68001233300020150098002 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 680012333000 201500980 02 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD – para declararla oficiosamente debe estar plenamente demostrada / CARGA DE LA PRUEBA – corresponde a la parte demandante acreditar el supuesto fáctico que soporta sus pretensiones.

Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que declaró probada de oficio la excepción de caducidad. La controversia se refiere al desequilibrio económico que se habría causado en 13 convenios interadministrativos celebrados entre Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. y el municipio de Barrancabermeja, al no prever la aplicación de la contribución especial de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 respecto de los contratos de obra pública que la actora debía celebrar para su desarrollo.

I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión adoptada el 13 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual declaró probada de oficio la excepción relativa a la configuración de la caducidad frente a la demanda presentada el 2 de septiembre de 20151 por Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P.2 (en adelante la ESP, Aguas de Barrancabermeja, o la demandante) contra el municipio de Barrancabermeja (en adelante el municipio o el demandado), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho fueron los siguientes.

Pretensiones 2. La demandante pretendió las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERO: Que se declare que por causas imputables al MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA se rompió el equilibrio económico – financiero de los convenios interadministrativos números 0891 – 2006, 0921 – 2006, 0853 – 2007, 0715 – 2008, 0895 – 2008, 0903 – 2009, 0137 – 2009, 0540 – 2009, 0559 – 2009, 0722 – 2009, 0774 – 2009, 1007 – 2009 y 1008 – 2009, suscritos entre mi representado la sociedad AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. y el accionado MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA. 1 Folio 108, c.1. 2 Empresa de servicios públicos domiciliarios, cuya totalidad del capital accionario es público.

(folios 77 y 78, c.1.) Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 2 SEGUNDO: Que se declare que el MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA está en la obligación de restablecer el equilibrio económico de los convenios interadministrativos números 0891 – 2006, 0921 – 2006, 0853 – 2007, 0715 – 2008, 0895 – 2008, 0903 – 2009, 0137 – 2009, 0540 – 2009, 0559 – 2009, 0722 – 2009, 0774 – 2009, 1007 – 2009 y 1008 – 2009 suscritos con AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P., reembolsando a la sociedad los dineros dejados de girar a la misma, por concepto de la contribución especial determinada en la ley (sic) 1106 de 2006, y que gravaron los contratos de obra pública suscritos por la sociedad con los diferentes contratistas, dineros que mi representada tuvo que cancelar al MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, con recursos propios, con motivo de los diferentes procesos de cobro coactivo que el municipio inició en contra de AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P., lo cual produjo el desequilibrio económico – financiero de los convenios interadministrativos relacionados, teniendo en cuenta que AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P., en estos convenios, obra como parte ejecutora de obras que son de propiedad, responsabilidad o por cuenta del MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, quien provee todos los recursos dinerarios para su ejecución, incluyendo la carga tributaria tanto nacional como departamental y municipal, pero que omitió incluir en estos convenios, teniendo el deber legal de hacerlo.

TERCERO: Que el MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA reconozca a favor de AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P., y reembolse a la sociedad el valor total de los dineros objeto de la presente acción, por valor de TRES MIL SETECIENTOS TREINTA MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($3.730.127.765); suma imputable a capital.

CUARTO: Que el MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA reconozca en favor de AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P., los intereses de mora sobre los valores antes determinados, liquidados a la tasa más alta permitida por la legislación, desde el momento que se pagaron estos dineros al MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA y hasta el reembolso total de dichos dineros por parte de la entidad territorial accionada.

QUINTO: Que se indexe el valor de la condena tomando como base el índice de precios al consumidor.

SEXTO: Que se condene al accionado MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA a cancelar las costas y agencias en derecho, que se generen en el presente proceso. Hechos 3. Entre los años 2006 y 2009, Aguas de Barrancabermeja y el municipio celebraron trece (13) convenios interadministrativos3 con el propósito de realizar inversiones asociadas a los sistemas de tratamiento de agua potable, redes de acueducto y alcantarillado, disposición de residuos sólidos y rellenos sanitarios del municipio.

Con base en estos acuerdos, la ESP ejecutó los recursos y celebró ciento veinte (120) contratos de obra pública y órdenes de trabajo de obra pública4. 4. Según estimaron previamente ambas partes, ni los convenios interadministrativos ni los contratos que de ellos se derivaron estaban sujetos a la contribución especial consagrada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por lo 3 Referenciados en la demanda así: 0891 – 2006, 0921 – 2006, 0853 – 2007, 0715 – 2008, 0895 – 2008, 0903 – 2009, 0137 – 2009, 0540 – 2009, 0559 – 2009, 0722 – 2009, 0774 – 2009, 1007 – 2009, 1008 – 2009. 4 Los contratos se relacionaron en la demanda.

Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 3 cual el municipio no relacionó dicha contribución en los presupuestos y la ESP tampoco lo hizo en los pliegos de condiciones ni en las invitaciones a contratar las obras públicas. 5.

En el año 2010 la Contraloría requirió al municipio para que procediera con el cobro de la contribución especial de los contratos de obra pública suscritos en ejecución de los convenios celebrados. 6. Previa consulta con empresas de servicios públicos domiciliarios, entidades de control5 y con base en la jurisprudencia de las altas cortes, la ESP evidenció que no existía un criterio unánime respecto de la aplicación de la contribución especial para entidades de la naturaleza del demandante.

La Superintendencia de Servicios Públicos –en varios conceptos– señaló que el tributo no era aplicable a los contratos de obra que éstas celebraran, por no estar sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–, por lo cual no se configuraba el hecho generador6. 7. Aguas de Barrancabermeja presentó demanda de nulidad en contra de unas circulares emitidas por la DIAN y el Ministerio del Interior y de Justicia para procurar una decisión jurisprudencial del Consejo de Estado respecto de si la contribución especial de que trata la Ley 1106 de 2006 era o no aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter estatal7.

En sentencia del 1º de marzo de 2012 (Exp. 17.907) la Sección Cuarta resolvió una demanda con el mismo objeto, pero presentada por otra persona y concluyó que sí lo era. 8. El municipio expidió dieciséis (16) resoluciones que fijaron el valor de la contribución que no había sido pagada por Aguas de Barrancabermeja. En su contra se interpuso recurso de reconsideración que fue resuelto de manera desfavorable, por lo cual las resoluciones quedaron en firme. 9.

Con base en los referidos actos administrativos, el demandado inició proceso de cobro coactivo en contra de la ESP para lograr el pago de la contribución, para lo cual expidió los respectivos mandamientos de pago. 10. Para conseguir los recursos para el pago, la ESP tuvo que acudir a préstamos en la banca privada. El pago de $2.348’706.008 lo realizó acogiéndose a una amnistía de intereses de mora.

Respecto de los contratos de obra pública que aún no se habían liquidado, descontó a los contratistas el tributo y transfirió los recursos al municipio, pese a no estar incluidos en el presupuesto de los convenios. 5 Se refirió a la Superintendencia de Servicios Públicos y a la DIAN. (folio 81, c.1.) 6 El demandante se refirió al concepto SSPD – OJ- 2007 -200 y citó: “En acatamiento a lo preceptuado por la ley 142 de 1994 al no aplicarse a las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de los servicios públicos el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – ley 80 de 1993, se concluye que los contratos suscritos por estas empresas no están sometidos a la contribución especial sobre contratos de obra pública por no realizarse el hecho generador de este título, esto es, la suscripción de contratos de obra pública” (folio 81, c.1). 7 Indicó que a la fecha de presentación de la demanda de controversias contractuales, aquéllas demandas estaban en curso y en una de ellas se emitió fallo en providencia del 14 de agosto de 2013, que adjuntó. 8 Los pagos fueron los siguientes: (i) 28 de febrero de 2013, comprobante de egreso No. 00000286 por la suma de $300.000.000, (ii) 26 de septiembre de 2013, comprobante de egreso No. 000001718 por la suma de $2.048.706.966.00 (folio 83, c.1.).

Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 4 11. En detrimento de su patrimonio y de los contratistas a los que les dedujo el tributo, la demandante ha entregado al municipio la suma de $3.517’157.568,76, lo que generó un desequilibrio económico en los convenios y en los contratos de obra suscritos en desarrollo de aquéllos. 12.

Los contratistas a los que se les dedujo el tributo instauraron demandas en contra de Aguas de Barrancabermeja por la alteración del equilibrio económico de esos negocios jurídicos. Fundamentos de derecho la demanda 13. En ejecución de los convenios interadministrativos la ESP actuó de buena fe al aceptar los presupuestos presentados por el municipio en los que previó las tasas, contribuciones e impuestos que gravarían los contratos, sin incluir la contribución de que trata la Ley 1106 de 2006. 14.

Se reúnen los elementos que configuran la responsabilidad contractual del Estado de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política: (i) daño, que corresponde a la cifra de $3.730’127.7659, (ii) imputación, porque el daño se causó debido a la falta de previsión presupuestal de la contribución especial por parte del municipio. 15.

No es admisible que por causa de la deficiente propuesta del presupuesto elaborada por el municipio, la ESP tenga que disponer de recursos propios para pagar una contribución no prevista por el demandado, puesto que aquélla contribuyó con recursos económicos, técnicos y administrativos, y no percibió utilidades dada la naturaleza jurídica de los negocios celebrados.

La contestación de la demanda 16. El municipio se opuso a las pretensiones. Indicó que no se presentaron las condiciones que dan lugar a la alteración del equilibrio económico, porque: (i) no se configuró el hecho del príncipe, en tanto el demandado no fue el que creó la contribución, y (ii) no se presentaron factores externos o extraños a las partes que encajaran en la teoría de la imprevisión, en la medida que para el momento en que se celebraron los convenios interadministrativos ya existía la contribución especial, pues fue creada año 1997 y la Ley 1106 que amplió su vigencia se expidió en el año 2006.

Añadió que los impuestos fijados por el Congreso son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas. 17. La ESP incurrió en una grave omisión de sus deberes de agente retenedor, según dispone el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006; por tanto, obró con negligencia, dado que debía conocer y aplicar en los contratos de obra pública los tributos respecto de los cuales los contratistas tienen la calidad de sujeto pasivo. 9 Como capital, más intereses de mora por concepto de las sumas de dinero cobradas por la vía del proceso de cobro coactivo por el municipio.

(folio 103, c.1.) Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 5 18. En los convenios interadministrativos no se debía incluir el cobro de la contribución especial porque está consagrada en la ley, de manera que no requería de estipulación para su cobro. 19.

En los convenios se pactó una cláusula de responsabilidad de conformidad con la cual la demandante asumía de manera directa y exclusiva la responsabilidad por los procedimientos de selección de los contratistas, así como la ejecución y liquidación de esos contratos. En consecuencia, debió respetar las disposiciones contenidas en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 y 121 de la Ley 418 de 1997, y descontar el tributo en su calidad jurídica de agente retenedor. 20.

El municipio es el sujeto activo del tributo, por lo cual el proceso de cobro coactivo que tramitó para lograr su pago se ajustó a derecho. 21. Formuló la excepción que denominó “Trámite de proceso diferente al que corresponde”. Señaló que el fundamento de las pretensiones de la demanda no se ubica verdaderamente en los convenios administrativos, sino que se debió instaurar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos a través de los cuales se declaró que la demandante le adeudaba al municipio unos valores por concepto de la contribución especial10.

Alegatos de primera instancia 22. Surtido el debate probatorio11, mediante auto del 5 de septiembre de 2018 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión12. La ESP intervino para reiterar los argumentos de la demanda13. El municipio14 ratificó los planteados en la contestación y agregó que Aguas de Barrancabermeja no demostró que pagó al municipio la suma que reclama15. 23.

El Ministerio Público rindió concepto en el sentido de indicar que la demanda se presentó por fuera del término previsto en la ley16, pues se interpuso después de 10 En audiencia inicial el Tribunal Administrativo de Santander declaró no probada la excepción. Contra esta decisión se interpuso recurso de apelación (folio 177, c.1.) que fue resuelto de manera desfavorable en auto del 5 de diciembre de 2017, en el cual el Consejo de Estado señaló que era evidente que la afectación alegada se encaminó al rompimiento económico y que no se observaba que se hubiere cuestionado la legalidad de los actos administrativos expedidos en el marco del proceso coactivo (folio 198 – 199, c.-1.). 11 En la continuación de audiencia inicial No.056 del 19 de julio de 2018 se dictó auto de pruebas, en el que se dispuso que se tuvieran como tales: (i) los documentos allegados con la demanda visibles a folios 2 a 75 del cuaderno 1 y los que constan en los cuadernos de pruebas No. 2 y 3, (ii) los documentos aportados en la contestación de la demanda visibles a folios 143 a 145 del cuaderno 1.

Se ofició a la Tesorería del municipio para que: (i) allegue certificación de constancia del valor que adeudaba Aguas de Barrancabermeja y los pagos que realizó con ocasión de los procesos de cobro coactivo, y (ii) los antecedentes administrativos de los convenios interadministrativos. Se ofició a la Contraloría para que informara acerca de los hallazgos encontrados en el marco de los convenios objeto de la demanda.

En acta de audiencia de pruebas No. 76 del 5 de septiembre de 2018 se incorporaron las pruebas documentales decretadas en el auto proferido en la audiencia inicial el 19 de julio de 2018 (folio 306, c.1.). 12 “TRASLADO PARA ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. De conformidad con el artículo 181 inciso final del CPACA, se prescindirá de la audiencia de alegaciones y juzgamiento por considerarla innecesaria y se ORDENA:

1. CÓRRASE TRASLADO a las partes y al Ministerio Público, para presentar alegatos de conclusión y concepto de fondo respectivamente, por el término común de diez (10) días siguientes a la presente audiencia” (folio 306-307, c.1.). 13 (folio 315-327, c.1.) 14 (folio 331-335, c.1.) 15 En este sentido, indicó que el demandante se limitó a aportar certificación expedida por el jefe financiero sin adjuntar comprobantes de egreso u otros documentos que acrediten que el municipio recibió a satisfacción el pago, a la par que no reposa evidencia en el municipio de que dichos dineros hayan ingresado al ente territorial.

(folio 333, c.1.) 16 (folio 320-330, c.1.) Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 6 vencidos dos (2) años contados a partir de la fecha en que se debió liquidar cada convenio. Los fundamentos de la sentencia impugnada 24.

El Tribunal declaró probada de oficio la excepción de caducidad. Señaló que la pretensión de la ruptura del equilibrio económico se debió presentar dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo determinado para liquidar los convenios. Con base en la fecha de suscripción de cada uno de los trece (13) negocios jurídicos, el plazo fijado de ejecución para cada uno de ellos, el término de seis (6) meses para que se surtiera la etapa de liquidación (bilateral de 4 meses y unilateral de 2 meses), y el tiempo por el cual se suspendió el plazo en virtud de la solicitud de conciliación prejudicial –9 de junio hasta el 25 de agosto de 2014–, concluyó que la demanda se presentó de manera extemporánea el 2 de septiembre de 2015.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN 25. La demandante solicitó que se revoque la decisión y expresó: 26. Para establecer el término de oportunidad para la presentación de la demanda se debe acudir a la regla establecida en el literal j) del numeral 2º del artículo 164 de la ley 1437 de 2011, referida al momento de ocurrencia de los motivos de hecho y de derecho que sustentan las pretensiones, por lo cual el plazo empezó a contabilizarse a partir del 26 de septiembre de 2013 cuando se efectuó el pago final de la contribución especial, pues fue en ese momento en que se generó el desequilibrio económico y se consolidó el daño17.

En consecuencia, la demanda fue oportuna. 27. La contabilización del término de caducidad efectuada por el a quo en función de las fechas máximas previstas para la liquidación de los convenios dista de la realidad, toda vez que varios de ellos fueron objeto de modificaciones y prórrogas, además de que otros se encuentran suspendidos.

Insertó una tabla en la que relacionó cada uno de los convenios, con indicación del estado en que se encuentran (liquidados, suspendidos o con acta finales)18. 28. Al alegar de conclusión, la demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El municipio intervino para reiterar el concepto rendido por el Ministerio Público en el curso de la primera instancia, así como sus argumentos de defensa.

El Ministerio Público no se pronunció. 17 Citó la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 30 de julio de 2015, Radicado No. 13001- 23-33-000-2013-00343-01 en la que señaló: “No es posible contabilizar el término de caducidad desde una fecha anterior a aquella en que se advirtió el daño generado dado que este puede prolongarse en el tiempo e incluso consolidarse en una etapa posterior a la fecha de su ocurrencia”. 18 En el recurso de apelación se incluyó un acápite que se tituló “PRUEBAS” en el que señaló: “De conformidad al numeral 2.

Del art. 247 de la Ley 1437 de 2011, respetuosamente solicito a su señoría se tenga los siguientes documentos como pruebas del trámite el recurso de alzada”; sin embargo, no relacionó ni aportó ningún documento. Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 7 III.

CONSIDERACIONES Objeto de la apelación 29. Corresponde a la Sala establecer si la demanda se presentó de manera oportuna, con miras a determinar si es procedente el análisis de fondo de las pretensiones de Aguas de Barrancabermeja. 30. Las reglas de oportunidad para la presentación de la demanda de controversias contractuales están contenidas en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 que contempla una premisa general según la cual “el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.

Enseguida, se refiere a la oportunidad en la que se debe formular la pretensión de nulidad del contrato y, posteriormente, desciende a una serie de reglas especiales que determinan la caducidad en función de si el negocio jurídico en el que se origina la controversia es de ejecución instantánea o sucesiva y, en este último caso, si requiere o no ser liquidado y, si ese trámite se impone, si se hizo de forma bilateral o unilateral, o si se obvió. 31.

Estas subreglas no vacían de contenido la premisa general, sino que unas y otras tienen su propio campo de aplicación de cara a los supuestos determinados por la ley. La regla general no se subsume en las demás, pues ello la haría inoperante en tanto impediría que produzca cualquier efecto en el mundo jurídico. De ser así, se iría abiertamente en contra de la clara intención del legislador de mantener ese supuesto para eventos que no pueden enmarcarse en las reglas especiales que giran en torno a la etapa de la liquidación del negocio jurídico.

No por otra razón, al introducir las modificaciones al ya derogado numeral 10 del artículo 136 del decreto 01 de 1984, que en lo esencial fue reproducido en el referido literal j), se mantuvo la previsión de que el término para presentar la demanda empieza a contarse, entre otros eventos, a partir del día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho. 32.

El a quo consideró que como el litigio versa sobre la alteración del equilibrio económico de los 13 convenios, el término de caducidad para cada uno de ellos debe establecerse según las reglas de oportunidad edificadas en función de la etapa de liquidación, específicamente, la contenida en el romanito v) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 de la ley 1437 de 201119, porque los negocios jurídicos no fueron objeto de liquidación, a pesar de que esa etapa se pactó. La ESP adujo en su impugnación que la caducidad se debe contabilizar para todos los convenios desde un solo momento, cuando realizó el último pago de los valores que le fueron requeridos al omitir sus funciones como agente retenedor de la contribución especial de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, dando aplicación a la regla general contenida en ese literal j), es decir, a partir del día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento a sus pretensiones, porque fue con ese pago que se generó el daño por cuyo restablecimiento reclama. 19 “v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.

Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 8 33. Como precisión de apertura la Sala reporta que en este proceso se acumularon pretensiones provenientes de diversas relaciones convencionales, por lo que, en los términos del numeral 3 del artículo 165 de la ley 1437 de 201120, la oportunidad de la demanda debe verificarse de manera individual para cada una de ellas, siendo necesario establecer la regla de caducidad aplicable a cada convenio interadministrativo, según sus particularidades. 34.

La génesis de la causa en la que Aguas de Barrancabermeja fundó sus pretensiones consiste en que al momento de celebración de los convenios interadministrativos ambas partes estimaron que ni a éstos ni a los contratos de obra que la demandante celebrara para desarrollarlos se aplicaba la contribución especial de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por lo cual no se previó tal erogación dentro del presupuesto de los convenios ni se advirtió en los contratos de obra pública que suscribió en desarrollo de ellos; menos aún se aplicó en el marco de tales contratos efectuando las retenciones correspondientes.

Sin embargo, el municipio –en atención a unos requerimientos realizados por la Contraloría– procedió a fijar a través de 16 actos administrativos el valor del tributo que debió haber retenido la demandante a los contratistas de obra, y a buscar su pago por vía coactiva. Como en algunos contratos de obra aquélla no efectuó la retención, debió asumir la carga con sus propios recursos, lo cual alteró las condiciones económicas de los convenios al momento de su celebración. Señaló, además, que si bien en los contratos de obra que no había liquidado –que no identificó– descontó el valor de la contribución de los saldos debidos a los contratistas, éstos interpusieron demandas en su contra (que no se relacionaron ni acreditaron). 35.

Dado que el asunto que se discute en los 13 convenios interadministrativos invocados en la demanda versa respecto de la alteración de las condiciones económicas que se previeron al momento de su celebración, en principio, sería del caso concluir que se trata de un asunto de aquellos que deben ser considerados en la etapa de la liquidación, en la medida que es el escenario para definir el impacto que el pago de la contribución especial con cargo a los recursos de la demandante o, según el caso, las erogaciones que ésta hubiese tenido que hacer para restablecer las condiciones de los contratos de obra en los que sí hizo el descuento, habría tenido en los balances de los negocios jurídicos en función de las obligaciones que cada una de las entidades públicas asumió para el cumplimiento de los objetos pactados. 36.

No obstante, como lo que se discute es que la alteración de las condiciones económicas de los convenios se dio por la falta de claridad al momento de su celebración respecto de si el tributo era aplicable a los contratos de obra que celebrara la ESP como desarrollo de aquéllos, se debe considerar también si la firmeza de los actos administrativos de determinación o liquidación de la contribución que asevera la demandante expidió el municipio y que, en razón de su fuerza ejecutiva y ejecutoria, tornaron exigible la obligación en cabeza suya en 20 “Artículo 165.

Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: (…) 3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas”. Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 9 calidad de agente retenedor, ocurrió antes, durante, o después del vencimiento de la etapa pactada para realizar el balance final de los convenios, pues si fuera lo último, esa fase no podría ser considerada para efectos de determinar si la demanda fue o no oportuna por tratarse de un hecho posterior, lo que implicaría que en estos eventos tendría que acudirse a la regla general de la ocurrencia de los motivos de hecho o derecho. 37.

El parámetro que se menciona es relevante en este caso, puesto que más allá de lo que pudiera considerarse en torno a si las dudas sobre la aplicación de un tributo existente al momento de la celebración de un negocio jurídico pudieran o no estimarse como un hecho imprevisible para las partes, capaz de alterar las condiciones económicas consideradas para su suscripción, o respecto de si la transferencia que del tributo debía hacer la entidad pública contratante a la beneficiaria de aquél a pesar de no haberlo descontado al contratista de obra puede alterar las condiciones del convenio, lo cierto es que lo que debe establecerse para determinar cuándo empezó a contabilizarse el término para incoar la demanda se sitúa en el momento en que se activó el interés de la ESP para incoar sus pretensiones respecto de cada negocio jurídico, lo que la Sala concluye que ocurrió de la siguiente forma: 38.

Para los eventos en los que los actos administrativos de determinación del tributo y su obligación de pago a cargo de Aguas de Barrancabermeja en calidad de agente retenedor quedaron en firme antes de que se agotara la etapa de liquidación, al vencimiento de esta fase, pues habría sido el escenario para determinar los presuntos impactos del cumplimiento de esa obligación en el balance de cuentas; por tanto, en estos casos, la oportunidad de la demanda debe establecerse de acuerdo con las reglas de caducidad que tienen en cuenta esa etapa. 39.

En los casos en los que tales actos administrativos hubieren quedado en firme con posterioridad a ese momento, el interés se habría activado con la ejecutoria de aquellos, al estar vencido ya el escenario de la liquidación; por tanto, en estos eventos, el cómputo de la caducidad debe realizarse tomando en consideración la regla general de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que soportan las pretensiones. 40.

La Sala descarta que el hito que se deba tener en cuenta como el motivo de hecho o derecho que funda las pretensiones de alteración del equilibrio económico en todos los convenios sea el último pago que la ESP realizó al municipio en su calidad de agente retenedor de la contribución especial, puesto que ello implicaría aceptar que el término de caducidad estaba sujeto a la voluntad de la ESP respecto del momento en el que cumpliría su obligación, lo cual significaría que a sabiendas de su existencia y exigibilidad, con su inobservancia podría extender el término para promover en juicio la resolución del conflicto.

Se recuerda que los términos de caducidad son perentorios para ejercer el derecho de acción, están consagrados en normas de orden público y, por tanto, de imperativo cumplimiento bajo reglas objetivas que no pueden ser objeto de acomodamiento según el querer o parecer subjetivo del titular del interés jurídico. Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 10 41.

En consecuencia, el motivo que esgrimió la demandante en su impugnación no está llamado a ser considerado como elemento que determine el inicio del término de caducidad de la acción. 42. Esclarecidas las reglas que deben ser consideradas para realizar la contabilización del término de caducidad de la demanda respecto de cada convenio interadministrativo, la Sala pasa a analizar si los actos administrativos de determinación del tributo se expidieron durante la fase de ejecución de los negocios jurídicos, antes o durante la etapa de liquidación, o después de ello, para efectos de establecer si todas las pretensiones acumuladas, o algunas de ellas fueron oportunas. 43.

En el expediente no obran los actos administrativos a través de los cuales el municipio fijó el valor de la contribución que se causó en virtud de la celebración de los contratos de obra que suscribió la ESP para desarrollar el objeto de los 13 convenios interadministrativos que invocó en las pretensiones de su demanda. 44. En relación con los convenios 891 de 2006, 921 de 2006, 715 de 2008, 895 de 2008, 137 de 2009 y 774 de 2009 es posible deducir cuáles fueron los actos administrativos de determinación de la contribución especial que se asociaron a ellos, pero no su fecha de ejecutoria21. 45.

En el caso de los convenios 715 y 774 es posible establecer que la demanda se interpuso de manera extemporánea. 46. Consta en proceso que el convenio 715 se suscribió el 5 de noviembre de 200822 para ser ejecutado en un plazo de 10 meses contados a partir del acta de inicio, la cual se suscribió el día 26 siguiente23, por lo cual, el término vencía el 26 de septiembre de 2009.

El 19 de agosto de 2009, las partes acordaron ampliar el plazo en 6 meses a partir del vencimiento del término anterior, es decir, hasta el 27 de marzo de 201024. El 24 de marzo de 2010 convinieron prorrogarlo en 4 meses más, esto es, hasta el 28 de julio de 201025. Sin embargo, obra en el proceso acta de terminación del 16 de julio de ese mismo año26, por lo cual será ésta la fecha que se tomará en consideración para realizar la contabilización de los plazos. 47.

Las partes acordaron que el convenio se debía liquidar dentro de los 4 meses siguientes a su terminación. Este plazo venció el 17 de noviembre de 2010, de manera que el término para presentar la demanda vencía el 18 de noviembre de 2012, momento hasta el que era posible que se hiciera el cruce de cuentas, acto que no se realizó, o al menos no obra prueba en el plenario que se hubiere llevado a cabo. 21 Con la demanda, Aguas de Barrancabermeja aportó los mandamientos de pago que libró el municipio en contra de la ESP con el objeto de lograr el pago de la contribución especial que se causó con ocasión de los contratos de obra asociados a los convenios 891 de 2006, 921 de 2006, 715 de 2008, 895 de 2008, 137 de 2009 y 774 de 2009.

Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 11 48. En el expediente obra la Resolución 001 del 28 de febrero de 201327 que contiene el mandamiento de pago que se libró en contra de Aguas de Barrancabermeja en calidad de agente retenedor de la contribución especial respecto de los contratos de obra que celebró en desarrollo del convenio interadministrativo 715.

