sostuvo que los gastos de funcionamiento de la SSPD, determinados por las normas de presupuesto en $104.530.664.817, fueron incrementados artificialmente con la inclusión de los aportes al fondo empresarial, por lo que al excluirlos se tendría que dicho rubro solo asciende a $79.998.864.817. Manifestó que los aportes al fondo empresarial no provienen de los recursos de capital, como lo sostuvo la SSPD, pues esa misma entidad afirmó, en una respuesta a una petición, que entre los años 2006 y 2016 obtuvo excedentes de $119.397.437.000, cifra que coincide con los valores transferidos al fondo empresarial, pero no con el valor presupuestado como recursos de capital de $132.905.636.233, ni con los estados financieros que publica la entidad en su página web.

Además, adujo que la entidad realizó aportes al fondo empresarial en los años 2007, 2008 y 2012 a pesar de que tuvo déficit presupuestal, por lo que no los aportes de dichos periodos no corresponden a excedentes. De otro lado, puso de presente que los excedentes del año 2015 ascendieron a $27.966.298.000, por lo que la transferencia al fondo empresarial presupuestadas para el año 2016 de $24.531.800.000 no era procedente al ser menor que el monto de los excedentes del periodo anterior.

Afirmó que, en el balance general preparado por la SSPD para los años 2015 y 2016, la entidad invierte gran parte de sus excedentes en títulos de deuda, entrega esos recursos en administración al ICETEX y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y mantiene depósitos en instituciones financieras. Así, destacó que por estos tres conceptos la entidad tiene un total de $49.515’003.000, lo que representa el 47% de lo que pretende recaudar por concepto de contribución por el año 2016.

Indicó que, según la página web de la SSPD, solo ejecutó el 81% del presupuesto por el año 2016, lo que demuestra que sus necesidades presupuestales son menores a los que sirvieron de motivación al acto de carácter general que fijó la base gravable y la tarifa aplicable en este caso. Adujo que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 autoriza la adición de los gastos operativos a la base gravable del tributo en aquellos casos en que exista un faltante presupuestal.

Indicó que, históricamente, los gastos de funcionamiento de la SSPD fueron inferiores a los presupuestados, pues son artificialmente inflados por inversiones en títulos de deuda, depósitos bancarios y las transferencias al fondo empresarial. Señaló que, si la SSPD no ejecuta el 100% de su presupuesto, no es verdad que exista un faltante presupuestal.

Aseguró que el numeral 85.1 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la base gravable del tributo lo conforman los gastos de funcionamiento, que corresponde a las cuentas del grupo 51. Pese a lo anterior, a la base gravable Radicado: 25000-23-37-000-2017-00489-01 (26137) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 aplicada por la entidad demandada no encaja en este concepto, tal como ocurrió en la sentencia del 26 de enero de 2012 (exp. 16841), por lo que la contribución desconoce el elemento definido por el legislador.

Finalmente, la actora reiteró lo expuesto previamente y concluyó que los actos acusados deben ser anulados porque incurren en infracción de las normas superiores y falsa motivación. Oposición a la demanda La SSPD controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Manifestó que el acto general que definió la tarifa de la contribución especial adicionó las cuentas del grupo 75 a la base gravable porque se determinó que existe un faltante presupuestal, hecho que no fue desvirtuado por la demandante, por lo que cumple con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Destacó que en las consideraciones del acto de carácter general se puso de presente que con una tarifa del 1% sobre las cuentas del grupo 51 solo se recaudaría el 33,95% del valor total del presupuesto aprobado para el año 2016. Indicó que, con el fin de desvirtuar el cargo de falsa motivación, la resolución en mención indicó que se utilizó la información reportada por las empresas prestadoras de servicios públicos mediante el Sistema Único de Información (SUI).

Manifestó que, como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 15 de junio de 20174, la ley autoriza la inclusión de las cuentas del grupo 75 en la base gravable del tributo en aquellos casos en que existe un faltante presupuestal, como ocurrió para el año 2016. Aseguró que no se debe realizar una interpretación gramatical solo del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sino de toda la norma, lo que permite concluir que la adición de las cuentas del grupo 75 es necesaria para garantizar el ejercicio de las funciones de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, lo que resulta acorde con los artículos 150, 338 y 370 de la Constitución. Insistió en que la jurisprudencia acepta como justificación de la adición de las cuentas del grupo 75 la existencia de un faltante presupuestal.

