CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Radicado número: 190012331000200800303-01 (48833) Actor: BAUDELINO BAUTISTA SOLÓRZANO Y OTROS Demandado: AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS Referencia: CONTROVERSIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PROMESA-Los requisitos del artículo 1611, modificado por el artículo89 de la Ley 153 de 1887, son condiciones de validez del acto.

NULIDAD ABSOLUTA-La omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos genera nulidad absoluta. INEFICACIA DE PLENO DERECHO-Aplicable a las reglas de los pliegos de condiciones. ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la decisión que se adoptó en la providencia del 24 de julio de 2024, que negó las pretensiones de la demanda.

Coincido con el fallo en que en el contrato de promesa se convino la suscripción futura de una venta con base en el procedimiento de adquisición directa de que trataba la Ley 1152 de 2007. También estoy de acuerdo con que ese pacto recayó sobre el 25% de un bien de propiedad de un menor, hecho que impedía la venta directa en los términos de la mencionada ley, porque en esos casos la enajenación estaba sometida al proceso de jurisdicción voluntaria regulado en el artículo 649 del CPC -licencia judicial y subasta pública- y el artículo 303 de esa misma norma disponía que no podían enajenarse bienes de menores sin autorización judicial.

En tal sentido, el objeto de la promesa contravenía normas de orden público, como el fallo lo afirma1, porque, por una parte, se pactó una venta directa de un bien de un menor prohibida por la ley procesal y, por otra, para su cumplimiento le exigía al INCODER omitir el procedimiento de la Ley 1152 de 2007 con el fin de realizar su objeto.

Mi discrepancia, motivo de mi aclaración, entonces, tiene que ver con la 1 El fallo dice expresamente: “se convino la suscripción futura de una venta con base en el procedimiento de adquisición directa de que trata la Ley 1152 de 2007, respecto de un bien inmueble cuyo 25% era imposible de ser enajenado en forma directa, como lo convinieron las partes y como lo prescribían los mandatos a cuya observancia se encontraba sometido el INCODER, pues la venta de la citada cuota parte indefectiblemente estaba sujeta a una subasta v pública, de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil, normatividad de orden público y de imperativo cumplimiento 2 Expediente No. 48833 Demandante: Baudelino Bautista Solórzano y otros Aclaración de voto consecuencia jurídica o la sanción que de ese hecho se deriva y que, en mi criterio, no era la prevista en el parágrafo del artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993, como procedo a explicar. 1.

A diferencia del Código Civil chileno, el Código Civil colombiano, en principio, no reconocía efectos al contrato de promesa. La redacción original del artículo 1611 del CC establecía que «la promesa de celebrar un contrato no produce en ningún caso obligación alguna». Fue el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 que reguló el contrato de promesa –conforme al referente chileno– y es esta disposición la que constituye el régimen de derecho común2 aplicable al contrato de promesa.

De conformidad con el artículo 1611 del CC, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, en la promesa deben concurrir los siguientes requisitos para que produzca obligaciones: i) que la promesa conste por escrito, ii) que el contrato al que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502 y 1511 del CC, iii) que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato y iv) que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

En cuanto al segundo de esos requisitos, conviene señalar que el artículo 1502 del CC dispone que para que una persona se obligue mediante un acuerdo de voluntades, es necesario, entre otras cosas, que lo pactado recaiga sobre un objeto lícito. En tal sentido, si la conclusión propuesta por el fallo frente al que aclaro voto es que el objeto de la promesa contravenía normas de orden público, porque para el perfeccionamiento del contrato prometido se desatenderían las reglas judiciales de enajenación de bienes de un menor o las que regulaban los procedimientos de compra directa por el INCODER, ese negocio jurídico tenía objeto ilícito con fundamento en los artículos 16 y 1741 del Código Civil, conforme a los cuales ese vicio se configura en todo aquello que contraviene el derecho público de la Nación y por la omisión de una formalidad necesaria para que la promesa tuviera valor. 2 Aunque la Corte Suprema de Justicia reconoce que la promesa comercial de contrato no se sujeta a la exigencia de un escrito, ha aplicado los otros requisitos establecidos en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887.

Siendo así, sostiene la doctrina, las normas de la ley civil aplicables a la promesa son predicables de la promesa mercantil, salvo norma en contrario (art. 822 del C.Co.). Juan Pablo Cárdenas Mejía, Contratos Notas de Clase, Legis 2021, 1ª edición, p. 143. 3 Expediente No. 48833 Demandante: Baudelino Bautista Solórzano y otros Aclaración de voto Ahora bien, frente al cumplimiento de los requisitos del artículo 1611, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que genera la nulidad absoluta del contrato de promesa3.

Sobre el particular la Corte dijo expresamente: cuando una promesa carece de las exigencias legales previstas por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, tal acto se encuentra afectado de nulidad absoluta, como claramente se desprende del artículo 1741 del Código Civil. Si la promesa de contrato -dice la doctrina de la Corte- es un acto solemne y si la ley señala las circunstancias o requisitos esenciales, que deben concurrir para su existencia y validez, bien se desprende que en la promesa en la que se haya omitido alguna de tales circunstancias es nula de nulidad absoluta, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1741 del Código Civil.

En efecto, conforme a esta disposición es nulidad absoluta la producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. Los requisitos o las formalidades prescritas para la promesa son exigidos en razón a la naturaleza del pacto4. 2.

Ahora bien, cuando una de las partes de un contrato de promesa se sustrae de cumplir con la obligación principal de llevar a cabo el contrato prometido, la parte afectada puede exigir que dicha obligación sea cumplida, incluso en contra de la voluntad de la parte que incumplió, o solicitar la declaratoria de incumplimiento, en ambos casos con la correspondiente indemnización por los daños causados (art. 1546 del CC).

Para que pueda abrirse paso la pretensión de incumplimiento del contrato de promesa, resulta imprescindible que aquél satisfaga los requisitos de validez previstos por el ordenamiento jurídico5, ya que las obligaciones solo pueden ser exigibles si se derivan de un acto o contrato legalmente celebrado, conforme al artículo 1602 del Código Civil.

En este orden de ideas, como la promesa adolecía de nulidad absoluta, así debió declararlo la Sala y, por ese motivo, además, negar las pretensiones de la demanda con fundamento en que no era posible exigir el cumplimiento de un contrato que contravenía normas de orden público. 3 La Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, ha sostenido que la omisión de los requisitos exigidos por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 genera la nulidad absoluta del contrato.

Ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 13 de diciembre de 1954, G.J. LXXIX, nº. 2149, p. 245, [fundamento párr. 6], sentencia de 1 de diciembre de 1981 [fundamento jurídico 5], sentencia de 19 de marzo de 1986, G.J. CLXXXIV, nº. 2423, pp. 5-16 [fundamento jurídico 1] y sentencia de 20 de abril de 1998, G.J. CCLV, I Semestre de 1998, pp. 781 y ss [fundamento jurídico 3]. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 13 de diciembre de 1954, G.J. LXXIX, nº. 2149, p. 245, [fundamento párr. 6]. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 18 de abril de 2016, exp. 34648 [fundamento jurídico 2]. 4 Expediente No. 48833 Demandante: Baudelino Bautista Solórzano y otros Aclaración de voto 2.

No hay duda de que el INCODER debía cumplir las reglas para la compra de directa de tierras, esto es, la etapa previa a la suscripción del contrato, contenidas en la Ley 1152 de 20076. En lo no regulado en ella, esto es, en los aspectos distintos al procedimiento previo a la compra directa de tierras, las disposiciones de la Ley 80 de 1993 resultaban aplicables a sus contratos, dado que el INCODER era un establecimiento público sometido a sus disposiciones conforme con el artículo 2 de esa norma7.

El estatuto de contratación regula particularmente cinco materias propias del régimen de la contratación: i) capacidad:, según los postulados del artículo 6 de la ley, y en lo pertinente a la regulación en materia de prohibiciones y registro único de proponentes; ii) la selección objetiva, que abarca los procedimientos de selección de contratistas, que para el caso de la compra directa de tierras no era aplicable puesto que debía seguirse lo previsto en la Ley 1152 de 20078; iii) el perfeccionamiento y la forma del contrato, la urgencia manifiesta y algunos tipos de contratos; iv) algunos aspectos relativos a su ejecución como el manejo de riesgo, la ecuación contractual y las denominadas “potestades excepcionales” y v) la liquidación del contrato y la solución de controversias.

En lo demás, la Ley 80 de 1993 prescribe que, por regla general, los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 de ese estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes (arts. 13, 23, 28, 32, 40, 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 y art. 2 del CC). Ahora bien, como el objeto de la promesa era ilícito, según lo expuesto, la sanción que el juez debió aplicar al contrato era la nulidad absoluta del mismo conforme a la remisión expresa que hicieron los artículos 13 y 44 de la Ley 80 de 1993 a las reglas civiles, que regulan, precisamente, la sanciones por objeto ilícito y, en particular, las nulidades que afectan los contratos sometidos a sus disposiciones.

Bajo esta óptica, no era dable aplicar el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 al contrato estudiado, dado que el pacto de las partes no giró en torno a la exigencia, en los pliegos de condiciones, de pactos de imposible cumplimiento, 6 Aunque la precitada ley fue declarada inexequible mediante la sentencia C-175 de 2009 por vicios de norma, lo cierto es que dicha normativa se mantuvo vigente hasta la fecha de firmeza tal decisión y los efectos de esa decisión fueron “hacia futuro”. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias: i) del 15 de octubre de 2015.

Radicado 43343 y ii) del 5 de marzo de 2021, Radicado 48781. 8 5 Expediente No. 48833 Demandante: Baudelino Bautista Solórzano y otros Aclaración de voto según los literales d y f de esa norma. Se recuerda que el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, consagró las pautas y parámetros que, en armonía con los principios y otras disposiciones de la citada ley, debe cumplir con estricto rigor la entidad estatal al elaborar los pliegos de condiciones, so pena de ineficacia por violación a las mismas.9 En tal sentido, no había lugar a hacer extensible la aplicación de esta norma (ineficacia de pleno derecho) a un contrato para cuyo defecto la ley civil, según lo expuesto, tenía establecida la sanción de nulidad absoluta.

WILLIAM BARRERA MUÑOZ 9. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de abril de 2006 Rad. 16041 [fundamento jurídico 4.1.3.]