Este documento da cuenta de: (i) el número del convenio al que se asocia, (ii) la identificación del acto administrativo que determinó o liquidó el valor del tributo –Resolución 760 del 10 de octubre de 2012–, (iii) su firmeza –sin indicar la fecha exacta en la que se produjo–, y (iv) el monto de la contribución. 49. En el mandamiento de pago se dejó constancia de que de manera previa a su expedición se agotó el procedimiento establecido en los artículos 62 a 64 del Decreto 01 de 1984 respecto del acto administrativo de determinación o liquidación del tributo y de que, por ello, estaba debidamente ejecutoriado28; de modo que, si bien la información que reporta el expediente no permite establecer la fecha exacta en la que el acto administrativo de fijación de la contribución especial quedó ejecutoriado, sí es posible determinar que al menos para el momento en que se expidieron los mandamientos de pago ello ya había ocurrido. 50.

Según lo indicado previamente, el plazo máximo para que las partes realizaran la liquidación bilateral del convenio feneció el 18 de noviembre de 2012, es decir, después de que se expidió la Resolución 760 que determinó el valor del tributo en relación con los contratos de obra celebrados en desarrollo del convenio 715, lo que tuvo lugar el 10 de octubre de 2012.

Sin embargo, no es posible determinar si la ejecutoría de este acto ocurrió antes o después del vencimiento del plazo máximo en el que se podía adoptar la liquidación. Con todo, lo cierto es que, incluso, tomando el escenario más favorable para la demandante, que supone considerar que el acto administrativo quedó en firme después de vencido el plazo máximo para que se realizara el balance final de cuentas, se concluye que la demanda fue extemporánea29. 51.

Se estableció que para el 28 de febrero de 2013 la Resolución 760 del 10 de octubre de 2012 ya estaba ejecutoriada, por lo cual el término de caducidad habría empezado a contabilizarse a partir del 1 de marzo de ese año hasta el 1 de marzo de 2015. No obstante, en virtud de la solicitud de conciliación prejudicial que presentó la demandante el 9 de junio de 201430, este término se suspendió entre esa fecha y el 25 de agosto siguiente, cuando se profirió la constancia de que trata el artículo 2 de la Ley 640 de 2001, es decir, por un período de 78 días; por tanto, el vencimiento del plazo para incoar la demanda ocurrió el 19 de mayo de 2015, como se instauró el 2 de septiembre siguiente, se concluye que fue extemporánea. 27 Folios 27 y 28, cuaderno de pruebas 1. 28 Este aspecto es coincidente con lo manifestado por la demandante en el libelo introductorio, en tanto indicó que interpuso recursos de reconsideración en contra de los actos administrativos que determinaron el valor de la contribución, los cuales fueron resueltos de manera desfavorable, de manera que, dada su firmeza, se iniciaron procesos de cobro coactivo en su contra. 29 En el evento de que el acto administrativo hubiere quedado ejecutoriado antes del vencimiento del plazo máximo para la liquidación del convenio, el término de caducidad habría transcurrido hasta el vencimiento de ese plazo máximo –entre el 17 de noviembre de 2010 y el 18 de noviembre de 2012–.

La demanda se interpuso mucho tiempo después, el 2 de septiembre de 2015. El término de caducidad no se suspendió por efecto de la conciliación prejudicial, pues esta se presentó el 9 de junio de 2014. 30 Ley 640 de 2001, art. 21. Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 12 52.

El convenio interadministrativo 774 se celebró el 16 de septiembre de 200931 para ser ejecutado en un plazo de 18 meses contados a partir del acta de inicio que se suscribió el 7 de octubre de 200932, por lo que término vencía el 7 de abril de 2011. Para su liquidación las partes convinieron un término de 4 meses que transcurrió entre el 8 de abril y el 8 de agosto de 2011.

Al día siguiente empezó a computarse el término de caducidad de 2 años –plazo máximo dentro del cual se podía realizar la liquidación– que venció 9 de agosto de 2013. 53. A través de Resolución 004 del 28 de febrero de 201333 el municipio libró mandamiento de pago en contra de Aguas Barrancabermeja en calidad de agente retenedor de la contribución especial que se causó con ocasión de los contratos de obra que celebró en desarrollo del convenio 774.

Este documento muestra: (i) el número del convenio al que se asocia, (ii) la identificación del acto que determinó o liquidó el valor del tributo –Resolución 804 del 1 de noviembre de 2012–, (ii) la ejecutoria de ese acto administrativo –sin indicar la fecha exacta en la que se produjo– y (iv) el monto de la contribución. 54. Al igual que en el caso anterior, en el mandamiento de pago se dejó constancia de que de manera previa a su expedición se agotó el procedimiento establecido en los artículos 62 a 64 del Decreto 01 de 1984 respecto del acto administrativo de determinación o liquidación del tributo y de que, por ello, estaba debidamente ejecutoriado.

En consecuencia, a pesar de que la información que reporta el expediente no permite establecer con certeza cuándo quedó ejecutoriado el acto administrativo de fijación de la contribución especial, también en este caso es posible determinar que al momento en que se expidió el mandamiento de pago esto ya había ocurrido. 55. Con base en lo anterior, es posible constatar que la Resolución 804 de determinación del tributo quedó ejecutoriada antes de que venciera el plazo máximo que tenían las partes para realizar la liquidación del convenio, por tanto, para este caso, el término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente al del vencimiento del término que establecieron para realizar el balance de cuentas –4 meses–, es decir, entre el 8 de abril y el 8 de agosto de 201134.

Como la demanda se presentó el 2 de septiembre de 2015, se concluye que fue inoportuna en relación con las pretensiones asociadas al convenio 774. Se advierte que la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 9 de junio de 2014, por lo cual no suspendió el término de caducidad. 56. Lo anterior conduce a confirmar la decisión del Tribunal en relación con las pretensiones asociadas a los convenios 715 de 2008 y 774 de 2009, pero por las razones expresadas en esta providencia. 57.

En lo que concierne a los convenios 891 de 2006, 921 de 2006, 895 de 2008 y 137 de 2009 la Sala carece de elementos de juicio para determinar con certeza si la demanda se presentó en tiempo, en tanto que, si bien es posible deducir cuáles 31 Folios 772 a 781, c. 2. 32 Cd folio 143, archivo 14, página 177. 33 Folios 21 y 22, cuaderno de pruebas 1. 34 Esto es así porque, si bien dentro del plazo de dos años que se computa después del vencimiento del que se pactó para realizar la liquidación bilateral del contrato es posible realizar el cruce de cuentas, esto no supone que si el acto no se adopta en ese interregno, el término de caducidad se reanude por otros dos años.

Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 13 fueron los actos administrativos de determinación de la contribución especial que se asociaron a ellos, no es posible determinar su fecha exacta de ejecutoria35, ni el estado en el que se encontraban los negocios jurídicos para ese entonces –en ejecución, suspendidos, en etapa de liquidación o liquidados– información que ni siquiera es posible establecer al momento de la presentación de la demanda. 58.

En su apelación Aguas de Barrancabermeja cuestionó las conclusiones a las que arribó el Tribunal en relación con las fechas en las que dijo que se vencieron los plazos de la etapa de liquidación de cada uno de los convenios, puesto que no tuvo en cuenta que los negocios fueron objeto de prórrogas, suspensiones y algunos incluso ya se habían liquidado.

Insertó un cuadro en el que relacionó el estado en el que se encontraba cada uno de los convenios36. Sin embargo, ninguna prueba respalda su dicho, pues al comparar la información que se reportó en esta oportunidad con el material probatorio que obra en el plenario no es posible encontrar coincidencias37, lo cual impide determinar el estado real de los negocios jurídicos38. 59.

En el convenio 891 del 10 de diciembre de 2006, el plazo de ejecución se pactó en 12 meses que debían contabilizarse a partir de la suscripción del acta de inicio; sin embargo, este documento no obra en el plenario –las demás pruebas tampoco permiten establecer el momento en que se suscribió–, lo que de entrada impide determinar con certeza desde cuándo empezó a contabilizarse ese término, cuándo finalizó y, por tanto, cuándo empezó a computarse el plazo pactado para la liquidación –4 meses–, por lo mismo, tampoco cuándo feneció el término de dos años para instaurar la demanda de controversias contractuales.

En la impugnación la demandante aseveró que este negocio jurídico se liquidó el 26 de diciembre de 2012, pero esa información no encuentra respaldo en el expediente, pues el acta no reposa en el plenario. 60. Lo mismo ocurre respecto de los convenios 921 del 26 de diciembre de 2006, 895 del 12 de diciembre de 2008 y 137 del 20 de marzo de 2009, puesto que tampoco obran en el plenario las actas de inicio que debía suscribirse para que empezara a computarse el término pactado para su ejecución39, información que no es posible deducir de las demás pruebas que reposan en el expediente.

En el recurso se afirmó que el convenio 921 se liquidó el 1 de junio de 2009, el 895 el 26 de diciembre de 2012 y que en el 137 se suscribió acta final el 5 de octubre de 2011; 35 Con la demanda, Aguas de Barrancabermeja aportó los mandamientos de pago que libró el municipio en contra de la ESP con el objeto de lograr el pago de la contribución especial que se causó con ocasión de los contratos de obra asociados a los convenios 891 de 2006, 921 de 2006, 715 de 2008, 895 de 2008, 137 de 2009 y 774 de 2009.

Dichos documentos dan cuenta de: (i) el número del convenio al que se asocian, (ii) la identificación del acto administrativo que determinó o liquidó el valor del tributo, (iii) su firmeza, sin indicar la fecha exacta en la que se produjo, y (iv) el valor de la contribución. 36 Convenios 891, 921, 895, 559, 722 y 1007 liquidados. Según el cuadro, todos estos negocios se habrían liquidado en fechas anteriores al 27 de diciembre de 2012. 903 con liquidado el 27 de abril de 2016. 715, 137, 540, 774 y 1008, con acta final, todas anteriores al 14 de octubre de 2011. 895, suspendido el 28 de julio de 2017. 37 Salvo en lo que concierne al convenio 715, al que ya se hizo alusión. 38 En el recurso de apelación se incluyó un acápite que se tituló “PRUEBAS” en el que señaló: “De conformidad al numeral 2.

Del art. 247 de la Ley 1437 de 2011, respetuosamente solicito a su señoría se tenga los siguientes documentos como pruebas del trámite el recurso de alzada”; sin embargo, no relacionó ni aportó ningún documento. 39 En el convenio 891 se pactó un plazo de ejecución de 12 meses, en el 921 uno de 180 días calendario, en el 895 uno de 12 meses, en el 137 uno de 18 meses.

En todos los casos se pactó que el plazo empezaría a correr a partir de la suscripción del acta de inicio. Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 14 sin embargo, la Sala no puede tomar en consideración estas fechas porque no encuentran respaldo probatorio en el plenario. 61.

El Tribunal no consideró que para determinar la oportunidad de la demanda era necesario establecer el momento en el que quedaron ejecutoriados los actos administrativos de determinación o liquidación del tributo, en aras de verificar en cada caso desde cuándo empezó a contabilizarse el plazo de caducidad –si desde la firmeza del respectivo acto o desde el vencimiento del plazo pactado para liquidar–; además, las fechas que tuvo en cuenta para concluir que respecto de todas las pretensiones la demanda se presentó de manera extemporánea no pueden corroborarse en su totalidad con la información que registra el plenario. 62.

En los convenios se estipuló que su plazo de ejecución empezaría a contar a partir de la suscripción del acta de inicio, pero el a quo estableció ese plazo a partir de la celebración de los negocios jurídicos. Únicamente obran en el plenario 6 actas de inicio que dan cuenta –en esos casos– que su firma fue posterior a la fecha de celebración de los convenios a los que corresponden40.

No obran otras pruebas que permitan determinar con certeza cuándo tuvo lugar ese hecho para los demás convenios. 63. Respecto de algunos convenios es posible establecer que fueron objeto de prórrogas y/o suspensiones41; sin embargo, no es posible determinar con certeza si las partes celebraron acuerdos adicionales que impactaran en su plazo.

En relación con otros no obra ninguna información al respecto. Tampoco se cuenta en el expediente con las actas de terminación o liquidación de los negocios jurídicos a las que se refirió la ESP en su apelación, por lo que resulta imposible determinar con certeza su estado. 64. En estas condiciones tampoco es posible establecer con plena convicción si los actos administrativos de determinación del tributo asociados a los convenios 891 de 2006, 921 de 2006, 895 de 2008 y 137 de 2009 se expidieron y quedaron ejecutoriados durante la fase de ejecución de estos negocios jurídicos, antes de que feneciera su etapa de liquidación o con posterioridad a este momento, en la medida que no solo no se cuenta con el respaldo demostrativo suficiente para determinar con exactitud la fecha en que adquirieron firmeza, sino que, además, no es posible establecer el estado en el que estaban los convenios para ese entonces, y ni siquiera para el momento de presentación de la demanda. 65.

Respecto de los convenios interadministrativos 853 de 2007, 903, 540, 559, 722, 1007 y 1008 de 2009 en el expediente no obra prueba que permita deducir alguna información en relación con los actos administrativos que habrían 40 Convenios: 715, 559, 722, 774, 1007 y 1008. 41 Convenios 715, tuvo 2 adiciones de plazo (referenciados previamente).

Del grupo de convenios 891 de 2006, 921 de 2006, 895 de 2008 y 137 de 2009 no obra prueba en el expediente que hubieren sido objeto de prórrogas o suspensiones. El convenio 540 tuvo 3 adiciones de plazo, por 4, 7 y 6 meses respectivamente y una suspensión de 2 meses y 20 días (folios 593 y 595, c.2, Cd que obra a folio 143, archivo 10, página 120, y archivo 6, pág. 84), el convenio 559 tuvo 2 adiciones de plazo, 2 y 6 meses respectivamente (cd folio 143, págs. 216 y 369), el convenio 1007 tuvo una suspensión de 6 meses y 23 días (cd folio 143, archivo 15, pág. 105 y 106) y el 1008 tuvo una adición de 6 meses y una suspensión de 28 días (cd folio 143, archivo 17, págs. 52, 62 y 63).

Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 15 determinado el valor del tributo, por tanto, tampoco acerca de su ejecutoria42; de manera que, aun si pudiera establecerse con certeza la fecha del vencimiento del plazo convenido para la ejecución de estos negocios jurídicos y, por contera, del establecido para su liquidación, no sería posible constatar respecto de cada uno si los actos de determinación del tributo quedaron en firme durante el término de ejecución, en la etapa de liquidación o después de ello, lo que impide a la Sala definir con certeza si en estos casos la demanda fue o no oportuna. 66.

El escenario descrito se revela como una razón suficiente para revocar la sentencia de primera instancia respecto de los convenios 853, 903, 540, 559, 722, 1007, 1008, 891, 921, 895 y 137 puesto que, si bien es cierto que dado su carácter de orden público, el juez tiene el deber de declarar probada de oficio la excepción de caducidad, sólo puede hacerlo cuando la encuentre plenamente acreditada43, lo cual no se observa en este caso, pues debido a la orfandad probatoria en torno a los aspectos reseñados, no es posible superar con suficiencia las serias dudas que surgen en torno a la ejecutoria de los actos administrativos de determinación del tributo y respecto de la etapa en la que se habrían encontrado los convenios a ese momento e, incluso, al de la presentación de la demanda. 67.

Así, ante la imposibilidad de determinar si la demanda se interpuso en tiempo respecto de las pretensiones asociadas a los convenciones mencionados en el párrafo anterior y, derivado de ello, ante la ausencia de criterios para declarar probada tal excepción, que no fue alegada por la contraparte, en aplicación del principio pro actione, la Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, emitirá decisión de fondo. 68.

El artículo 167 del Código General del Proceso establece que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. La ESP no cumplió esta carga, pues no acreditó la afectación patrimonial en la que sustentó sus pretensiones de alteración del equilibrio económico de los convenios ni, por ende, las bases de su consecuencial restablecimiento. 69.

En su demanda, Aguas de Barrancabermeja aseveró que, por concepto de la contribución especial, pagó al municipio la suma total de $3.730’127.765, mismo monto por el que solicitó que se restableciera el equilibrio económico de los 13 convenios y por el que fijó la cuantía de la demanda. En el mismo libelo señaló que el pago lo hizo primero por un valor de $300’000’000 el 28 de febrero de 2013, según comprobante de egreso 00000286 de esa fecha, y luego por un valor de $2.048’706.966, de conformidad con comprobante de egreso 000017818 del 26 de septiembre de 2013, para un total de $2.348’706.966; sin embargo, no aportó al proceso esos documentos. 70.

Enseguida, manifestó que ese monto no fue el único que canceló al municipio por concepto de la contribución especial, sino que fue “mucho más”, toda vez que sobre los contratos de obra que aún no se habían liquidado descontó el tributo y lo 42 En el expediente obran otros mandamientos de pago que referencian la misma información; sin embargo, no se refieren a ninguno de los convenios que fueron invocados en las pretensiones de la demanda. 43 Ley 1437 de 2011, artículos 187 – inciso segundo – y 180, antes de la modificación introducida por la ley 2080 de 2021.

Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 16 transfirió al demandado –de donde infiere la Sala que se completa el valor de los $3.730’127.765 que reclamó a título de restablecimiento del equilibrio económico–, pero de ello tampoco hay prueba. 71.

El único documento que trajo al proceso la demandante para probar el supuesto fáctico en el que soportó sus pretensiones es una constancia suscrita por el jefe de la unidad financiera de esa entidad el 24 de agosto de 2015, en la cual señala de manera general que “la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A ESP (…) efectuó pagos al Municipio de Barrancabermeja en el año 2013 por concepto de Mandamientos de Pago dentro de los procesos de jurisdicción coactiva por concepto de la contribución del fondo de seguridad ciudadana Fonsecon44, la suma de $2’348.706.966 (sic)”45 (énfasis agregado). 72.

En el expediente obran los siguientes mandamientos de pago: Convenio invocado en las pretensiones de la demanda Acto de determinación o liquidación del tributo Mandamiento de pago Monto No. Si/NO 891 Si Res. 391 de 31/10/2012 Res. 13 de 14/12/201246 $299’994.938 921 Si Res. 443 de 28/12/2011 Res. 15 de 14/12/201247 $157’462.300 715 Si Res. 760 de 10/10/2012 Res. 001 de 28/02/201348 $193’886.658 895 Si Res. 759 de 10/10/2012 Res. 002 de 28/02/201349 $124’031.562 137 Si Res. 805 de 1/11/2012 Res. 003 de 28/02/201350 $387’377.144 774 Si Res. 804 de 1/11/2012 Res. 004 de 28/02/201351 $509’645.499 860 No Res. 398 de 31/10/2011 Res. 14 de 14/12/2012 $87’480.034 951 No Res. 400 de 31/10/2011 Res. 16 de 14/12/2012 $155’199.966 920 No Res. 401 de 31/10/2012 Res. 17 de 14/12/2012 $212’467.139 491 No Res. 445 de 28/12/2011 Res. 18 de 14/12/2012 $248’352.325 345 No Res. 825 de 16/11/2012 Res. 19 de 14/12/2012 $16’089.161 772 No Res. 823 de 20/11/2012 Res. 005 de 28/02/2013 $216’125.186 539 No Res. 873 de 14/12/2012 Res. 006 de 28/02/2013 $18’246.844 692 No Res. 872 de 14/12/2012 Res. 007 de 28/02/2013 $121’756.724 TOTAL $2.748’115.480 73.

Según la información aportada al expediente, por concepto de la contribución especial de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el municipio libró en contra de la ESP mandamientos de pago por valor total de $2.748’115.480, es decir, una suma mayor a la que el jefe de la unidad financiera de Aguas de Barrancabermeja certificó que ésta había pagado por este concepto.

Comoquiera 44 Se refiere a la contribución especial de que trata el artículo 6 de la ley 1106 de 2006. El artículo 122 de la ley 418 de 1997 – modificado por la ley 782 de 2002, dispuso: “Créase el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, que funcionará como una cuenta especial, sin personería jurídica, administrada por el Ministerio del Interior, como un sistema separado de cuenta.

(…) Los recursos que recaude la Nación por concepto de la contribución especial del cinco por ciento (5%) consagrada en el presente capítulo, deberán invertirse por el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, en la realización de gastos destinados a propiciar la seguridad ciudadana, la preservación del orden público. Los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo concepto deben invertirse por el Fondo- Cuenta Territorial, en dotación, material de guerra, reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipo de comunicación, montaje y operación de redes de inteligencia, recompensas a personas que colaboren con la justicia y seguridad de las mismas, servicios personales, dotación y raciones para nuevos agentes y soldados o en la realización de gastos destinados a generar un ambiente que propicie la seguridad ciudadana, la preservación del orden público.

(…)”. 45 Folio 75, c. 1 46 Folios 7 y 8 cuaderno de pruebas 1. 47 Folios 11 y 12, cuaderno de pruebas 1. 48 Folios 27 y 28, cuaderno de pruebas 1. 49 Folios 19 y 20, cuaderno de pruebas 1. 50 Folios 23 y 24, cuaderno de pruebas 1. 51 Folios 21 y 22, cuaderno de pruebas 1. Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 17 que la referida certificación no discrimina cuáles mandamientos de pago fueron atendidos con esa cifra, no es posible establecer que el pago corresponda a los asociados a los convenios que fueron invocados en las pretensiones de la demanda respecto de los cuales no se encontró acreditada la excepción de caducidad. 74.

En lo que concierne a los convenios en relación con los cuales no fue posible deducir información asociada a los actos administrativos de determinación o liquidación del tributo, ni mandamiento de pago52, tampoco es posible establecer que la ESP hubiere realizado el pago en el que funda sus pretensiones, puesto que la referida certificación indica expresamente que el valor de $2’348.706.966 se canceló al municipio por concepto de los mandamientos de pago que se expidieron en el marco de procesos de cobro coactivo, y no obra prueba de que en relación con estos convenios Aguas de Barrancabermeja hubiere sido requerida por este medio para que transfiriera el valor del tributo que como retenedor no descontó a los contratistas. 75.

Se agrega a lo anterior que en la demanda no se solicitaron otras pruebas tendientes a acreditar este hecho. Es pertinente mencionar que ante tales insuficiencias en la audiencia inicial el a quo decretó de oficio, entre otras pruebas, que se ordenara a la tesorería del municipio aportar certificación en la que constara el valor que adeudaba y los pagos que había realizado la ESP dentro de “los procesos de cobro coactivo” iniciados con ocasión de los convenios referenciados en las pretensiones de la demanda53.

La prueba no se allegó. La dependencia del municipio indicó que solamente tenía reporte de procesos activos a partir del año 2011 y que entre ellos no obraba ninguno en contra de Aguas de Barrancabermeja, por lo cual solicitó a la oficina jurídica que revisara en sus archivos si existía la documentación requerida por el Tribunal54. Esta dependencia allegó al proceso copia de los mandamientos de pago que se libraron en contra de la demandante que corresponden a los que ya habían sido aportados por ella, salvo uno que no se asocia con los convenios en los que se sustentan las pretensiones55.

La demandante no insistió en el recaudo de esta prueba, ni en sede de primera instancia, ni en ésta. 76. En las condiciones anotadas, no es posible establecer que la ESP efectivamente hubiere realizado el pago en el que funda sus pretensiones, hecho que por sí solo impide que se acceda a ellas, en la medida que, ante la falta de comprobación del egreso que asevera que realizó con cargo a su patrimonio, resulta imposible establecer en cabeza suya el detrimento por cuya compensación reclama. 77.

La ESP manifestó en la demanda que en algunos contratos de obra sí descontó el valor de la contribución a los contratistas, lo cual supone que en relación con ellos no fue afectada en su patrimonio, pues los recursos, como corresponde, provinieron del sujeto pasivo del gravamen. Aunque afirmó que en estos casos los contratistas presentaron demandas en su contra para que restableciera el equilibrio económico de esos negocios jurídicos, lo cierto es que tampoco obra prueba de ello, 52 Los demás convenios demandados son: 853 de 2007, 903 de 2009, 540 de 2009, 559 de 2009, 722 de 2009, 1007 de 2009 y 1008 de 2009. 53 Folios 238A a 239, c. 1. 54 Folio 290, c. 1. 55 Folio 291, c. 1.

Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 18 pero incluso, si la hubiere, esto no acredita que las demandas prosperaron; menos aún que efectivamente la demandante hubiere tenido que asumir esos valores. 78.

Pese a que está presente en la base de los anteriores razonamientos, la Sala estima pertinente mencionar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el sujeto pasivo de la contribución no es la entidad pública que celebra el contrato de obra, sino la persona que funja como contratista de ese negocio jurídico56, de manera que a aquélla lo que le corresponde es hacer el descuento respectivo de los saldos a favor del contratista –retención– y transferirlo a la entidad beneficiaria del tributo.

De esta forma, incluso si se estableciera que la ESP pagó con sus propios recursos el valor de la contribución, lo cierto es que esto no determinaría la afectación del patrimonio por la que reclama un restablecimiento, puesto que lo que le correspondería sería procurar el pago a cargo de quien es el sujeto pasivo de la contribución, no a cargo de quien es su beneficiario, como pretende Aguas de Barrancabermeja con su demanda. 79.

Con todo, la información que reporta el expediente tampoco permite establecer si la ESP ha recuperado o intentado recuperar de parte de los sujetos pasivos de la contribución los valores que asevera haber cancelado con cargo a su patrimonio, lo cual también impide establecer en cabeza suya la afectación patrimonial por la cual reclama una compensación. 80.

Las razones que conducen a la negativa de las pretensiones de la ESP, relevan a la Sala de adentrarse en análisis que pasarían por abordar variados aspectos como si, dada la naturaleza especial de esta clase de negocios jurídicos, las causas que los motivan y los objetos que en ellos convergen, es posible que en su desarrollo se produzca una alteración de la ecuación económica; de aceptarlo, si una de las entidades públicas que lo celebra tiene la carga de restablecer las condiciones económicas de la otra.

De esta manera, el pronunciamiento que en esta ocasión se emite no compromete su postura en cuanto a esos asuntos concierne. Costas 81. Dado que a este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 1, es procedente emitir una condena en costas en contra de la demandante, comoquiera que resultó vencida en el proceso.

Se advierte que bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”. 56 “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. (…)” Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 19 82.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 83. La fijación de las agencias en derecho se hará en los términos del Acuerdo 1887 de 200357. De conformidad con su artículo tercero58, la Sala tomará en consideración, como una circunstancia relevante para que la fijación de las agencias sea equitativa y razonable, que, aun cuando la demandante resultó finalmente vencida en el proceso, lo cierto es que se encontró razón en su impugnación en cuanto a que en relación con las pretensiones de algunos convenios no era posible declarar de oficio la caducidad de la demanda. 83.

Bajo este escenario, se fijarán las agencias en derecho por esta instancia en siete millones cuatrocientos sesenta mil doscientos cincuenta y cinco pesos con cincuenta y tres centavos ($7’460.255,53), correspondiente al 0.2% de las pretensiones negadas59. 84. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 13 de noviembre de 2019; la cual quedará así: 1.- DECLARAR probada de oficio la excepción de caducidad respecto de las pretensiones de la demanda asociadas a los convenios interadministrativos 715 de 2008 y 774 de 2009. 2.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas, por esta instancia, a Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. en los términos indicados en esta providencia, las que deberán ser liquidadas de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso; para el efecto, se fijan las agencias en siete millones cuatrocientos 57 ACUERDO PSAA16-10554 de 2016: “ARTÍCULO 7º.

Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de su publicación y se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003, 2222 de 2003 y 9943 de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”. 58 “ARTICULO TERCERO.- Criterios.

El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este Acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones”. 59 Las pretensiones de la demanda se fijaron en $3’730.127.765. Expediente: 68001233300020150098002 (67.794) Demandante: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Medio de control: Controversias contractuales 20 sesenta mil doscientos cincuenta y cinco pesos con cincuenta y tres centavos ($7’460.255,53) a favor del municipio de Barrancabermeja.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ (aclaración de voto) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.