Además, destacó que la misma sentencia del 15 de junio de 2017 consideró que, cuando el legislador permitió la adición de las compras de energía, lo hizo de manera general, sin distinguir si se trata de un gasto o un costo. Afirmó que esta postura fue acogida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en los procesos 2012-00434 y 2014- 00235.

Respecto al presupuesto de la SSPD, adujo que la Ley 1769 de 2015 y el Decreto 2550 del mismo año presupuestaron que la SSPD tendría ingresos corrientes por valor de $104.530.664.817 e ingresos de capital de $24.531.800.000. Precisó que los primeros corresponden a las contribuciones esenciales que realizan los prestadores de servicios públicos domiciliarios, mientras que los ingresos de capital derivan de rendimientos financieros y excedentes. 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2016-00065-00 (22873). Sentencia del 15 de junio de 2017. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00489-01 (26137) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Con base en lo anterior, sostuvo que no es cierto que la SSPD haya aumentado artificialmente su presupuesto para el año 2016, pues los aportes al fondo empresarial se hacen con los recursos de capital y no con el ingreso corriente, según se le informó a la actora en los actos particulares acusados.

La SSPD señaló que la adición de las cuentas del grupo 75 a la base gravable del tributo cuando existe un faltante presupuestal fue avalado por el Consejo de Estado en las sentencias proferidas en los expedientes 22873 y 21254, así como por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en los procesos 2012-00434, 2015- 01083, 2014-00235 y 2014-00070.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: Partió por precisar que el Consejo de Estado, en sentencia del 10 de octubre de 20195, declaró la nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución Nro. 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 porque incluyó algunas cuentas del grupo 75 que no son compatibles con las identificadas en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pero para las empresas del sector eléctrico, negó la nulidad de las cuentas que fueron adicionadas porque si cumplen los criterios fijados por el legislador.

Con base en lo anterior, el Tribunal concluyó que no existe una contradicción entre la constitución y la Resolución Nro. 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, pues insistió en que se ajustó a los preceptos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, según el cual procede la adición de algunas cuentas del grupo 75 cuando existe un faltante presupuestal, según se acreditó mediante un estudio técnico, como lo indicó la sentencia del 10 de octubre de 2019, sin que la actora hubiera aportado una prueba que lo desvirtuara.

Precisó que los cargos de nulidad relacionados con la ejecución del presupuesto por parte de la SSPD no pueden ser analizados porque este aspecto corresponde a la ley de presupuesto, la cual no es objeto de juicio en este proceso. En este orden, el Tribunal concluyó que no procede la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución Nro. 20161300032675 del 22 de agosto de 2016.

A continuación, expuso que la sentencia del 10 de octubre de 2019 negó la nulidad del artículo 2 de la Resolución Nro. 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 en cuanto a la adición de las cuentas del grupo 75 para las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica, por lo que los actos de carácter particular acusados son acordes con las normas superiores.

Finalmente, el a quo no impuso condena en costas porque no se demostró su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso. Recurso de apelación Vatia S.A. E.S.P. presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, con base en lo siguiente: 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Proceso: 22394. Sentencia del 10 de octubre de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00489-01 (26137) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Puso de presente que, según la sentencia de primera instancia, la Resolución Nro. 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 no vulneró la Constitución porque, como lo expuso en la sentencia del 10 de octubre de 2019, la SSPD acreditó el faltante presupuestal con un estudio técnico, el cual no fue desvirtuado con la demanda.

No obstante, a su juicio, el hecho de que en la sentencia del 10 de octubre de 2019 no se encontrara desvirtuado el faltante presupuestal no significa que se cumplan los supuestos legales para adicionar las cuentas del grupo 75 a la base gravable del tributo. Indicó que los recursos de capital de la SSPD entre 2007 y 2016 son de $132.905’636.233.

Pero, en una respuesta a un derecho de petición, la entidad informó que los excedentes por ese mismo periodo son de $119.397’437.000. De esta forma, destacó que la cifra informada en la respuesta coincide con los aportes al fondo empresarial, pero no con los recursos de capital presupuestados ni con la información contenida en los estados financieros de la SSPD.

Manifestó que la entidad demandada afirma que el 100% de los recursos de capital provienen de excedentes, pero esto no es claro porque en los años 2006, 2007 y 2011 tuvo un déficit total de $18.544’275.000, pese a lo cual realizó transferencias al fondo empresarial de $18.415’562.000 por los años 2007, 2008 y 2012. Señaló que si lo que se transfiere en un año corresponde a los excedentes del periodo anterior, los recursos aportados al fondo empresarial no son coherentes porque existen algunos años con pérdidas y otros con beneficios superiores a lo aportado.

Aseguró que el valor presupuestado para ser transferido al fondo empresarial de $24.531,800.000 para el año 2016 no puede provenir de recursos de capital excedentes de 2015, pues de ser así la transferencia debería ser de $27.966.298.000, para dar cumplimiento al artículo 132 de la Ley 812 de 2003. Si, en gracia de discusión, los recursos aportados al fondo empresarial no provienen de los excedentes del año anterior, sino del mismo ejercicio del aporte, tampoco puede afirmarse que provienen de recursos de capital porque, de nuevo, algunos años reportaron pérdidas y en otros los beneficios son por un valor inferior al aportado.

Sostuvo que en el balance general de la SSPD por los años 2015 y 2016 se observa que la entidad invierte gran parte de sus excedentes en depósitos ante entidades financieras o son entregados en administración al ICETEX y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Señaló que la contribución recaudada por la SSPD no se limitó a recuperar los costos del servicio de vigilancia y control prestado porque no ejecuta el 100% del presupuesto y todos los años genera beneficios.

Concretamente, para los años 2015 y 2016, la SSPD informó que ejecutó solo el 73% y el 81% de su presupuesto, respectivamente. Además, destacó que en los estados financieros de la entidad se reportan gastos que no constituyen una erogación real, sino simples estimaciones y reclasificaciones contables, tales como provisiones para contingencias, ajustes de ejercicios anteriores y gastos que no implican flujo efectivo de recursos.

Destacó que para el año 2015 se reportó que $15.483.457.000 de los gastos Radicado: 25000-23-37-000-2017-00489-01 (26137) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 contables no supusieron un flujo efectivo de recursos, lo que demuestra que las necesidades presupuestales de la entidad son significativamente menores a las que motivaron la determinación de la tarifa de la contribución aplicable por el año 2016, aspecto que no fue tenido en cuenta por el Tribunal.

Afirmó que la única forma de desvirtuar el faltante presupuestal es el estudio de la ejecución del presupuesto por parte de la SSPD. En hilo con esto, aseguro que la SSPD tiene que demostrar el faltante presupuestal, en virtud de la carga dinámica de la prueba prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso. Sostuvo que la sentencia del 10 de octubre de 2019 analizó una demanda en el que se propuso como cargo de nulidad la violación de los principios de legalidad y de planificación presupuestal y el desconocimiento de la jurisprudencia sobre el alcance de la expresión gastos de funcionamiento.

En cambio, en este caso, lo que se solicita es la inaplicación de la Resolución Nro. 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 porque la SSPD consideró que debe recaudar la totalidad de los ingresos presupuestados por concepto de tasas, multas y contribuciones. Insistió en que la Resolución Nro. 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 es inconstitucional porque desconoció el artículo 338 de la Constitución, pues no se limita a recuperar el costo del servicio prestado en concordancia con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y el artículo 95 de la Constitución, en la medida que no atiende los principios de justicia y equidad tributaria.

Manifestó que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta las pruebas que obran en el expediente, con los cuales acredita que la entidad no tiene un faltante presupuestal debido a que: i) tiene cerca de $50.000.000.000 en títulos de deuda y depósitos bancarios para el año 2016 y casi $40.000.000.000 para el 2015; ii) el estado de pérdidas y ganancias demuestra que la SSPD tuvo una utilidad de $28.000.000.000 para el 2015 y de $3.800.000.000 para el 2016; y iii) la transferencia de casi $25.000.000.000 al fondo empresarial no pudo tener origen en recursos de capital.

Aseguró que el Tribunal no analizó todos los cargos de nulidad, pues para la demandante el a quo no estudió la existencia de un faltante presupuestal y no verificó la inclusión en la base gravable de conceptos que no fueron autorizados por el legislador. Alegatos de conclusión Vatia S.A. E.S.P. reiteró lo expuesto en la apelación. Además, puso de presente que el Consejo de Estado no analiza la ejecución del presupuesto por parte de la SSPD porque, según la sentencia del 10 de octubre de 2019, este aspecto está relacionado con las normas de presupuesto.

Sin embargo, la Corte Constitucional se ha negado a realizar este tipo de análisis porque, a su juicio, es un asunto de carácter administrativo. En consecuencia, considera necesario que el Consejo de Estado realice un estudio de este punto de la controversia. Además, solicitó que se aplique el precedente contenido en la sentencia del 12 de noviembre de 2020 (exp. 24498), que analizó un caso similar, pero por la vigencia 2018.

La SSPD guardó silencio. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00489-01 (26137) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Liquidación Oficial Nro. 20165340027596 del 31 de agosto, de la Resolución Nro.

SSPD-20165300061625 del 3 de noviembre y de la Resolución Nro. SSPD-20165000064225 del 29 de noviembre de 2016, actos proferidos por la SSPD para determinar el valor de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de Vatia S.A. E.S.P. por el año gravable 2016 con relación a la prestación del servicio de energía eléctrica.

La actora discute que los actos de carácter particular acusados hayan liquidado la contribución regulada por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 por el año 2016 adicionando a la base gravable los conceptos de compras en bloque y/o a largo plazo y compras en bolsa y/o a corto plazo. Según se observa del recurso, sustentó lo anterior en que la Resolución Nro. 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 debe ser inaplicada por inconstitucional porque el tributo recaudado por la SSPD no se limita a recuperar los costos del servicio de vigilancia y control prestado y porque no cumplió su carga de probar el faltante presupuestal.

Respecto a este último punto (prueba del faltante presupuestal) señaló que las pruebas que obran en el expediente acreditan que no existe un faltante presupuestal porque: i) la entidad no ejecutó el 100% de su presupuesto aprobado para el 2016, situación que se repite en otros ejercicios; ii) los ingresos corrientes son incrementados artificialmente con los aportes al fondo empresarial; y iii) la entidad tiene recursos a su disposición que fueron invertidos en títulos de deuda, o que fueron entregados en administración al ICETEX y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público o que se encuentran en depósitos ante entidades financieras.

Para decidir la apelación, la Sala pone de presente que realizó el control abstracto de legalidad de la Resolución Nro. 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 en dos procesos de simple nulidad. La primera providencia que realizó dicho estudio fue la sentencia del 10 de mayo de 20186. Para el asunto bajo examen, resulta de especial relevancia destacar que este fallo negó la nulidad por la inclusión en la base gravable del tributo para los prestadores del servicio de energía eléctrica de las cuentas relacionadas con las compras en bloque y/o a largo plazo y las compras en bolsa y/o a corto plazo, las cuales fueron tenidas en cuenta en los actos de carácter particular objeto de controversia en este proceso.

Para llegar a esta conclusión, la sentencia del 10 de mayo de 2018 analizó la motivación del acto administrativo de carácter general, con base en lo cual destacó que «ante la existencia del faltante presupuestal para la vigencia 2016, la SSPD aplicó el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que faculta a la entidad para incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos del sector eléctrico “los gastos operativos, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes”, en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la Superintendencia» (subraya la Sala).

Luego, la sentencia referida explicó que, en virtud del artículo 338 de la Constitución y del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la contribución especial aquí analizada tiene 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2017-00012-00 (22972). Sentencia del 10 de mayo de 2018. CP: Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00489-01 (26137) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 como finalidad recuperar el costo de los servicios de control y de vigilancia de la SSPD.

Así, precisó que el legislador previó que, por regla general, la contribución especial grava solo los gastos de funcionamiento cuando son suficientes para cubrir el presupuesto de la entidad, pero por excepción, autoriza que las empresas del sector eléctrico sean gravadas por las compras de energía cuando existen faltantes presupuestales, pero solo en la proporción necesaria para cubrir el costo del servicio.

Con base en lo anterior, concluyó que «La regla general y la excepción previstas por el legislador son concordantes con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa» (subraya la Sala).

Además, dejó constancia que «hacen parte de los antecedentes administrativos allegados al expediente el “documento de participación ciudadana del proyecto de resolución” de agosto de 2016 y el “Estudio de la contribución especial año 2016” de 22 de agosto de 2016, que contienen información similar a la consignada en las consideraciones del acto general demandado que para su expedición surtió el trámite legal» La segunda providencia que realizó un control abstracto de legalidad de la Resolución Nro.

SSPD-20161300032675 fue la sentencia 10 de octubre de 20197. En esta providencia, y en lo que es relevante para este caso, la Sala declaró probada la excepción de cosa juzgada parcial en cuanto que la sentencia del 10 de mayo de 2018 negó la nulidad por la inclusión de las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo) y 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo) para la determinación de la contribución a cargo de las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica por el año 2016.

Concretamente, señaló que estos efectos de cosa juzgada operan frente a «los cargos de nulidad de infracción de las normas superiores y de falsa motivación porque i) no constituyen gastos de funcionamiento, ii) no es posible conocer el contenido del estudio técnico utilizado por la entidad porque no fue anexado, iii) no fue utilizado el método y el sistema previsto en la ley, y iv) no existe un faltante presupuestal» (subraya la Sala).

En relación con este último cargo frente al cual operaron los efectos de la cosa juzgada, la sentencia del 10 de octubre de 2019 destacó que lo relacionado con la ejecución del presupuesto por parte de la SSPD «corresponde a su autonomía presupuestal y la capacidad de ordenación del gasto que también está condicionada por el cumplimiento del Estatuto Orgánico de Presupuesto y las demás disposiciones legales, de modo que tampoco es un asunto que haga parte del objeto del proceso de la referencia».

Ahora bien, para determinar el alcance de la cosa juzgada declarada en la sentencia del 10 de octubre de 2019, es útil tener presente que el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que las sentencias de simple nulidad que niegan la nulidad tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes, pero solo con relación a la misma causa petendi.

Así las cosas, aunque el asunto de la referencia sea un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia del 10 de mayo de 2018 surte efectos de cosa juzgada para los cargos de nulidad allí resueltos. Con base en lo expuesto, contrario a lo dicho por la apelante, en este caso no procede el estudio de la existencia del faltante presupuestal invocado en la 7 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2016-00016-01 (22394). Sentencia del 10 de octubre de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00489-01 (26137) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Resolución Nro.

SSPD-20161300032675 de 2016 porque es un asunto que ya fue decidido de fondo por esta Sección en la sentencia del 10 de mayo de 2018, por lo que la providencia del 10 de octubre de 2019 expresamente declaró la ocurrencia de la cosa juzgada. De otro lado, teniendo en cuenta lo expuesto, se concluye que no procede la inaplicación de la Resolución Nro.

SSPD-20161300032675 solicitada por la recurrente porque esta Sección expuso, en la sentencia del 10 de mayo de 2018, que la adición de las cuentas del grupo 75 a la base gravable del tributo para cubrir el faltante presupuestal es compatible con el artículo 338 de la Constitución en la medida que su finalidad es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia prestados por la SSPD, posición que se reitera en esta ocasión. De acuerdo con lo expuesto, para la Sala, lo anterior también es suficiente para concluir que la Resolución Nro.

SSPD-20161300032675 de 2016 no desconoce los principios de justicia y equidad tributaria del artículo 95 de la Constitución. En los alegatos de conclusión de segunda instancia, la actora afirmó que es necesario analizar la ejecución del presupuesto por parte de la entidad porque la Corte Constitucional se ha negado a hacerlo. Empero, por un lado, la Sala destaca que la recurrente no identificó ninguna providencia proferida por la Corte Constitucional en la que hiciera esas afirmaciones y, por el otro, se reitera que la prueba del faltante presupuestal no puede ser objeto de estudio porque la sentencia del 10 de mayo de 2018 surte efectos de cosa juzgada erga omnes sobre este punto.

También en los alegatos de conclusión, la actora solicitó que se aplicara el precedente contenido en la sentencia del 12 de noviembre de 20208. No obstante, la Sala advierte que dicha providencia no constituye un precedente vinculante para este caso porque no tienen similitud fáctica ni jurídica. Esto es así en la medida que la providencia referida resolvió una demanda de simple nulidad y declaró la nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución Nro.

SSPD-20185300100025 del 30 de julio de 2018, el cual fijó la tarifa aplicable para el año 2018 porque no se acreditó la existencia de un faltante presupuestal. Con base en lo expuesto, en la medida que no procede la inaplicación del acto de carácter general que adicionó a la base gravable los conceptos de compras en bloque y/o a largo plazo y de compras en bolsa y/o a corto plazo, no procede la declaratoria de nulidad de los actos de carácter particular acusados.

Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Además, no impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2019-00017-00 (24498). Sentencia del 12 de noviembre de 2020.

CP: Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00489-01 (26137) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, del 21 de agosto de 2020. 2.

Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN