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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 28 de octubre de 2022 Radicación: 08001-23-31-000-2005-01049-01 (56.328) Actor: William Hernán González Arévalo Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad – Justicia Penal Militar – falla del servicio Síntesis del caso: el demandante principal fue privado de su libertad con ocasión del proceso penal militar adelantado en su contra, por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación. Dicha actuación finalizó con cesación del procedimiento a su favor.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida el 16 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de descongestión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación; 1.5. Trámite relevante en segunda instancia. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 25 de abril de 2005, William Hernán González Arévalo presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de su 1 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto de Unificación de 9 de septiembre de 2008, radicación No. 11001-03-26-000-2008-00009-00.

La medida de aseguramiento de detención preventiva fue decretada dentro del proceso penal militar adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación. 2. En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “PRIMERO: Declarar administrativa responsable a la Nación. Ministerio de Defensa- Fuerzas Militares de Colombia- Ejército Nacional, de los perjuicios causados al demandante el señor SV ® WILLIAM HERNAN GONZALEZ AREVALO, por las omisiones y acción del MINISTERIO DE DEFENSA, FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA, EJERCITO NACIONAL, por atropellar y violar derechos constitucionales a mi poderdante, que le costó la privación de unos de sus derechos fundamentales como de la libertad, a causa de un proceso penal lleno de irregularidades, que prologaron la privación de la libertad de mi poderdante SV ® WILLIAM HERNAN GONZALEZ AREVALO.Y que posteriormente fue encontrado no responsable ordenándose la CESACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, sin retribuirle o reparar el daño moral y material que le causaron a mi poderdante.- […] 2.

Por ser retirado del cargo como Sargento Viceprimero al señor WILLIAM HERNAN GONZALEZ AREVALO de FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA -EJERCITO NACIONAL, por decisión discrecional de fecha 00358 del 29 de abril 2003 aportada en esta demanda, como secuencia de proceso penal militar que posteriormente fue encontrado no responsable del delito que se le investigaba, ordenándose cesación del procedimiento.

Acontecimiento que se desencadenó diversas decisiones y antecediéndole una suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones del señor WILLIAM HERNAN GONZALEZ AREVALO, quintándole el cincuenta por ciento (50%) de su salario y al no reconocimiento de media pensión, asignación de retiro y demás prestaciones sociales a que tiene derecho”. 3.

Por lo anterior, solicitó que se condenara a la parte demandada a pagar los siguientes montos: Perjuicio Monto Perjuicios morales 1.052 SMLMV Perjuicios materiales $200.000.000 4. Como hechos que fundamentaron las pretensiones expuso, en síntesis: 5. 1) El 6 de mayo de 2002, el sargento viceprimero, William Hernán González Arévalo, fue vinculado a un proceso penal por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación, debido a que cuando era almacenista de la Segunda Brigada del Ejército Nacional fue realizado 2 Folios 2 al 12 del cuaderno No. 1 del tribunal.

Radicación: 08001-23-31-000-2005-01049-01 (56.328) Actor: William Hernán González Arévalo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 16 un inventario donde se advirtió la pérdida de 70 armas que se encontraban “en custodia” y 23 armas en “decomiso definitivo”. 6. 2) El 21 de mayo de 2002, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, se ordenó la suspensión del cargo y que se le pagara solo el 50% de los salarios, primas y asignaciones; esta decisión fue recurrida por el procesado. 7. 3) En el trámite del recurso, el Tribunal Superior Militar decretó la nulidad de todo lo actuado desde la diligencia de indagatoria por vulneración del derecho defensa mediante Auto de 2 de septiembre de 2002. 8. 4) El Juzgado 16 de Penal Militar decretó, una vez más, medida de aseguramiento de detención preventiva contra González Arévalo, pero por el delito de peculado culposo a través de decisión de 22 de octubre de 2002; contra esta decisión, el procesado también interpuso recurso de apelación. 9. 5) El 17 de febrero de 2003, el Tribunal Superior Militar declaró nuevamente la nulidad de todo lo actuado y ordenó la libertad inmediata de González Arévalo, porque la providencia que impuso la medida de aseguramiento se limitó a enunciar los medios probatorios que tenía en cuenta para adoptar la decisión sin realizar una valoración probatoria de cada uno de los elementos. 10. 6) A través de Auto de 17 de junio de 2003, se decretó la conminación del procesado como medida de aseguramiento por la presunta comisión del delito de peculado culposo. 11. 7) No obstante, el 14 de abril de 2005, la Fiscalía 12 Penal Militar cesó el procedimiento a favor de González Arévalo, dado que no era posible determinar el momento en el que se perdieron las armas. 12.

