11001031500020211105801 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11058-01 Demandante: Jaime Ospina Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11058-01 Demandante: JAIME OSPINA GALINDO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Requisito general de inmediatez. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia del 18 de febrero de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que resolvió: “PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Jaime Ospina Galindo, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia. (…).” I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Jaime Ospina Galindo, por intermedio de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo del Tolima, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se tutele los derechos al debido acceso a la administración de justicia, pronta y efectiva e igualdad y demás que le hayan sido vulnerados en favor de Jaime Ospina Galindo, violados a través de los fallos 14 de junio de 2018 y 30 de abril de 2020, proferidos por el Tribunal Administrativo del Tolima y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 73001-23-33-006-2017-00405-00.

SEGUNDA: Dejar sin efectos los fallos del 14 de junio de 2018 y 30 de abril de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 73001-23- 33-006-2017-00405-00 y en su lugar se les orden inaplicar los Decretos 1420 de 2011, 1380 de 2012, por violación directa a lo establecido en el artículo primero de la Ley 617 de 2000.

En cuanto al Decreto 3035 de 2013, este ya fue declarado nulo mediante sentencia del diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021), consejero ponente: OSWALDO GIRALDO Radicado: 11001-03-15-000-2021-11058-01 Demandante: Jaime Ospina Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

TERCERO: Que a consecuencia de la declaración anterior, al ordenar rehacer el fallo el Tribunal Administrativo del Tolima y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, inaplicar los Decretos 1420 de 2011, 1380 de 2012, por violación directa a lo establecido en el artículo primero de la Ley 617 de 2000.

CUARTO: Que ordene al Tribunal Administrativo del Tolima y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que condenen al Departamento del Tolima a reconocer y pagar a título de restablecimiento el reajuste de la remuneración del señor Jaime Ospina Galindo, durante los años 2012, 2013 y 2014, debidamente indexado, de igual manera con las diferencias dejadas de pagar de los demás emolumentos devengados por el accionante, como cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones y demás.

QUINTO: Que, de igual manera, se ordene al Departamento del Tolima a reconocer y pagar en favor de Jaime Ospina Galindo, la Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías e incompletas.” 2. Hechos De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: Según los Decretos 1420 de 2011, 1380 de 2012 y 3035 de 2013, para las vigencias 2012 a 2014, el departamento del Tolima fue considerado de tercera categoría. El señor Jaime Ospina Galindo desempeñó el cargo de diputado en el departamento del Tolima para el periodo 2012 -2015.

En ese lapso cotizó a la seguridad social por sumas inferiores a las que correspondían, pues, como el departamento del Tolima era considerado de tercera categoría percibió emolumentos sobre 18 smmvl, y no sobre 25 smmvl, que sería lo propio respecto un departamento de segunda categoría. El demandante presentó reclamación a la administración departamental con el fin que le reconocieran las sumas dejadas de percibir por la indebida categorización del departamento, sin embargo, las respuestas fueron negativas.

En consecuencia, la parte actora interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Tolima, que dictó sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda. Contra dicha providencia se interpuso recurso de apelación y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de abril de 2020, la confirmó. El 19 de abril de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado, en el curso del medio de control de simple nulidad No. 2014-00206- 01, profirió sentencia en la que declaró la ilegalidad del Decreto 3035 del 28 de octubre de 2013, por el cual se había clasificado al departamento del Tolima en tercera categoría para la vigencia 2014, considerando que debió ubicarse en segunda categoría. 3.

Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales vulneraron los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia e igualdad, así: Radicado: 11001-03-15-000-2021-11058-01 Demandante: Jaime Ospina Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 i) Violación a los artículos 229 y 230 de la Constitución Política. Indicó que el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Tolima, desconocieron el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 617 de 2000, al afirmar que el departamento de Tolima debía categorizarse según los gastos de funcionamiento, a pesar de que la norma dispone que los gastos de funcionamiento no son un criterio autónomo, sino una condición que, en caso de perder, no lo ubica en la categoría de dichos gastos, pues le correspondería la inmediatamente inferior a la que tenía. Destacó que para la fecha en que se profirieron las sentencias enjuiciadas, no existía el pronunciamiento de la Sección Primera del Consejo de Estado, en el que se declaró la nulidad del Decreto 3035 de 2015, por lo que consideró que se debían aplicar los principios de favorabilidad laboral y la retrospectividad del precedente jurisprudencial. ii) Violación al derecho a la igualdad.

Consideró que las autoridades judiciales tuteladas, con la incorrecta interpretación, menoscabaron los derechos fundamentales, especialmente el de la igualdad; en cambio, con la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado se vieron favorecidas otras personas que se encontraban en iguales condiciones. Por último, manifestó que, en julio de 2021, conoció el fallo proferido el 19 de abril de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado, fecha a partir de la cual surgió el derecho reclamado y contenido en el precedente jurisprudencial. 4.

Trámite previo El 2 de diciembre de 2021, se presentó acción de tutela, la cual fue admitida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante auto del 9 de diciembre de 2021, en el que ordenó notificar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y al Tribunal Administrativo del Tolima, en calidad de demandados y al gobernador del departamento del Tolima y al señor Harold Fernando Urrea Amaya como terceros interesados en el resultado del proceso, y publicar en la página web del Consejo de Estado la providencia, así como la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5.

Oposiciones La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, guardó silencio. El Tribunal Administrativo del Tolima, guardó silencio. 6. Intervenciones El gobernador del departamento del Tolima y el señor Harold Fernando Urrea Amaya, guardaron silencio. 7. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 18 de febrero de 2022, declaró improcedente el amparo solicitado, porque la acción de tutela no cumplió con el requisito general de inmediatez, pues, entre la notificación de la última decisión a la que se le atribuye la vulneración y la formulación de la tutela, trascurrieron quince meses.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia para lo cual reiteró los argumentos del escrito inicial. En relación con la falta de cumplimiento del requisito general de inmediatez, indicó que fue hasta el 19 de abril de 2021 que la Sección Primera del Consejo de Estado profirió sentencia en el proceso de nulidad contra el acto administrativo que categorizó al departamento del Tolima para la vigencia 2014 y, que la conoció hasta el mes de agosto de 2021.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2021-11058-01 Demandante: Jaime Ospina Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 mediante el empleo de las causales generales2 y específicas3 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. 3.

Caso concreto En el escrito de impugnación la parte actora señaló que la acción de tutela cumple con el requisito general de inmediatez, toda vez que la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo de carácter general fue proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 19 de abril de 2021. La Sala anticipa que los argumentos de impugnación no están llamados a prosperar y, por lo tanto, no procede el estudio de fondo de los cargos invocados por la parte actora, en cuanto la acción de tutela no cumple con los requisitos generales de procedencia para cuestionar providencias judiciales, en esa medida, se confirmará la decisión de primera instancia, como se pasa a explicar.

Pues bien, mediante el ejercicio de la presente acción el señor Jaime Ospina, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por estimar vulnerado el derecho al acceso a la administración de justicia y a la igualdad con las providencias del 14 de julio de 2018 y 30 de abril de 2020, respectivamente.

Tal como lo concluyó el a quo, en el presente caso se observa que la acción de tutela no cumplió el requisito general de inmediatez, si se tiene en cuenta que la providencia del 30 de abril de 2020, proferida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número: 2017-00405-01, fue notificada el 4 de septiembre de 2020 y la demanda de tutela se radicó el 2 de diciembre de 2021.

Por ende, se superó ampliamente el término previsto por la jurisprudencia a efecto de dar por cumplido tal requisito general de procedencia. Si el actor consideraba que la sentencia cuestionada adolecía de los defectos invocados debió acudir oportunamente a cuestionarla una vez conoció de su contenido y, en tal sentido, no puede pretender que se contabilice el término para ejercer el mecanismo de protección constitucional a partir de la expedición de la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, como si se tratara de un hecho nuevo, intentando reabrir el debate jurídico. 2Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11058-01 Demandante: Jaime Ospina Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 Al respecto, se anota que, para esta Sección, por regla general, el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales es de seis meses, contados a partir de la fecha de notificación del proveído acusado.

Lo anterior, en atención a la naturaleza del acto jurisdiccional, a los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios contra aquellos, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda4, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados.

Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados.

Circunstancias que en el caso concreto no se acreditaron. De manera que, no se encuentra acertado el razonamiento de la parte actora, según el cual, ha transcurrido un término razonable para ejercer la presente acción de tutela. En suma, la acción de tutela de la referencia no cumple el requisito general de la inmediatez y, en esa medida, no procede estudio de fondo alguno, por lo tanto, se impone confirmar la decisión de primera instancia del 18 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión de primera instancia, del 18 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, objeto de impugnación. 4 Corte Constitucional. Sentencia T- 123 de 2007 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11058-01 Demandante: Jaime Ospina Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO