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11001031500020220474400Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección A)Sentencia2022-09-01

Radicación interna: 7615 · ACCIONES DE TUTELA

Ponente: Gabriel Valbuena Hernandez

Actor: Magnolia Marin Cardenas Y Otros·Demandado: Consejo De Estado Seccion Tercera Subseccion B

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: MAGNOLIA MARÍN CÁRDENAS Y OTRO Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Tema: Tutela contra providencia judicial / derecho fundamental al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad / defecto sustantivo / desconocimiento del precedente / medio de control de reparación directa / término de caducidad / delitos de lesa humanidad Acción de tutela - sentencia de primera instancia La Sala de Subsección decide la acción de tutela presentada por los señores Magnolia Marín de Cárdenas, Rosa Aurora Higuita, Mary Luz Duarte Higuita, Liliana Duarte Higuita, Ángela María Duarte Higuita, Luis Eduardo Duarte Higuita, Gloria Patricia Cárdenas Marín, Víctor Manuel Cárdenas Marín, Miriam Belén Cárdenas Marín, Jorge Eliecer Cárdenas Marín, Mónica María Cárdenas Marín, Alberto Aníbal Cárdenas Duarte, Manuel Antonio Cárdenas Duarte, Susana Cárdenas Duarte, Bertha Cecilia Cárdenas Duarte, Víctor Manuel Cárdenas Duarte, Erika Johana Martínez Cárdenas, María Catalina Valencia Cárdenas, John ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Fernando Valencia Cárdenas, Daniel Camilo Cárdenas Balbin, Santiago Cárdenas Daza, Natalia María Rodríguez Cárdenas, Juan Pablo Cárdenas Balbin, Daniel Andrés Holguín Cárdenas, Diana Carolina Cárdenas Hurtado, María Alejandra Rodríguez Cárdenas, Carlos Fernando Valencia Cárdenas y Samuel Valencia Cárdenas, quienes actúan por conducto de apoderado1, en contra del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia de 26 de enero de 2022, dentro del medio de control de reparación directa con el radicado núm. 05001- 23-33-000-2020- 00384-01.

I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS Los accionantes presentaron medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio del Interior, la Fiscalía General de la Nación y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército y Policía Nacional, con el fin de que se les declarara patrimonial y administrativamente responsables por los perjuicios causados con ocasión del fallecimiento de los señores Héctor Cárdenas Jaramillo y Fabio de Jesús Duarte.

El proceso correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Decisión que, a través de auto del 11 de diciembre de 2020, 1 El abogado Walter Raúl Mejía Cardona. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 rechazó la demanda por caducidad.

Contra dicha decisión, los accionantes interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B que, por medio de providencia de 26 de enero de 2022, confirmó lo dispuesto por la primera instancia. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los accionantes sostienen que con el auto de 26 de enero de 2022, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del bloque de constitucionalidad, el cual está compuesto por normas jurídicas que establecen que en los casos donde de los hechos narrados en la demanda se pueda inferir la existencia de un crimen de lesa humanidad, es claro que este es imprescriptible.

Ello, por cuanto los señores Héctor Cárdenas Jaramillo y Fabio de Jesús Duarte eran militantes activos del grupo político de izquierda denominado Unión Patriótica, quienes por su orientación ideológica fueron señalados por paramilitares como auxiliadores de la guerrilla, lo que llevó a su tortura y asesinato el 3 de septiembre de 1998 en San José de Urama, municipio de Dabeiba, Antioquia.

Dichos homicidios, según la CIDH, hicieron parte de una serie de sucesos sistemáticos que se categorizan como genocidio. Asimismo, expusieron que se configuró un desconocimiento del precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos frente a las obligaciones internacionales que ha suscrito y ratificado Colombia en materia de defensa de los derechos humanos y, en particular, del precedente judicial, al impedir con su decisión el acceso a la ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 administración de justicia de las víctimas, teniendo en cuenta que se impone el deber de preservar sus derechos a acceder a la verdad, la justicia y la reparación, en consonancia con el mismo precedente nacional como interamericano. Señalan que, tratándose de delitos de lesa humanidad, la acción incoada en contra del Estado tiene por objeto obtener la reparación íntegra de los perjuicios ocasionados por acción u omisión de sus agentes, conforme fluye de los tratados internacionales ratificados por Colombia y de la interpretación de las normas de derecho interno, de conformidad con la Constitución Política propia.

Por lo anterior, los derechos de las víctimas y sus familiares encuentran su fundamento en los principios generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la consagración normativa en los mismos tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales obligan al Estado a reconocer y proteger los derechos conculcados con el rechazo de la demanda, a la administración de justicia y la reparación integral, en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 superior. 3.

PRETENSIONES La parte accionante solicita lo siguiente: «1. Amparar los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia (artículo 228 CN.); por incurrir en defecto fáctico y material en su providencia (artículo 4 CN.) por la violación de los precedentes jurisprudenciales en la aplicación del bloque de constitucionalidad y en el deber y obligación de actuar como jueces de convencionalidad vulnerándose los precedentes jurisprudenciales en la aplicación del principio iura novit curia; por violación al derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 CN.); por violación al principio de la justicia material y la prevalencia del derecho sustancial, que tiene por fundamento el derecho a una tutela judicial efectiva, en aplicación del artículo 228 y 229 constitucional;

Por ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 violación del derecho de igualdad de la víctima (artículo 13 CN.); por denegación de justicia en detrimento de los derechos a la reparación integral de las víctimas, a quienes el Estado Colombiano les vulneró para su familiar: Derecho a la vida e integridad personal en relación con el artículo 1.1 de la Convención; el Derecho a la vida, integridad y libertad personal (artículo 4, 5 y 7) de la Convención Americana en relación con el artículo 1 del mismo Tratado;

Derecho a las garantías judiciales y la protección judicial (artículo 8, 16 y 25 de la Convención Americana en relación con el artículo 1, 2 y 4 del mismo Tratado), de HECTOR CARDENAS JARAMILLO Y FABIO DE JESÚS DUARTE víctimas directas (para la sucesión), representadas por MAGNOLIA MARÍN DE CÁRDENAS y ROSA AURORA HIGUITA, cónyuge y compañera permanente (Respectivamente), MARY LUZ DUARTE HIGUITA, LILIANA DUARTE HIGUITA, ÁNGELA MARÍA DUARTE HIGUITA, LUIS EDUARDO DUARTE HIGUITA, GLORIA PATRICIA CÁRDENAS MARÍN, VÍCTOR MANUEL CÁRDENAS MARÍN, MIRIAM BELÉN CÁRDENAS MARÍN, JORGE ELIECER CÁRDENAS MARÍN, MÓNICA MARÍA CÁRDENAS MARÍN, ALBERTO ANÍBAL CÁRDENAS DUARTE, MANUEL ANTONIO CÁRDENAS DUARTE SUSANA CÁRDENAS DUARTE, BERTHA CECILIA CÁRDENAS DUARTE, VÍCTOR MANUEL CÁRDENAS DUARTE, ERIKA JOHANA MARTÍNEZ CÁRDENAS, MARÍA CATALINA VALENCIA CÁRDENAS, JOHN FERNANDO VALENCIA CÁRDENAS, DANIEL CAMILO CÁRDENAS BALBIN, SANTIAGO CÁRDENAS DAZA, NATALIA MARÍA RODRÍGUEZ CÁRDENAS, JUAN PABLO CÁRDENAS BALBIN, DANIEL ANDRÉS HOLGUÍN CÁRDENAS, DIANA CAROLINA CÁRDENAS HURTADO, MARÍA ALEJANDRA RODRÍGUEZ CÁRDENAS, CARLOS FERNANDO VALENCIA CÁRDENAS y SAMUEL VALENCIA CÁRDENAS, nieto de la víctima, menor de edad, representada por su madre MÓNICA MARÍA CÁRDENAS MARÍN y actualmente con domicilio en la ciudad de Medellín. Víctimas indirectas respecto de los citados, vulnerados por la NACIÓN COLOMBIANA (Consejo Superior de la Judicatura - Rama Judicial - TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA PRIMERA DE ORALIDAD). 2.

En consecuencia, se le solicita al H. Juez Constitucional, dejar sin efecto el auto proferido el 01 de marzo de 2022, por el H. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B, dentro del proceso de Reparación Directa No. 05001 2333 00 2020 00384 01 (66682). 3. Ordenar al H. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B, que en el término que determine esta instancia constitucional, profiera un NUEVO AUTO ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 INTERLOCUTORIO en el cual se permita el acceso a la justicia y por tanto se ordene continuar con el trámite procesal del medio de control de Reparación Directa, por el homicidio de HECTOR CARDENAS JARAMILLO Y FABIO DE JESÚS DUARTE, hasta determinar con claridad si se está o no ante la ocurrencia de un hecho amparado bajo el corpus iuris de derechos humanos y la demás normatividad internacional suscrita y ratificada por Colombia, que debe ser resuelta aplicando el bloque de constitucionalidad».

(sic en toda la cita). 4. INFORMES Mediante auto de 7 de septiembre de 2022, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B como accionado y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército y Policía Nacional, al Ministerio del Interior, a la Fiscalía General de la Nación y a los demás demandantes e intervinientes dentro del proceso de reparación directa como terceros interesados en las resultas del proceso.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 4.1. La Fiscalía General de la Nación solicitó que se rechace por improcedente la acción de la referencia, por considerar que no se cumplen con las causales generales de procedibilidad.

Sostuvo que la parte accionante no acredita la configuración del defecto sustantivo, al no haber establecido que el juez haya efectuado una interpretación irregular de las normas aplicables, ni de la Constitución y la jurisprudencia, toda vez que se verificó que la providencia se emitió bajo un análisis riguroso de las normas legales y procedimentales, así como tampoco se evidencia cuáles fueron los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o puestos en riesgo con dicha interpretación ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 normativa.

Por tal motivo, indicó que la providencia emitida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado no puede ser censurada porque las normas aplicadas por el operador judicial para dar solución al asunto tienen soporte legal y constitucional; es decir, de una lectura de dicha decisión, es posible concluir que la parte accionada argumentó de manera suficiente la razón de su decisión y se ajustó a criterios razonables al fundar sus conclusiones en premisas acordes con el orden constitucional. 4.2.

El Ministerio del Interior, por conducto del jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E), solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.3. La Policía Nacional, por medio del jefe del área jurídica, pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda por no existir una vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante, toda vez que la razón por la cual se rechazó el medio de control de reparación directa fue por haber operado el fenómeno de la caducidad, conforme con lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011.

De igual modo, precisó que no es posible acudir a la acción de tutela como medio excepcional para revivir términos precluidos en el medio de control de reparación, puesto que la demanda debió presentarse dentro de dos años contados a partir de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, supuesto que no se cumplió, por lo que la presente demanda se convierte en «una tercera instancia ajena al proceso contencioso».

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 4.4. El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, a través del consejero ponente de la decisión cuestionada, manifestó que no participará en la acción de tutela ni como parte ni como tercero y que acatará estrictamente las disposiciones que se adopten en la presente providencia. 4.5.

Las demás partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9  ¿El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, con la expedición del auto de 26 de enero de 2022 que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa radicado número 05001-23-33-000-2020-00384-01, incurrió en un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos de procedibilidad; iii) el defecto sustantivo; iv) el desconocimiento del precedente y v) el caso concreto.

3. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese 2 Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328- 01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica que devino ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela.

En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1.

En el presente caso, advierte la Sala de Subsección que la pretensión de amparo es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la parte accionada incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya señalados. Asimismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional; y se tiene, igualmente, que la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se notificó por estado fijado el 1.º de marzo de 2022 y la acción de tutela se presentó el 1.° de septiembre de 2022.

Finalmente, no se trata de irregularidades procesales ni de una tutela contra tutela. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12

3.2. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional4, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales5, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto erga omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición»6.

En segundo lugar, se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin 4 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 5 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”7.

Este defecto se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente8.

3.3. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad, el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma9.

En ese sentido, el precedente judicial10 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho11. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018.

Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 9 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 10 En la sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 11 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 En ese orden sentido, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido12.

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”13.

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”14.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales15, siempre y cuando cumplan con 12 Sentencia T-109 de 2019.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 15 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se portegen el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial16.

4. CASO CONCRETO Para resolver, esta Sala de Subsección considera: 4.1. Los accionantes alegan la configuración de un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente por cuanto la providencia acusada rechazó el medio de control de reparación directa interpuesto por la parte accionante por haber operado el fenómeno de la caducidad, pese que de los hechos narrados en la demanda se podía inferir la existencia de un crimen de lesa humanidad, el cual, en virtud de las normas que integran el bloque de constitucionalidad, es imprescriptible.

De los fundamentos normativos de la providencia de 26 de enero de 2022, se encuentra que la Sección Tercera – Subsección B sustentó su decisión en la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que estableció la regla del conocimiento del hecho dañoso para efectos de contar el término de caducidad.

Al respecto, sostuvo: 16 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 «El literal i) del numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 prevé la misma regla frente a la desaparición forzada y para los demás casos establece como determinante la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o del momento en el que el afectado la conoció o debió conocerla, si fue en fecha posterior, “siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia” (….) Así las cosas, la Sección Tercera concluye que las situaciones que se pretenden salvaguardar con la imprescriptibilidad de la acción penal en los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra se encuentran previstas en materia de lo contencioso administrativo al amparo de la hipótesis del conocimiento del hecho dañoso y en virtud de lo cual el término de caducidad sí debe exigirse en estos eventos, pero a partir de que se advierta que el interesado sabía o tenía la posibilidad de advertir que el Estado tuvo alguna injerencia en la controversia y era susceptible de ser demandado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política17».

Con base en lo anterior, la conclusión a la que arribó esta corporación en la sentencia acusada consistió en que, dado que los accionantes tuvieron certeza al menos desde 201318 de quiénes fueron los responsables del hecho dañoso y como la demanda se presentó el 18 de diciembre de 2019, el término de caducidad de dos años del medio de control había fenecido.

Así, se fundamentó en lo definido por la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en torno a la caducidad del medio de control de reparación directa, en casos relacionados con delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado. 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2020. No. de radicación: 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61033). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 18 De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, en la providencia bajo estudio se indica que la Fiscalía General de la Nación señaló que los demandantes conocían, desde el acaecimiento de los hechos, que los sucesos ahora reclamados eran atribuibles a las autodefensas.

Sin embargo, en gracia de discusión, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B señaló que los accionantes tuvieron certeza al menos desde 2013 de que la tortura y muerte de sus familiares fue producto del accionar de los paramilitares para hurtarles varias cabezas de ganado de supuesta propiedad de la guerrilla. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Sin embargo, si bien según dicha posición la caducidad del medio de control de reparación directa debe contabilizarse a partir del momento en que se tiene conocimiento del daño, la autoridad judicial accionada debe centrar su estudio en el análisis de las circunstancias particulares del caso concreto19, y, teniendo en cuenta que la sentencia de unificación de la Sección Tercera no moduló sus efectos, se entiende que opera hacia el futuro, por lo que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B debió dar aplicación a la jurisprudencia vigente para el momento de la interposición de la demanda.

Lo anterior, con base en asuntos similares en los que esta Sala de Subsección20 en los cuales ha tenido en cuenta la fecha de la presentación del medio de control para efectos de verificar la aplicabilidad del citado precedente, por lo que no puede desconocerse que para 201921 el criterio mayoritario de la Sección Tercera del Consejo de Estado establecía la improcedencia del fenómeno jurídico de la caducidad para ser aplicado a las acciones de reparación directa con pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de crímenes de lesa humanidad, genocidios y otras violaciones graves de los derechos humanos. En la providencia de la referencia, esta Sala de Subsección consideró lo siguiente: «[…] Es claro que para la fecha en que se emitió la providencia del 28 de septiembre de 2021 objeto de censura, ya existía un criterio definido en torno a la caducidad del 19 Tal y como lo ha sostenido esta Sala de Subsección en casos similares: Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, providencia de 7 de julio de 2022.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02106-01, accionante: GUSTAVO DE JESÚS IDÁRRAGA Y OTROS, demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA. 20 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 7 de julio de 2022. Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 11001 03 15 000 2022 02106 01. 21 El medio de control se interpuso el 18 de diciembre de 2019.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 medio de control de reparación directa, en casos relacionados con delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, contenido en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado y, por tanto, puede concluirse prima facie que la autoridad judicial accionada estaba en la obligación de aplicarla dado su carácter vinculante, en términos de lo dispuesto en el artículo 270 del CPACA y en la sentencia C-836 de 2001.

No obstante, en el sub examine debe tomarse en cuenta que, para el año 2018, cuando se procedió a accionar al Estado para efectos de la reparación por responsabilidad patrimonial de la administración, el criterio mayoritario de la Sección Tercera del Consejo de Estado, apuntaba a que no era procedente aplicar el fenómeno jurídico de la caducidad a las acciones de reparación directa con pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de crímenes de lesa humanidad, genocidios y otras violaciones graves de los derechos humanos, en atención a su naturaleza imprescriptible.

Lo anterior puede corroborarse, entre otras, en las siguientes providencias: i) auto del 17 de septiembre de 201322;ii) sentencia del 7 de septiembre de 201523; iii) auto del 11 de abril de 201624; iv) sentencia del 5 de septiembre de 201625;y v) sentencia del 31 de julio de 201926 en las que, en aplicación al control de convencionalidad, la Sección Tercera del Consejo de Estado no tomó en cuenta la caducidad».

De acuerdo con lo expuesto, se encuentra que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B se limitó a aplicar la sentencia de unificación sin advertir que, al momento de la presentación del medio de control de reparación directa, esta corporación no tenía una posición unificada que fuese aplicable frente a la figura de la caducidad. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 17 de septiembre de 2013, expediente radicado núm. 25000 23 26 000 2012 00537 01. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de septiembre de 2015, expediente radicado núm. 85001 23 31 000 2010 00178 01 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 11 de abril de 2016, expediente radicado núm.50001 23 31 000 2000 20274 01.

En esta decisión se resolvieron los recursos de apelación interpuestos en tres expedientes acumulados (Nros. 43481, 43626 y 36079), se analizó y decidió de fondo la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los hechos acaecidos el 3, 4 y 5 de agosto de 1998, cuando guerrilleros de las FARC atacaron la Base Militar antinarcóticos con sede Miraflores, Guaviare, donde fueron víctimas los miembros de la fuerza pública que en dicha Toma se configuró una falla en el servicio significándole la condena indudable a la entidad demandada por los daños antijurídicos causadas a soldados 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de julio de 2019, expediente radicado núm. 05001 23 33 000 2016 00587-01. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de julio de 2019, expediente radicado núm. 25000 23 36 000 2018 00109

01. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 De esta manera, por tratarse de un caso anterior a la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la autoridad accionada debió analizar los hechos y los argumentos presentados en la demanda de reparación directa, así como las demás particularidades de dicho proceso a fin de tomar una decisión frente al término de caducidad en un caso relacionado con delitos de lesa humanidad.

Por lo anterior, esta Sala de Subsección dejará sin efectos la providencia de 26 de enero de 2022, proferida dentro del medio de control de reparación directa con el radicado núm. 05001-23-33-000- 2020-00384-01 y, en su lugar, le ordenará a la Sección Tercera – Subsección B de esta corporación que dicte una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo expuesto en esta providencia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de la parte accionante. En consecuencia, SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la providencia de 26 de enero de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, dentro del medio de control de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04744-00 Accionante: Magnolia Marín Cárdenas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 reparación directa con el radicado núm. 05001-23-33- 000-2020-00384-01.

TERCERO: ORDENAR la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado que, dentro del término de veinte (20) días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, proceda a dictar una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

CUARTO: REGISTRAR la presente providencia en SAMAI.

QUINTO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Salvamento de voto WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado