CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 73001-23-33-000-2021-00315-02 (2183-2024) Demandante: Jairo Rodríguez Motta Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema Decisión:: Pago de diferencia salarial y prestacional entre empleos de abogado asesor de tribunal judicial y el grado 23 Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 13 de diciembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Jairo Rodríguez Motta, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para deprecar (i) la excepción de inconstitucionalidad con efectos de inaplicación de la expresión “grado 23” del cargo abogado asesor contenido en el Acuerdo PSSAA15-10402 de 29 de octubre de 2015, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, (ii) la nulidad del oficio DESAJIBO17-4433 de 18 de noviembre de 2017, expedido por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué, Tolima y el acto ficto suscitado por la falta de respuesta al recurso de apelación de 18 de diciembre de 2017, mediante los cuales la demandada negó las diferencias salariales y prestacionales (bonificaciones, primas, vacaciones, cesantías y su nivel salarial y prestacional a futuro). 1 Folios 346 a 425 cuaderno principal digital tomo I 2 Nº Interno: 2183-2024 Demandante: Jairo Rodríguez Motta Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial A título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar que desempeñó el cargo de abogado asesor, sin grado; y se condene a la accionada a reconocer y pagar las diferencias salariales y prestacionales existentes conforme lo contemplado por el Gobierno Nacional, sumas que deben ser indexadas.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Jairo Rodríguez Motta se encuentra vinculado a la Rama Judicial y presta sus servicios en el cargo de abogado asesor “grado 23” en el Tribunal Superior de Ibagué Sala Penal por el periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2015 hasta la fecha de presentación de la demanda.
El 14 de noviembre de 2017, el actor pidió a la Dirección Ejecutiva Seccional de Ibagué, inaplicar la expresión «grado 23» contenida en el Acuerdo PSAA15- 10402 de 29 de octubre de 2015 que le otorga al cargo de abogado asesor de los despachos del Tribunal Superior de Ibagué, una remuneración diferente a los empleados que ostentan este cargo a nivel nacional.
Que la Rama Judicial a través de oficio DESAJIBO 17-4433 de 18 de noviembre de 2017, negó la petición, contra esta decisión el actor presentó recurso de apelación y la entidad no emitió respuesta alguna. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, artículos; 1, 2, 4, 5, 9, 13, 25, 29, 53, 93 y 209; Ley 54 de 1962, Ley 16 de 1972, Ley 4 de 1992, Ley 270 de 1996, Ley 319 de 1996, Ley 1496 de 2011;
Decreto 1950 de 1973; Decreto 1039 de 2011, Decreto 874 de 2012, Decreto 1024 de 2013; Decreto 194 de 2014, Decreto 1257 de 2015; Decreto 245 de 2016; Decreto 1013 de 2017 y Decreto 337 de 2018. El accionante adujo que la demandada quebrantó normas superiores e incurre en extralimitación, comoquiera que corresponde al congreso fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y la Ley 4ª de 1992 facultó al Gobierno Nacional para fijar estos emolumentos, inclusive a la Rama Judicial, para ello, el Presidente de la República anualmente expide los Decretos que 3 Nº Interno: 2183-2024 Demandante: Jairo Rodríguez Motta Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial regulan esta materia y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura al crear el cargo de abogado y otorgar el grado 23 invadió la competencia a cargo del ejecutivo que ya había creado ese cargo sin grado.
En tal virtud, el Consejo Superior de la Judicatura no solo omitió tener en cuenta la existencia de dicho Decreto, sino que asumió competencias que no le corresponden, como lo es la fijación del régimen salarial y prestacional de empleos públicos, función que recae de manera exclusiva en el Congreso de la República y, excepcionalmente, en el ejecutivo. 2.
Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda2. Establece que la «creación del cargo de abogado asesor grado 23, no es un acto ilegal o contrario a la constitución, todo lo contrario, es un acto que efectuó el Consejo Superior de la Judicatura en cumplimiento a un deber legal, por lo que no se puede estimar como contrario a derecho la actuación realizada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de incluir el cargo en nómina, ya que esta labor que debe asumir el nivel central en virtud de los acuerdos que crearon ese cargo, por lo que no existe transgresión por parte de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué al negar en el DESAJIBO17-4433 del 18 de noviembre de 2017, el pago de la diferencia salarial entre el cargo de abogado asesor grado 23 con el de abogado asesor, pues el acuerdo creo el cargo de abogado asesor grado 23, prima facie, no podemos concluir una contrariedad con un postulado constitucional como el contenido en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta porque allí no se fijó ningún régimen salarial o prestacional distinto; al contrario los actos fueron expedidos en cumplimiento al numeral 2 del artículo 257 de la Constitución, y no se evidencia que se haya usurpado una competencia del legislador o del gobierno nacional por parte del Consejo Superior de la Judicatura en lo que respecta a la escala salarial.» Como excepciones propuso (i) innominada;
(ii) inexistencia de perjuicios e (iii) indebido agotamiento de la vía gubernativa. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), en el sentido de (i) inaplicar la denominación «Grado 23» del Acuerdo PSAA 15-10402 de octubre 29 de 2015, que incluyó el mencionado empleo en la planta de cargos de Tribunales Superiores y el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2 Folios 54 a 64 cuaderno principal digital tomo II 4 Nº Interno: 2183-2024 Demandante: Jairo Rodríguez Motta Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 2022, mediante el cual se sustituyó el cargo de abogado asesor grado 23 por profesional especializado grado 23;
(ii) declaró configurado el silencio administrativo negativo frente al recurso de apelación contra el Oficio No. DESAJIBO17-4433 del 18 de noviembre de 2017; (iii) anuló el Oficio No. DESAJIBO17-4433 del 18 de noviembre de 2017 expedido por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Ibagué- Tolima y del Acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo con ocasión de la falta de respuesta al recurso de apelación interpuesto contra el mencionado oficio y (iv) reconocer y pagar las diferencias salariales y prestacionales entre el cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial y el cargo de abogado asesor «durante el tiempo de vinculación de la parte demandante en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, esto es, desde el 2 de diciembre de 2015 y hasta que permanezca o haya permanecido en el cargo, así como el reajuste a los aportes a la seguridad social con el valor que resulte del reconocimiento de la diferencia salarial […]» Acogió los lineamientos de la sentencia de unificación SUJ-033-CE-S2-2023 concluye que el Consejo Superior de la Judicatura, aun cuando contaba con la facultad legal y constitucional de crear el cargo de abogado asesor adscrito a los diferentes despachos de los magistrados de los tribunales judiciales del país, pero extralimitó la facultad otorgada al asignarle al cargo el grado 23, ya que ello produjo necesariamente un efecto salarial cuya competencia radica solo en cabeza del Gobierno Nacional, pues dicho cargo se encuentra de manera textual dentro de los cargos adscritos a los tribunales judiciales del país, a los que el Presidente les ha fijado su asignación salarial, no pudiéndose acudir a la tabla de grados de asignación salarial contemplada que anualmente expide el presidente fijando los salarios de empleados y funcionarios de la rama judicial, pues a ella debe acudirse de manera residual, solamente cuando el cargo no se encuentra señalado dentro de aquellos a los que taxativamente el ejecutivo les ha fijado su salario, como ocurre con el cargo de abogado asesor adscrito a los tribunales judiciales del país. Que la demandada contrarió los postulados legales que rigen la aplicación y el alcance de las disposiciones reguladoras del órgano de administración de la Rama Judicial, siendo aplicable la línea jurisprudencial del Consejo de Estado respecto a la inaplicación de los acuerdos expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura al crear cargos dentro de las plantas de personal de los despachos judiciales, en los que se les asigna grado a la categoría salarial 5 Nº Interno: 2183-2024 Demandante: Jairo Rodríguez Motta Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de los mismos, cuando el Gobierno Nacional de manera taxativa ha fijado su asignación al momento de expedir los diferentes decretos anuales que determinan la escala salarial de los servidores adscritos a la rama judicial. 4.
Recursos de apelación. El demandante interpuso recurso de apelación con el objetivo que se ordene en la sentencia declarar el pago de intereses y el cumplimiento del fallo en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA3. La demandada interpuso recurso de apelación, con el propósito de que se revoque la anterior providencia, para ello, afirma que el acto enjuiciado debe demandarlo en nulidad simple o nulidad por inconstitucionalidad, además, la primera instancia no realizó una confrontación del aparte del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 para determinar un antagonismo ostensible o evidente, sino que simplemente toma el precedente del Consejo de Estado y el cargo Abogado Asesor Grado 23 no se encuentra expresamente señalado en los Decretos Salariales expedidos por el Gobierno Nacional y que al no existir en la Rama Judicial el cargo “Abogado Asesor” sin grado o nominado.
Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 93 de la Ley 270 de 1996, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial es un órgano técnico y administrativo que tiene a su cargo la ejecución del presupuesto soportado en la apropiación de recursos situados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cumpliendo una función estrictamente pagadora, razón por la cual sus actuaciones se encuentran sujetas a los lineamientos y normatividad que a la fecha se encuentren vigentes, sin que pueda apartarse del referido marco legal y reglamentario4. 5.
Tramite de segunda instancia. Mediante auto de 3 de septiembre de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del 3 Archivo 23 expediente digital Tribunal 4 Archivo 24 expediente digital Tribunal 6 Nº Interno: 2183-2024 Demandante: Jairo Rodríguez Motta Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)5, el juez de segunda instancia no tiene limitaciones para pronunciarse del asunto cuando las dos partes apelaron simultáneamente. 2.
Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones. Para el efecto se analizará si le asiste razón jurídica o no al accionante para reclamar de la Rama Judicial la diferencia entre los salarios y prestaciones sociales que devengó como abogado asesor grado 23 y los fijados para el empleo de abogado asesor de tribunal y si hay lugar adicionar el fallo en el pago de intereses y cumplimiento de acuerdo a lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Hechos probados; y 2.2 Caso concreto. 2.1. Hechos probados. Con certificación del 16 de mayo de 2018, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué, Tolima, el actor acreditó que el Tribunal Superior de Ibagué Sala Penal lo nombró en el cargo de abogado asesor, 5 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 7 Nº Interno: 2183-2024 Demandante: Jairo Rodríguez Motta Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial grado 23, en provisionalidad a partir del 02 de diciembre de 2015 cargo en el que funge a la fecha de presentación de la demanda.
Actuación administrativa. a) Mediante oficio DESAJIBO17-4433 de 18 de noviembre de 2017, expedido por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué, atendió de forma desfavorable la reclamación formulada por el accionante el 14 de noviembre de 2017, en el sentido de pagar las diferencias salariales y prestacionales entre el empleo de abogado asesor grado 23 y de acuerdo al histórico laboral y de pagos constató que ha cancelado mensualmente la bonificación judicial, con los incrementos anuales autorizados por el Gobierno Nacional6, notificado el 5 de diciembre de ese año. b) El 18 de diciembre de 2017, el accionante interpuso recurso de apelación contra el anterior acto administrativo7, al considerar que, la respuesta dada por la entidad trató del reajuste y reliquidación del pago de la bonificación judicial y no dio respuesta a la reliquidación y pago de las diferencias salariales y prestacionales entre el cargo grado 23 y el de abogado asesor. 2.2.
Caso concreto. El demandante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para deprecar la anulación de los actos cuestionados, por los que se negó el pago de las diferencias salariales y prestacionales entre los cargos de abogado asesor grado 23, creado mediante Acuerdo PSAA15-10402 de 29 de octubre de 2015, y de abogado asesor de tribunal judicial.
El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones invocadas, para ello, acogió los lineamientos de la sentencia de unificación SUJ-033-CE- S2-2023 que concluye que el Consejo Superior de la Judicatura, si bien cuenta con la facultad legal y constitucional de crear el cargo de abogado asesor adscrito a los diferentes despachos de los magistrados de los tribunales judiciales del país, se extralimitó al asignarle al cargo el grado 23, ya que ello produjo necesariamente un efecto salarial cuya competencia es del Gobierno Nacional. 6 Folios 158 y 159 cuaderno principal digital tomo I 7 Folios 107 a 1020 cuaderno principal digital tomo I 8 Nº Interno: 2183-2024 Demandante: Jairo Rodríguez Motta Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada afirma que el acto enjuiciado debió censurarlo en nulidad simple o nulidad por inconstitucionalidad; además, la primera instancia no realizó una confrontación del aparte del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 para determinar un antagonismo ostensible o evidente, sino que simplemente toma el precedente del Consejo de Estado y el cargo “Abogado Asesor Grado 23” que no se encuentra expresamente señalado en los Decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional al no existir en la Rama Judicial el cargo “Abogado Asesor” sin grado o nominado.
Por su parte, la parte actora solicita que se modifique la sentencia de primera instancia y se ordene el pago de intereses y el cumplimiento del mismo conforme lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA. De acuerdo con lo expuesto, la demandada considera que la excepción de inconstitucionalidad no es procedente en el presente caso y considera que para establecer la ilegalidad del aparte del Acuerdo PSAA 15-1042 del 29 de octubre de 2015, la parte actora debió acudir al medio de control de nulidad o nulidad por inconstitucionalidad.
Sobre lo expuesto por el extremo demandado, si bien el legislador ha diseñado mecanismos para discutir los actos administrativos, como es el medio de control de nulidad por medio del cual toda persona podrá discutir la legalidad de los actos administrativos de carácter general en defensa del orden jurídico abstracto (artículo 137) y por su parte, la nulidad por inconstitucionalidad tiene por objeto el control abstracto de constitucionalidad (artículo 135), no obstante, estos mecanismos no generan un restablecimiento del derecho automático de los daños ocasionados al particular con el acto administrativo.
Por lo tanto, cuando una persona considere que sus derechos se encuentran afectados con la expedición de un acto administrativo, el ordenamiento jurídico permite en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho discutir la legalidad de los actos administrativos en busca de un restablecimiento del daño ocasionado [artículo 138 ibidem], en la cual puede solicitar la excepción de inconstitucionalidad como instrumento establecido en 9 Nº Interno: 2183-2024 Demandante: Jairo Rodríguez Motta Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el artículo 4 de la Constitución Política, cuando advierta una clara contradicción entre una norma legal y otra constitucional, esto con el fin de que se apliquen las garantías de rango constitucional cuando la norma inferior de forma clara y evidente la contraríe, decisión que tendrá efectos inter partes.
En ese orden de ideas, no le asiste la razón a la parte demandada, pues la excepción de inconstitucionalidad puede ejercerla toda persona en cualquier tramite judicial, sin que sea necesario acudir a los mecanismos abstractos de nulidad o nulidad por inconstitucionalidad, dado que el afectado solo busca que en su caso particular dicha disposición no se aplique por ser contraria a la Constitución y de esta forma garantizar la protección de sus derechos.
Por otra parte, la entidad demandada precisa que el Tribunal no realizó una confrontación del aparte del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 para determinar un antagonismo ostensible o evidente, sino que simplemente toma el precedente del Consejo de Estado respecto al cargo «Abogado Asesor Grado 23». Sobre el punto expuesto, es preciso señalar que el fallo de primera instancia siguió los parámetros establecidos en la sentencia de unificación SUJ-033-CE- S2-2023 de 2 de noviembre de 2023 proferida por esta Corporación, donde se definió que el Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignar a los cargos nominados, grados, códigos y remuneración diferente a los previstos por el Gobierno Nacional y como consecuencia, la remuneración del cargo de «abogado asesor» grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia.
En dicha providencia se advierte que esta tiene efectos vinculantes para todos los casos en discusión con efectos retrospectivos, además, inaplica por inconstitucionalidad e ilegalidad, la denominación “Grado 23” y las sucesivas prórrogas a las que se hace referencia en el artículo 1.° del Acuerdo No. PSAA11-8346 de 29 de julio de 2011; el Acuerdo PSAA15 - 10402 de 2015; y finalmente, el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022.
En virtud de lo que precede, la autoridad demandada al interponer el recurso desconoce los efectos de la sentencia de unificación SUJ-033-CE-S2-2023 de 10 Nº Interno: 2183-2024 Demandante: Jairo Rodríguez Motta Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 2 de noviembre de 2023, aplicable al presente caso y de obligatorio cumplimiento para la administración al existir similitud en la causa propuesta, pues no se puede pasar por alto que dicha providencia inaplicó la denominación «Grado 23» del Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015; y finalmente, el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022, lo que determina que existe una seguridad jurídica sobre este asunto y es un deber de los jueces y de la administración obedecer la reglas en ella prevista [artículo 10 CPACA].
Conforme con las particularidades del caso, lo primero que ha de advertirse es que el artículo 150 de la Carta Política (numeral 19, letras e y f) estableció que corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso, fuerza pública y trabajadores oficiales; y, en cumplimiento de ello, aquel expidió la Ley 4ª de 1992, en la cual señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para tal fin.
Por su parte, el ejecutivo, con base en los parámetros indicados en la Ley 4ª de 1992 (artículo 14), expidió el Decreto 57 de 19938, de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen al servicio de la Rama Judicial y de la justicia penal militar con posterioridad a su entrada en vigor [artículo 1], incluso para quienes estuvieran nombrados antes del 28 de febrero de 1993, quienes podían optar por él [artículo 2]; y en el cual estipuló que el Consejo Superior de la Judicatura establecería los requisitos y condiciones para la incorporación del personal a los diferentes grados [artículo 11].
En cuanto a la remuneración mensual de los empleos de la Rama Judicial y de la justicia penal militar, preceptuó: «Artículo 3o. A partir del 1° de enero de 1993 la remuneración mensual de los empleos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar será la siguiente: […] 2. Para los siguientes empleos de los Tribunales Judiciales, del Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura: DENOMINACIÓN DEL CARGO REMUNERACIÓN MENSUAL Magistrado de Tribunal Nacional de Orden Público 1.937.500 Magistrado de Tribunal y Consejo Seccional 1.812.500 Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar 1.812.500 Abogado Asesor 1.125.000 8 «Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones». 11 Nº Interno: 2183-2024 Demandante: Jairo Rodríguez Motta Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Secretario de Tribunal y Consejo Seccional 750.000 Relator 750.000 Secretario de Tribunal Militar 625.000 Sustanciador 468.750 Oficial Mayor 468.750 Auxiliar Judicial 468.750 Escribiente 325.000 […] Artículo 4o.
La remuneración mensual para los empleos de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar cuya denominación del cargo no esté señalada en el artículo anterior, se regirá por la siguiente escala: GRADO Remuneración […] [ ] 23 820.238 […] […]» De lo anterior se colige que el Decreto 57 de 1993 fijó el salario para el cargo de abogado asesor de los tribunales judiciales sin grado, y en los casos que no determinó la remuneración mensual de los empleos de la Rama Judicial, esta se establece según el grado del empleo.
Luego, la Ley 270 de 19969, en su artículo 85 [numeral 9], previó como función de la entonces Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura «[d]eterminar la estructura y las plantas de personal de las Corporaciones y Juzgados. Para tal efecto podrá crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la Rama Judicial, determinar sus funciones y señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la ley».
Con la reforma de la estatutaria, Ley 2430 de 2024, esta atribución quedó consagrada en el [numeral 13] del articulo 13 que modificó el 85 de la Ley 270 de 1996 y quedó así: «Determinar la estructura y planta de personal de las corporaciones judiciales y los Juzgados. Para tal efecto podrá crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la Rama Judicial, determinar sus funciones y señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la Ley, previo concepto de la Comisión Interinstitucional.
En ejercicio de esta atribución el Consejo no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el servicio de justicia en la ley de apropiaciones iniciales.» Siguiendo el discurso expuesto, dicha Corporación expidió el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, por medio del cual creó con carácter permanente el cargo de abogado asesor grado 23 en el Tribunal 9 Estatutaria de la administración de justicia. 12 Nº Interno: 2183-2024 Demandante: Jairo Rodríguez Motta Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Superior de Ibagué Sala Penal [artículo 17 literal a)], cargo que funge el actor desde el 02 de diciembre de 2015.
Precisa la Sala que el Decreto 1039 de 201110 [artículo 4] dispuso «A partir del 1° de enero de 2011, la remuneración mensual de los empleos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar […]» y, para el cargo de abogado asesor de tribunal judicial, fijó la asignación básica en $ 5.140.170, reajustada anualmente con los Decretos 874 de 2012 ($5.397.179), 1024 de 2013 ($5.582.842), 194 de 2014 (5.746.978) 1257 de 2015, reajustó en un 4.66% ($6.014.797) 245 de 2016, aumento en 7.77% ($6.482.146) y 1013 de 2017, en un porcentaje 6.75% ($6.919.690) entre otros.
Pese a lo anotado, de conformidad con la certificación expedida el 22 de mayo de 2018 por la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Ibagué, el actor, como abogado asesor 23 del Tribunal Superior de ese distrito, devengó la siguiente asignación mensual: Asignación básica mensual 2016 2017 $4.850.010 $5.177.386 Ahora bien, el artículo 7º del citado Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 consignó que «[e]l régimen salarial y prestacional de los cargos creados será el establecido para la Rama Judicial» y en ninguno de sus apartes expuso que los cargos de abogado asesor 23 de cada uno de los despachos de tribunal, tuviese funciones diferentes al empleo ya existente de abogado asesor de tribunal judicial.
En ese contexto, al estar determinada en el artículo 3 del Decreto 57 de 1993 la plaza de abogado asesor de tribunal judicial, la desaparecida Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura carecía de la facultad para crear, por medio del referido Acuerdo, el mismo cargo, pero con grado 23, y, con ello, una remuneración diferente.
En similares condiciones, esta Corporación se ha pronunciado11 en el sentido de precisar que al ser evidente la diferencia salarial existente entre el valor que 10 «Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones». 11 Ver entre otros: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 05001-23-31-000-2001-04365-01 (81-10), sentencia de 3 de mayo de 2013; y subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente: 73001-23-31-000-2004-02281-01 (1568-08), fallo de 22 de abril de 2010. 13 Nº Interno: 2183-2024 Demandante: Jairo Rodríguez Motta Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial debía reconocerse a un servidor en determinado empleo, en aplicación de los decretos anuales que consagraron el salario, y el que pagó la dirección ejecutiva de administración judicial, en virtud de lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura, resulta procedente la nivelación salarial y el reajuste de las prestaciones de acuerdo con el principio de remuneración equivalente a la cantidad y calidad de trabajo y del derecho a la igualdad, según los cuales la contraprestación de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas; al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, discurrió así: «El artículo 53 de la Constitución señala perentoriamente principios mínimos que el legislador debe tener en cuenta cuando dicte las normas integrantes del Estatuto del Trabajo y uno de ellos es justamente aquel según el cual todo trabajador tiene derecho a una remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, aspecto éste último que se expresa, como lo ha venido sosteniendo la Corte, en términos de igualdad: “a trabajo igual, salario igual”. […] Debe observarse que la indicada norma constitucional, además de estar encaminada a la protección especial del trabajo en condiciones dignas y justas, es un desarrollo específico del principio general de la igualdad (artículo 13 C.P.), inherente al reconocimiento de la dignidad humana, que impone dar el mismo trato a las personas que se encuentran en idéntica situación aunque admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas.
Como la Corte lo ha manifestado, no se trata de instituir una equiparación o igualación matemática y ciega, que disponga exactamente lo mismo para todos, sin importar las diferencias fácticas entre las situaciones jurídicas objeto de consideración. Estas, por el contrario, según su magnitud y características, ameritan distinciones y grados en el trato, así como disposiciones variables y adaptadas a las circunstancias específicas, sin que por el sólo hecho de tal diversidad se vulnere el postulado de la igualdad ni se desconozcan los mandatos constitucionales.
Pero -claro está- toda distinción entre las personas, para no afectar la igualdad, debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas no procederán de la voluntad, el capricho o el deseo del sujeto llamado a impartir las reglas o a aplicarlas, sino de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato adecuado a cada una.
Así ocurre en materia salarial, pues si dos trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que 14 Nº Interno: 2183-2024 Demandante: Jairo Rodríguez Motta Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial la predilección o animadversión del patrono hacia uno de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo.» Ahora bien, esta Corporación, al desatar una controversia análoga a la que ahora nos ocupa12, dijo: «Adicionalmente, es preciso destacar que en el Decreto 1039 de 2011 las escalas de remuneración que se determinan para los cargos con grados salariales en el artículo 6 se definen a partir de la condición de que su denominación no sea una de las que están expresamente señaladas en el mismo decreto, así se desprende de la expresión «cuya denominación del cargo no esté señalada en los artículos anteriores».
En este caso, la denominación del cargo de «abogado asesor» corresponde a una de las señaladas en el artículo 4 de la misma norma. Tal situación se predica asimismo de las anualidades subsiguientes según los decretos 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014 y los que, en adelante, se limitaron a ajustar las remuneraciones así previstas según los decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018, 991 de 2019, 299 de 2020 y 982 de 2021, entre otros.
Esta afectación salarial también tiene impacto en el valor de las prestaciones sociales de los servidores nombrados en tales plazas, al ser el referente para su liquidación. De manera que, la expresión «grado 23» lleva implícita la afectación al régimen prestacional de los servidores de la Rama Judicial, materia cuya regulación tampoco le corresponde a la corporación demandada.
En esas condiciones, se concluye que el Consejo Superior de la Judicatura al asignarle el «grado 23» al cargo de «abogado asesor» desconoció lo previsto en el artículo 4 del Decreto 1039 de 2011, y se excedió en el ejercicio de sus competencias en la medida en que tal decisión impone una modificación al régimen salarial y prestacional previsto por el gobierno nacional para el cargo de abogado asesor, en perjuicio de los servidores que desempeñaron tales empleos […] En suma, la expresión «grado 23» que modifica la denominación del cargo de «abogado asesor» fijada en el artículo 3, numeral 2, del Decreto 57 de 1993, contenida en el Acuerdo PSAA117-7855 del 28 de febrero de 2011, conlleva una modificación del régimen salarial y prestacional dispuesto por el gobierno para tal empleo, que afecta negativamente a quienes lo desempeñan. […] el hecho de aceptar y posesionarse en un cargo público en la Rama Judicial no puede interpretarse como un impedimento para el reclamo de derechos fundamentales, mucho menos tratándose de aquellos que según el artículo 53 de la Constitución se instituyen en mínimos e irrenunciables.
Es cierto que en algunos casos la misma Norma Superior y el legislador imponen algunas restricciones a ciertas libertades en razón a situaciones particulares o a especiales funciones públicas, como puede ser el derecho a la negociación colectiva o a la huelga. Empero, aquellas limitaciones son taxativas y deben ser proporcionales al fin que persiguen y en ningún caso prevé la imposibilidad de 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, fallo de 24 de agosto de 2023, expediente 15001-23-33-000-2018-00422-01 (810-2021), C. P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
En igual sentido, ver sentencias de (i) 16 de abril de 2009, subsección A, expediente: 11001-0325-000-2006-00055-00 (1130-06), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero; y (ii) 24 de agosto de 2023, subsección B, expediente 52001-23-33-000-2018-00298- 01 (1543-2020), C. P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 15 Nº Interno: 2183-2024 Demandante: Jairo Rodríguez Motta Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial reclamar el reconocimiento de derechos laborales.» Y recientemente, la Sección Segunda unificó13 el criterio sobre esta temática en los siguientes términos: «Por tanto, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de tribunales administrativos, se encuentra dentro del listado de los cargos nominados 70 en los decretos expedidos por el presidente de la república en uso de las competencias señaladas en la ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4.° de los decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 201 4, sin que sea aceptable que el consejo superior de la judicatura pueda variar la denominación contemplada en el artículo 3.º, numeral 2.° del decreto 57 de 1993, lo cual resulta ilegal e inconstitucional, pues al agregar el “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, afectó negativamente la remuneración salarial y prestacional del mismo.» Para luego establecer la siguiente regla: «UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de señalar que “El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignar a los cargos nominados, grados, códigos y remuneración diferentes a los previstos en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional en los que se regule el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.
Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia”.» En esas condiciones, la actuación de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, al establecer una nomenclatura que llevó a una remuneración distinta entre los cargos de abogado asesor de tribunal judicial previsto en el Decreto 57 de 1993 (artículo 3) y abogado asesor grado 23 creado en el Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 y el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 mediante el cual se sustituyó la denominación del cargo “abogado asesor grado 23”, por la de “profesional especializado grado 23”, los cuales resultan inconstitucionales, en ese orden de ideas, no le asiste la razón a la parte demandada frente a las inconformidades planteadas en la primera instancia. Por último, la Sala procede a resolver el punto de discusión planteado por el extremo demandante contra la providencia de primera instancia en la cual solicita se ordene el pago de intereses y el cumplimiento del fallo en los 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), expediente 08001-23-33-000-2018-00529-01 (3071-2019) 16 Nº Interno: 2183-2024 Demandante: Jairo Rodríguez Motta Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
Visto lo señalado en la sentencia de primera instancia, se identifica que no dispuso lo relativo a las normas señaladas por el actor, no obstante, al estar estas previstas en la Ley, estas son de obligatorio cumplimiento para la entidad vencida en este juicio, así no se hayan mencionado en el fallo, sin embargo, se procederá adicionar la providencia en el sentido de ordenar a la accionada que dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA” y se confirma en todo lo demás el fallo apelado. 2.4.
Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Razón suficiente para no condenar en costas en esta instancia. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda, excepto la condena en costas impuesta a la parte accionada, que se revocará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ADICIONAR al fallo apelado un nuevo ordinal, así: “«OCTAVO: La accionada debe dar cumplimiento a la sentencia en los términos 17 Nº Interno: 2183-2024 Demandante: Jairo Rodríguez Motta Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de los artículos 192 y 195 del CPACA.»”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 13 de diciembre de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.