De acuerdo con la demanda, a la parte actora se le causó un daño susceptible de ser reparado toda vez que sufrió una afectación moral y daño al buen nombre, con ocasión de la privación de la libertad de la que fue víctima, en la medida que no se desvirtuó su presunción de inocencia y se superaron los términos previstos por el artículo 466 del Código Penal Militar; debido a que, “su primera detención se hizo efectiva desde el 22 de mayo de 2002 hasta el 2 de septiembre de 2022” y “su segunda detención preventiva se hizo efectiva desde el 23 de octubre de 2002 hasta el 17 de febrero de 2003”.

Posición de la parte demandada 13. El 22 de mayo de 2006, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional presentó escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones allí formuladas3. Para el efecto, negó que el demandante hubiere permanecido detenido durante toda la investigación, sino que aclaró que esto pudo ocurrir durante unos lapsos de aquella.

Además, la detención no fue injusta porque existían pruebas que demostraban que faltaban armas y que, en ese momento, estas estaban bajo su custodia; por lo que, la decisión de cesar el procedimiento fue exclusivamente en virtud de la duda. Finalmente, propuso como excepciones la falta de agotamiento de la vía gubernativa e indebida acumulación de pretensiones. 1.3.

Sentencia de primera instancia 14. El 16 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de Descongestión, profirió Sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró responsable a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional4. Como fundamento de la decisión, sostuvo que la privación de la libertad de William Hernán González Arévalo se dio en dos ocasiones: 1) desde el 22 de mayo hasta el 2 de septiembre de 2002 y, 2) desde el 23 de octubre de 2002 hasta el 17 de febrero de 2003, periodos que fueron establecidos a partir de las fechas de las decisiones que impusieron las medidas de aseguramiento y de aquellas que ordenaron la libertad del demandante.

Además, consideró que la detención fue injusta, en razón a que fue vinculado y privado de la libertad en un proceso que finalizó con cesación del procedimiento. 3 Folios 268 al 274 del cuaderno No. 1 del tribunal. 4 Folios 326 al 362 del cuaderno del Consejo de Estado. En la parte resolutiva de la decisión se dispuso: “PRIMERO. - DECLÁRASE no probadas las excepciones propuestas por la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con lo expuesto. // SEGUNDO.- DECLÁRASE patrimonial y administrativamente responsable a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA-EJÉRCITO NACIONAL en los términos del artículo 90 constitucional, por la privación injusta de la libertad del señor WILIAM HERNÁN GONZÁLEZ ARÉVALO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11386017, sindicado de la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, dentro de la investigación penal que concluyera con cesación del procedimiento; de conformidad con la parte motiva de esta providencia. // TERCERO.- En consecuencia, CONDÉNASE a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA- EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar por perjuicios materiales: // -En la modalidad de lucro cesante las siguientes sumas de dinero así: - A favor de WILLIAM HERNÁN GONZÁLEZ ARÉVALO, la suma de DOCE MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON CINCUENTA Y OCHO CENTAVOS ($12.197.858) M/CTE. // CUARTO.- CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONA-EJÉRCITO FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA-EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar de por perjuicios morales: // A favor de WIILIAM HERNÁN GONZÁLEZ ARÉVALO, el equivalente en pesos de setenta (70) salarios mínimo legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. // QUINTO. - DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. // SEXTO. - Sin costas”.

Recurso de apelación 15. El 26 de noviembre de 2015, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la Sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda5. En su escrito señaló que la medida de aseguramiento que se le impuso al entonces sindicado fue legal, dado que existían indicios graves que comprometían su responsabilidad, sin que la posterior cesación del procedimiento indicara que la detención había sido injusta, ya que era una carga que tenía la obligación de soportar.

Además, la cesación del procedimiento fue consecuencia de la aplicación de la figura de in dubio pro reo. 16. Finalmente, expuso que hubo “indebida designación de la parte demandada”, debido a que la encargada de investigar las conductas punibles de los miembros de las fuerzas militares era la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Costas 2.1 Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 17. El demandante pretende la indemnización de los perjuicios que le fueron causados con ocasión de la privación de la libertad de la que fue víctima.

De otro lado, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional sostiene que no se debe declarar su responsabilidad patrimonial en este caso, debido a que actuó conforme a derecho y de cualquier forma hubo una “indebida designación de la parte demandada”. 18. En esta providencia, la Sala estudiará el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal.

En efecto, la Sala observa que, la providencia que cesó el procedimiento a favor de William Hernán González Arévalo fue proferida el 14 de abril de 2005. Si bien, no existe constancia de ejecutoria, según certificación aportada al proceso la decisión fue confirmada a través de providencia de 16 de febrero de 20076, por lo que, 5 Folios 364 al 371 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Con ocasión de una prueba decretada en el trámite del proceso de reparación directa, el Juez Primero de Brigada de Barranquilla certificó: “[…] aparece anotación del proceso No. 1049, adelantado en contra del SV.

GONZÁLEZ ARÉVALO WILLIAM HERNÁN, por el presunto delito de peculado, a quien se le cesó el procedimiento el 15 de abril de 2005, por tal razón, el proceso fue enviado en consulta a la Fiscalía Ante el Tribunal Superior Militar, quienes confirman la decisión, con providencia de fecha febrero 16 de 2007 y el 26 de marzo de 2007 entra la referida investigación y pasa al despacho de la Fiscalía 12 Penal Militar, quien ordena el envío del ARCHIVO DEFINITIVO […]”.

Folio 302 del cuaderno No. 1 del tribunal. Radicación: 08001-23-31-000-2005-01049-01 (56.328) Actor: William Hernán González Arévalo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 16 la demanda presentada el 25 de abril de 2005 fue ejercida, incluso, antes del término de 2 años previsto para ello. 19.

Así las cosas, se modificará la Sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dado que, si bien se confirmará la declaratoria de responsabilidad del Ministerio de Defensa Nacional, a título de falla en el servicio se modificarán los montos reconocidos por perjuicios morales, se revocará la condena impuesta por concepto de lucro cesante y se ordenará restablecer el buen nombre de la víctima directa. 20.

Con este fin, la Sala abordará los siguientes asuntos: primero, identificará que, en este caso, se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad. Luego, estudiará el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para la imposición de la medida de aseguramiento. Además, al no configurarse la culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad posible en este tipo de casos, atribuirá el daño al Ministerio de Defensa Nacional y liquidará los perjuicios.

Finalmente, declarará improcedente la condena en costas. 2.2. Identificación del daño 21. En este punto la Sala recuerda que, se deberán tener en cuenta los períodos solicitados en la demanda. Además, debido a que no se aportó ninguna prueba que logre acreditar el tiempo exacto de la privación efectiva de la libertad, como lo sería, por ejemplo, el acta de derechos del capturado, la boleta de detención, el acta de compromiso, el acta de la caución, la boleta de libertad, el certificado del centro de reclusión, etc.

Se modificarán los períodos reconocidos en primera instancia, de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso. 22. En la demanda se solicitó el pago de perjuicios derivados de 2 períodos de detención de los que fue víctima el demandante: 1) desde el 22 de mayo hasta el 2 de septiembre de 2002 y 2) desde el 23 de octubre de 2002 hasta el 17 de febrero de 2003. 23.

En relación con el primer período de detención, la Sala advierte que se derivó de la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva a través de decisión de 21 de mayo de 2002, en el proceso que se adelantó en contra William Hernán González Arévalo por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación7. Este lapso de detención 7 En la parte resolutiva de la decisión se dispuso: “PRIMERO: DECRETAR como en efecto se decreta Medida Aseguramiento consistente en Detención Preventiva, sin lugar al beneficio de la LIBERTAD PROVISIONAL, contra el señor SV.

González Arévalo William Hernán, de anotaciones personales y militares conocidas en autos, como Radicación: 08001-23-31-000-2005-01049-01 (56.328) Actor: William Hernán González Arévalo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 16 finalizó con ocasión de la nulidad declarada por el Tribunal Superior Militar el 2 de septiembre del mismo año8. 24.

No obstante, de los elementos aportados no es posible establecer la fecha a partir de la cual se materializó la orden de captura del sindicado y, en consecuencia, la fecha inicial de la detención. En el expediente se encuentra demostrado que el demandante rindió indagatoria el 15 de mayo de 2022 -de acuerdo con los antecedentes narrados en la providencia de 11 de abril de 2003-, sin embargo no es posible determinar sí William González fue detenido desde la práctica de dicha diligencia. 25.

Por lo anterior, únicamente se tiene certeza que para el momento en que se profirió la decisión que declaró la nulidad y ordenó su libertad, esto es, el 22 de septiembre de 2022, el demandante efectivamente se encontraba recluido. 26. Similar situación ocurre frente al segundo período de detención, ya que se encuentra demostrado que mediante decisión de 22 de octubre de 2002 se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a William González Arévalo, y aunque no hay prueba del momento en que se hizo efectiva la captura, de la decisión de 17 de febrero de 2003, mediante la cual el Tribunal Superior Militar decretó, nuevamente, la nulidad de la mencionada imposición de la medida de aseguramiento, se tendrá por acreditado un día detención, esto es, el 17 de febrero de 20039. 2.3.

Análisis de la legalidad de la privación de la libertad 27. En relación con el primer período de detención, esto es, el 2 de septiembre de 2002, la Sala recuerda que, de acuerdo con la norma procesal que regía al momento de los hechos (Ley 522 de 1999, artículo 522 y ss.), para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva se exigían los siguientes requisitos: presunto responsable del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, por las razones anotadas en la parte motiva de esta resolución. // SEGUNDO FIJAR, como sitio de reclusión para el cumplimiento de la medida impuesta la sala de detenidos del Batallón de A.S.P.C. No. 2 CACIQUE ALONSO XEQUE, Unidad Táctica a la cual pertenece”.

Folios 17 al 37 del cuaderno No. 1 del tribunal. 8 Sobre la orden de libertad del sindicado, se expuso (se trascribe): “Así las cosas, no siendo otra la situación jurídica procesal, la Sala procederá a decretar a nulidad a partir de la diligencia de indagatoria, inclusive, dejando con valor probatorio las pruebas legalmente aportadas al proceso.

Por lo tanto, se procederá a conceder la libertad provisional al Sargento Viceprimero WILLIAM HERNÁN GONZÁLEZ ARÉVALO, previa suscripción de diligencia compromisoria, comisionando para tal efecto al Juzgado Dieciséis de Instrucción Penal Militar” Folios 50 al 57 de cuaderno No.1 del tribunal. 9 En relación con la orden de libertad González Arévalo, señaló: “DECLARAR la nulidad parcia del auto de fecha de 22 de octubre de 2002, mediante el cual el Juzgado 16 de I.P.M., decretó medida de aseguramiento en contra del SV.

GONZÁLEZ ARÉALO WILLIAM, por el delito Peculado por Apropiación, en lo relacionado con los numerales Primero, Segundo, y Tercero; dejando con plena validez los numerales Cuarto y Quinto de la parte resolutiva de la misma providencia, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta decisión. // ORDENAR LA LIBERTAD PROVISIONAL, del SV.

GONZÁLEZ ARÉVALO WILLIAM, previa suscripción de la respectiva diligencia compromisoria, comisionando al Juzgado 16 de I.P.M. para que expida la boleta de excarcelación”. Folio 76 al 86 del cuaderno No. 1 del tribunal. Radicación: 08001-23-31-000-2005-01049-01 (56.328) Actor: William Hernán González Arévalo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 16 1) Que se tratara de un delito con pena mínima igual o superior a 2 años de prisión, salvo que: a) fuese un delito que atentara contra el servicio o la disciplina; b) se hubiera realizado la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisión; c) el procesado, injustificadamente, se abstuviera de otorgar la caución prendaria o juratoria, o d) cuando se incumpliera alguna de las obligaciones establecidas en el acta de caución. 2) La existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad. 28.

Respecto al primer requisito, el delito por el cual se definió la situación jurídica de William Hernán González Arévalo fue el de peculado por apropiación, esto es, un delito contra la administración pública, cuya pena mínima era de 6 años10, por lo que, se concluye que se encuentra satisfecho. 29. En lo que concierne al indicio grave de responsabilidad, se encuentra que, en la decisión que resolvió la situación jurídica de 21 de mayo de 2002, el Juzgado 16 de instrucción penal militar tuvo como fundamento el informe suscrito por el Co.

Ricardo Vargas Briceño en el que se aportaron las actas de entrega de armas que daban cuenta del inventario del almacén, junto con varias declaraciones rendidas por los oficiales y suboficiales SV. Nafer Antonio Campo Molina, TC. Jorge Alberto Lázaro Vergel, MY. Armando Triviño Sierra, MY. Néstor Camelo Piñeros, TC. Pedro Rafel Moreno Gil, MY.

Jorge Francisco Pietro Castillo, CO. Luis Fernando Madrid Barón y Héctor Arsenio Suárez Mora; así como lo sostenido por el entonces procesado en la diligencia de indagatoria. 30. En efecto, el juzgado señaló que, de acuerdo con las anteriores pruebas y de acuerdo con la revista realizada al almacén de armamento de la Segunda Brigada, se advertía que faltaban 70 armas que se encontraban “en custodia” y 23 armas en “decomiso definitivo”. 31.

En la providencia, se expuso que el procesado narró en la indagatoria que al momento de recibir el cargo de almacenista le dieron la orden de firmar el acta de entrega sin verificar físicamente las armas. Además, cuando se realizó la revista al almacén todo el material se trasladó a la plaza 10 “Artículo 397. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. // Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. // Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”.

También expuso que, posteriormente se decomisaron armas a varios soldados que fueron sustraídas de la plaza cuando se realizó la revista. 32. El juzgado señaló que no podían ser admitidos los argumentos expuestos por el investigado, toda vez que, de acuerdo con las declaraciones rendidas por el MY. Jorge Francisco Pietro Castillo y el TC.

Pedro Rafael Moreno Gil, las armas que fueron encontradas en poder de los soldados no se encontraban relacionadas en el informe. Además, era muy difícil que esa cantidad de armas se perdieran en la revista, porque había seguridad en el lugar y era imposible que alguien pudiera hurtar un fusil sin que se detectara esa situación. 33.

En consecuencia, impuso la medida de aseguramiento porque las pruebas conducían a establecer que González Arévalo estaba en la obligación de responder por la custodia y seguridad de las armas, además de que se “sí se dio la apropiación de las armas perdidas”. 34. Sin embargo, para la Sala, no se cumplió con el segundo requisito exigido para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, debido a que no se contaba, por lo menos para ese momento, con un indicio grave de responsabilidad en contra del entonces procesado. 35.

En efecto, el juzgador no infirió de forma razonable que González Arévalo se hubiera apropiado de las armas faltantes en el inventario, justamente, la falta de claridad de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se perdieron las armas fue lo que conllevó a que posteriormente se cesara el procedimiento, pues, tal y como lo expuso la Fiscalía 12 Penal Militar de Brigadas: “[había] falta de demostración del momento y el lugar en el cual se produjo la pérdida de las armas objeto de custodia”. 36.

Adicionalmente, hubo una variación en la conducta investigada, ya que inicialmente se le atribuyó el delito de peculado por apropiación y luego la conducta punible de peculado culposo, situación que también evidencia la falta de rigor con se adelantó la investigación, y que no se contaba con una inferencia razonable de que el entonces procesado se hubiera apropiado de las armas que se perdieron, como lo indicó en ese momento el juzgado. 37.

Por lo tanto, la Subsección concluye la medida de aseguramiento que amparó el primer período de privación fue ilegal, dado que no se cumplieron los requisitos previstos por la norma para su imposición, pues no Radicación: 08001-23-31-000-2005-01049-01 (56.328) Actor: William Hernán González Arévalo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 16 se contaba con un indicio grave de responsabilidad para la conducta imputada, esto es, peculado por apropiación, razón por la que, la parte demandada deberá responder por el primer período de privación a título de falla del servicio. 38.

Frente al segundo período de privación, si bien no se aportó la decisión de 22 de octubre de 2002, mediante la cual se impuso la medida de aseguramiento. Al proceso se allegó el Auto de 17 de febrero de 2003, a través de la cual se declaró la nulidad de la aludida medida por falta de cumplimiento de los requisitos formales para su imposición11 y la decisión de 14 de abril de 2005 que cesó el procedimiento a favor del ahora demandante12, por lo que, de aquellas providencias es posible concluir que la medida de aseguramiento se profirió de manera ilegal. 39.

De acuerdo con el Auto que declaró la nulidad de la providencia de 22 de octubre que impuso la medida de aseguramiento13, la decisión no reunía los requisitos formales señalados por el artículo 523 del Código Penal Militar porque se limitó a: “trascribir en los hechos el resumen general de armas en custodia faltantes físicamente por inventario de los almacenes […] luego a citar las declaraciones […] sin que en este aparte se hiciera algún análisis del caudal probatorio allegado”, situación que a criterio del Tribunal Superior Militar vulneraba el debido proceso e imponía la declaratoria de nulidad de la imposición de la medida. 40.

En efecto, para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva debía argumentarse la inferencia razonable de responsabilidad del entonces procesado, por lo que, al limitarse a enlistar las pruebas que obraban en el proceso se infiere que se omitió elaborar la construcción argumentativa necesaria para sustentar el indicio grave de responsabilidad, necesario para el decreto de la medida. 41.

Como puede observarse, además de que, en el proceso penal no se probó la responsabilidad de González Arévalo en los hechos investigados, lo que llevó a cesar el procedimiento a su favor, la medida de aseguramiento decretada en el segundo período de privación también fue ilegal, en el entendido que, tampoco reunía los requisitos para su imposición, razón por la que la entidad demandada deberá ser condenada a título de falla del servicio. 42.

Además, si bien el Auto que cesó el procedimiento tuvo como fundamento el principio de in dubio pro reo, contrario a lo señalado en el 11 Folios 76 al 86 del cuaderno No. 1 del tribunal. 12 Folios 121 al 133 del cuaderno No. 1 del tribunal. 13 Folios 50 al 57 del cuaderno No. 3 del tribunal. Radicación: 08001-23-31-000-2005-01049-01 (56.328) Actor: William Hernán González Arévalo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 16 recurso de apelación, ello no es óbice para declarar la responsabilidad de la parte demandada, en la medida que, se le causó un daño al demandante a título de falla del servicio, como consecuencia de ilegalidad de las medidas de aseguramiento de detención preventiva decretadas en su contra en un proceso en el que no se logró desvirtuar su presunción de inocencia. 43.

En relación con las afirmaciones sobre la supuesta vulneración del artículo 466 del Código Penal Militar por la superación de los términos en que se mantuvo recluido el demandante, se reitera que, ante la falta de prueba de los períodos de duración de la privación de la libertad señalados en la demanda, así como de elementos que permitan determinar los plazos en que fueron dictadas, teniendo en cuenta el número de detenidos, por ejemplo, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre este punto. 2.5.

Entidad a la que se le atribuye el daño 44. En el presente asunto, la Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. De las pruebas que obran en el expediente, no se observa que el demandante hubiese desplegado ninguna actuación de la cual se pudiese predicar su incidencia en la causación del daño, por el contrario, su actuar se circunscribió a presentar argumentos y justificaciones, tendientes a demostrar su inocencia respecto del delito investigado. 45.

Ahora bien, la Subsección encuentra que el daño antijurídico devino del ejercicio de la función jurisdiccional a cargo de la Justicia Penal Militar, entidad que adoptó las decisiones que ordenaron la privación de la libertad de la víctima directa. Como lo ha sostenido la Corte Constitucional, esta no hace parte de la Rama Judicial, toda vez que si bien administra justicia, “lo hace de manera restringida, no sólo por los sujetos llamada a juzgar, sino por los asuntos de los cuales conoce”14.

Por su parte, los Decretos 1512 de 2000 y 49 de 2003 disponen que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar debe “[a]dministrar, de conformidad con las normas vigentes, los bienes y recursos destinados para el funcionamiento de la Justicia Penal Militar y responder por su correcta aplicación o utilización (…) [y] (…) [a]ctuar, previa delegación del Ministro de Defensa, como ordenador del gasto para el cumplimiento de las obligaciones que le correspondan”15. 46.

Sin embargo, como la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar hace parte de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, 14 Corte Constitucional. Auto No. 12 de 1994 y Sentencia C-037 de 1996. 15 Artículo 26 del Decreto 1512 de 2000. Radicación: 08001-23-31-000-2005-01049-01 (56.328) Actor: William Hernán González Arévalo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 12 de 16 que intervino en el proceso a través del Ejército Nacional y ejerció su representación en este proceso, se condenará al ministerio por los perjuicios causados con la privación injusta de la libertad del demandante. 47.

Así las cosas, se condenará a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional por los perjuicios causados con la privación injusta de la libertad de William Hernán González Arévalo a título de falla del servicio. 2.6. Liquidación de perjuicios 2.6.1. Perjuicios inmateriales 48. En relación con los perjuicios morales, la Sala considera que toda privación de la libertad causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, los cuales son presumibles respecto a la persona que sufre la detención, así como también respecto a su núcleo familiar más cercano, de acuerdo con las experiencias generalizadas en nuestro entorno. 49.

En la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 202116, la Sección Tercera estableció que los perjuicios morales pueden inferirse para la víctima directa, a partir de la prueba de la privación de la libertad. 50. Además, se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización, según el tiempo de privación de la libertad del afectado directo.

Así, si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, se debe indemnizar con una suma fija equivalente a 5 SMLMV. De ahí en adelante, por cada mes adicional transcurrido, se suma un monto de 5 SMLMV, y por cada día adicional al último mes transcurrido se debe sumar una fracción equivalente a 0,166 SMLMV, la cual se obtiene de dividir 5 SMLMV entre los 30 días que generalmente tiene un mes.

Lo anterior, hasta llegar a un tope de 100 SMLMV, correspondiente a las privaciones de la libertad con una duración igual o mayor a 20 meses. Con todo, la providencia contempla la posibilidad de superar dichos topes en casos en los que se demuestre una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio sufrido por las víctimas, sin embargo, esa indemnización no podrá superar en ningún caso el monto de 300 SMLMV para la víctima directa. 51.

Así las cosas, la Sala procede a liquidar los montos a reconocer por este concepto, debido a que no se desvirtuó la presunción de perjuicios morales sufridos por William Hernán González Arévalo, con ocasión de la privación 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de noviembre de 2021, exp. 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681).

Esta corporación ha definido dos categorías autónomas de perjuicio inmaterial, distintas al perjuicio moral, que son el daño a la salud (lesión a la integridad psicofísica de una persona) y la vulneración relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos. En este caso, no se demostró la afectación de las condiciones psicofísicas de los demandantes.

Si bien el demandante principal hizo referencia a sus precarias condiciones de salud para el momento en que inició la investigación penal militar en su contra, no se advierte que ellas tuvieran relación con la privación de la libertad aquí alegada. 53. No obstante, la Sala si advierte una afectación del derecho al buen nombre de la víctima directa.

En efecto, el ejercicio del poder punitivo del Estado se sustenta en la confianza legítima de toda la población, que lo acata porque presume su corrección. De manera que, una decisión de este tipo, en ausencia de un título jurídico que justifique la restricción del derecho a la libertad, conlleva necesariamente un menoscabo en la reputación de quien la soporta, como ocurrió en el presente asunto. 54.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, de la vulneración al buen nombre se deriva siempre y necesariamente un perjuicio sobre “la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás”17, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad18. Este asunto, ha sido considerado en la jurisprudencia un “factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad”19.

De ahí la gravedad del perjuicio que debe repararse con ocasión de la afectación al buen nombre del demandante principal. 55. Además, la adopción de una medida de restablecimiento del derecho al buen nombre de la víctima directa es una expresión propia de la justicia restaurativa impuesta a todo funcionario judicial, con la que se busca volver las cosas al estado anterior a la ocurrencia del hecho dañoso o, por lo menos, limitar sus consecuencias nocivas.

Por lo tanto, en este caso, procede la reparación, en los mismos términos, de los derechos vulnerados20. 17 Corte Constitucional. Sentencia C-489 de 2002. 18 Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 2016. 19 Corte Constitucional. Sentencia T-977 de 1999. 20 Si bien el esquema procesal previsto en el Decreto 1 de 1984 está regido por el clásico principio de justicia rogada, este ha sido objeto de flexibilización por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del propio Consejo de Estado, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial y la eficacia de los derechos fundamentales.

Así, por ejemplo, en Sentencia C-197 de 1999, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 1 de 1984), relativo al contenido de la demanda, “bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun Radicación: 08001-23-31-000-2005-01049-01 (56.328) Actor: William Hernán González Arévalo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 14 de 16 56.

Así las cosas, se ordenará a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional que emita un comunicado en el que se disculpe con William Hernán González por el perjuicio causado. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, dicho demandante deberá informar a esa entidad, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si ese documento solamente le será entregado en físico o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, por lo que, así procederá esta entidad una vez tengan conocimiento de esa decisión. De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima directa opta porque las disculpas se expresen de forma privada y así se cumplirá de manera inmediata. 2.6.2.

Perjuicios materiales 57. A título de lucro cesante, se solicitó el pago de $200.000.000 que, a juicio de la parte demandante, correspondía a los salarios que dejó de percibir la víctima directa cuando estuvo privada de su libertad. Está acreditado que, para el momento de la detención, William Hernández González Arévalo se desempeñaba como suboficial del Ejército Nacional.

De hecho, la investigación penal tuvo origen por el presunto incumplimiento de sus funciones. Sobre ese asunto, esta Corporación ha sido constante en sostener que, la medida de suspensión en el cargo de un empleado público, en virtud de una orden judicial proferida en una investigación, no extingue el vínculo laboral, razón por la cual, al levantarse la suspensión como consecuencia de la absolución del investigado, es procedente el reintegro del empleado, lo cual implica tanto su reincorporación al cargo, como el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo suspendido21. 58.

Por lo que, en ese supuesto, le correspondería al empleador pagar dichos montos y, ante su negativa, el demandante debía impugnar el acto administrativo con el fin de que se restablecieran sus derechos laborales, no siendo procedente esta acción para el pago de esas sumas, razón por la cual se negará la indemnización solicitada por este concepto. cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”.

Criterio igualmente sostenido, entre otras, por la Corte Constitucional en las Sentencias T-553 de 2012 y T-234 de 2017. 21 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de marzo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2003-00850-01(42877); asimismo, Sentencia de 23 de octubre de 2017, Exp. 15001-23-31-000-2005-03247-01(53945), Sentencia de 6 de julio de 2017, Exp. 41001-23-31-000-2005-11779-01(48773).

Costas 59. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto por el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia proferida el 16 de octubre de 2015 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Atlántico, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional responsable por los perjuicios causados al demandante, con ocasión de la privación injusta de la libertad de William Hernán González Arévalo, ocurrida el 22 de septiembre de 2002 y 17 de febrero de 2003.

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, la siguiente suma expresada en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia: Demandante Indemnización William Hernán González Arévalo 5 SMLMV CUARTO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional que emita un comunicado en el cual ofrezca disculpas a William Hernán González Arévalo por la afectación de su buen nombre, en los términos expuestos en esta decisión.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: NO CONDENAR en costas.

SÉPTIMO: EJECUTAR esta sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Radicación: 08001-23-31-000-2005-01049-01 (56.328) Actor: William Hernán González Arévalo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 16 de 16 OCTAVO: Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copia de la Sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 114 del Código General del Proceso.

NOVENO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA