Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., Diecinueve (19) de febrero de Dos mil Veintiséis (2026) La Sala decide el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, contra de la sentencia del Veintiuno (21) de mayo de Dos Mil Veinticuatro (2024), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Amanda Silva Duarte y Otros, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), demandó la nulidad del fallo disciplinario de primera instancia, de Veintitrés (23) de mayo de Dos Mil Trece (2013), expedido por la Procuraduría Regional del Huila, dentro del proceso disciplinario radicado IUS 2012- 33034 IUC -D- 2012-59-493365, mediante el cual, se dispuso su suspensión e inhabilidad en el ejercicio del cargo, por un término de tres meses; y del fallo de segunda instancia, de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, del treinta y uno (31) de julio de Dos Mil Trece (2013), que resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de los perjuicios morales, ocasionados al grupo demandante, con las decisiones disciplinarias.
Los hechos en que se fundan las pretensiones, se sintetizan de la siguiente manera: La señora Amanda Silva Duarte, ingeniera de profesión, se desempeñó como gerente de AGUAS DEL HUILA S.A. E.S.P., durante el periodo comprendido entre el Cinco (5) de octubre de Dos mil Diez (2010), hasta el Veintidós (22) de mayo de Dos Mil Doce (2012). Adelantó el proceso licitatorio AHLPOB02-011, cuyo objeto era la construcción del sistema de acueducto, en el corregimiento Bruselas municipio de Pitalito, departamento del Huila, por valor de $2.101.604.250.
El contrato fue adjudicado al CONSORCIO AGUAS BRUSELAS 2011, mediante Resolución No. 945 de Treinta (30) de diciembre de Dos Mil Once (2011). Según el pliego de condiciones, la selección del proponente se haría mediante orden de elegibilidad, estableciendo, además, las causales de rechazo de las propuestas, consignándose en el ítem 6.1, la causal relativa a que: “se compruebe confabulación entre los proponentes”.
Dos de los proponentes que participaron en el proceso licitatorio: CONSORCIO PITALITO 02 y el CONSORCIO AGUAS BRUSELAS 2011, tenían como denominador común, un mismo trabajador, el ingeniero IVÁN EDUARDO CANO ARIAS, quien ostentaba una doble condición entre los proponentes, puesto que, era consorciado y representante legal del Consorcio Pitalito 02, y al tiempo, hacía parte del equipo de trabajo, como ingeniero director de obra, ofrecido por el Consorcio Aguas Bruselas 2011.
La administración, a solicitud de parte, procedió a revocar el acto administrativo de adjudicación, mediante la Resolución No. 046 de Veintiséis (26) de enero de Dos Mil doce (2012). La Procuraduría Regional del Huila, mediante fallo de primera instancia, de veintitrés (23) de mayo de Dos Mil Trece (2013), sancionó disciplinariamente a la demandante, con suspensión del ejercicio del cargo por el término de tres meses, e inhabilidad especial por el mismo término, al incurrir en la falta disciplinaria consagrada en el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002.
La decisión fue confirmada por la Procuraduría Segunda delegada para la Contratación Estatal, el treinta y uno (31) de julio de Dos Mil Trece (2013). 1.2. Normas violadas y concepto de violación. La parte demandante, considera transgredida la Ley 1437 de 2011, artículos 137 y 138. La demandante sostuvo que, los servidores públicos, al ejercer sus funciones, están sometidos no solamente al imperio de la ley, sino además a que sus decisiones sean examinadas por los organismos de control respectivos, por la jurisdicción Contenciosa Administrativa y Penal, jurisdicciones que pueden estar o no de acuerdo, con los actos administrativos que a bien pudo proferir el servidor público, desde el punto de vista legal.
Enfatizó que, los actos administrativos de adjudicación de contratos son irrevocables, excepto si se comprueba que fueron obtenidos por medios ilegales, situación que fue advertida y examinada en el acto administrativo de revocatoria de la adjudicación, que se realizó en los precisos términos del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, debidamente motivada y fundamentada.
Indicó que, la Procuraduría determinó que la confabulación advertida en el acto de revocatoria, no estaba debidamente comprobada y contrariaba los principios de transparencia y moralidad, consagrados en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, afectando la excelencia en la función pública, además de un presunto abuso de poder, en los términos del artículo 8 y del artículo 24 de la Ley 80 de 1993; situación que, en criterio de la demandante, sí estaba edificada, con la participación de un consorciado en dos propuestas; porque independientemente que, las ofertas se abrieran por orden de elegibilidad, necesariamente, el ingeniero Iván Eduardo Cano Arias conocía de estas, en detrimento del principio de transparencia, moralidad y buena fe que rigen la contratación pública en Colombia.
Finalmente consideró que, los actos disciplinarios carecen de fundamento legal para continuar produciendo efectos jurídicos y por tanto, deben ser nulitados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. Contestación de la demanda. El Dos (02) de agosto de Dos Mil Dieciocho (2018), venció en silencio, el término que tenía la parte accionada Nación – Procuraduría General de la Nación, para contestar la demanda. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia proferida el Veintiuno (21) de mayo de Dos Mil Veinticuatro (2024), decidió: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de los fallos del 23 de mayo de 2013 y del 5 de junio ibídem, proferidos por la Procuraduría Regional del Huila y Procuraduría Segunda delegada para la contratación estatal respectivamente, dentro del proceso disciplinario con radicado IUS 2012-33034 y IUC-D-2012-59-493365, que sancionó a la señora Amanda Silva Duarte con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses.
SEGUNDO: ORDENAR a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que se eliminen las anotaciones que se hubieren efectuado de dichas sanciones en el registro de antecedentes disciplinarios de la señora Amanda Silva Duarte, específicamente en el Sistema de Sanciones y Causas de Inhabilidad –SIRI-.
TERCERO: CONDENAR a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que procede a pagar los salarios y demás emolumentos dejados de cancelar a la señora Amanda Silva Duarte, durante los tres (3) meses de la suspensión de su cargo como Gerente de Aguas de Huila SA ESP, debidamente indexados como se indicó en las consideraciones.
CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: NO CONDENAR en costas.
SEXTO: ORDENAR que en firme esta providencia, se archive el expediente una vez se dejen las respectivas constancias en el software de gestión.” El Tribunal consideró que, de acuerdo con la prueba testimonial acopiada al interior del proceso disciplinario, la revocación de la resolución de adjudicación, no fue declarada de oficio por la gerente de la entidad, sino, a instancias de otros proponentes legitimados para hacerlo.
Adujo que, a partir de la valoración del acervo probatorio, a la luz de la sana crítica y las reglas de la experiencia, no se advierte en el obrar de la gerente de Aguas del Huila, un interés en perjudicar al proponente favorecido o de favorecer a otro, sino de enmendar el yerro con el proponente excluido de manera indebida, y de cumplir el principio de transparencia en la contratación pública.
Enfatizó que, la decisión no fue tomada a la ligera, y estuvo precedida de la consulta con los asesores jurídicos contratados para dicha licitación, previa verificación del comité evaluador, integrado por un grupo de personas idóneas de diferentes especialidades, que llegaron a la conclusión que, existía confabulación entre dos proponentes, es decir, la decisión no fue arbitraria, ni caprichosa, sin abuso de poder, concluyendo en la falsa motivación. Advirtió que, en las actas de conformación de los consorcios Aguas Bruselas 2011, del 15 de diciembre de 2011 y Consorcio Pitalito 02, del 15 de diciembre de 2011, efectivamente el ingeniero Iván Eduardo Cano Arias, aparece con una participación del 50% y 22% respectivamente, en tales consorcios, por lo que, su condición en el primer consorcio, no era solo de integrante del equipo de trabajo, sino que, tenía una participación porcentual en los resultados del contrato, lo que permite inferir que, esperaba obtener un beneficio económico, en cualquiera de las dos propuestas, que llegara a ser adjudicataria de la licitación. Concluyó que, la participación del ingeniero Cano Arias, no fue un hecho fortuito, sino un acuerdo de voluntades con los integrantes de cada uno de dichos consorcios para participar en la licitación, apoyando intereses contrarios, pues cada consorcio aspiraba a ganar la adjudicación, lo cual corresponde a la confabulación que investigó la demandante, en su calidad de gerente de la entidad contratante y logró hacerla evidente.
Consideró que, la actuación de la demandante, justamente estuvo encaminada a salvaguardar los principios de la contratación estatal, (legalidad, debido proceso y transparencia). Reprochó que, el operador disciplinario, al analizar la conducta de la investigada, se centró en manifestar que, su conducta es constitutiva de falta disciplinaria, por haber revocado el acto administrativo de adjudicación, sin comprobar la confabulación entre los proponentes, pero, sin señalar que, el actuar de la señora Silva Duarte, fue precisamente amparado en los principios de transparencia y legalidad.
Adicionalmente, se aparta de la concreción de la falta en la desviación de poder, porque, en criterio del Tribunal Administrativo del Huila, la valoración de los testimonios y actas del comité evaluador en su conjunto, permiten concluir que, la gerente tomó una decisión de revocación a instancias de un proponente, previa consulta con los asesores y sin asomo de intención de favorecer al proponente victorioso, sino, en aplicación del principio de transparencia, que permitió corregir los errores cometidos, al excluir un proponente habilitado, e incluir proponentes confabulados para presentarse al concurso, evidenciando el respeto de la investigada, por los principios de la contratación estatal y el debido proceso en el proceso licitatorio, pues todas las actuaciones fueron debidamente notificadas y motivadas.
Igualmente, se apartó de la culpa grave edificada por la Procuraduría, teniendo en cuenta que, la revocación no fue producto de la decisión unilateral de la gerente, sino previa consulta con los asesores y evaluación del comité, lo cual fue desconocido en los fallos disciplinarios. Relacionó el proceso penal surtido con ocasión de los presentes hechos, indicando que, actualmente se encuentra pendiente de resolverse el recurso de casación, indicando que, aunque en primera instancia fue establecida la responsabilidad penal de la gerente de Aguas del Huila SA ESP, por el delito de indebida celebración de contratos, por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva – Huila, en segunda instancia la decisión fue revocada y la señora Silva Duarte, absuelta.
Asimismo, referenció el proceso de controversias contractuales, en el que se solicitaba la nulidad de la Resolución que revocó la adjudicación y la nulidad del contrato suscrito con el consorcio Acueducto Pitalito, señalando que, con sentencia del 30 de abril de 2019, se declaró la nulidad parcial de la Resolución 046 del 2012, por encontrar una falsa motivación, en cuanto a la revocatoria por no probar la confabulación, más no, una desviación de poder, porque ello no quedó demostrado y además porque la demandada actuó bajo el amparo de los principios de la contratación estatal, decisión confirmada por el Consejo de Estado, concluyendo que, la actuación de la disciplinada pudo ser errada, pero no generadora de una falta disciplinaria, tal como fue señalado por la Corporación, al indicar que, no presenta desviación de poder, la conducta por la cual fue sancionada la demandante.
Bajo estos presupuestos, declaró la nulidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia y, a título de restablecimiento del derecho, dispuso la cancelación de la anotación disciplinaria en el registro de antecedentes disciplinarios, y el pago de emolumentos salariales dejados de percibir, en el tiempo que estuvo suspendida; negando el reconocimiento de perjuicios morales, ante la falta de prueba sobre su causación. 4.
El recurso de apelación. La parte demandada, apeló la decisión de primera instancia, aduciendo que, la resolución del problema jurídico se sustentó en una valoración del material probatorio evacuado en sede administrativa, y no expone porqué, las decisiones disciplinarias desconocen aquellas normas superiores en que deberían fundarse, para determinar su nulidad.
Insistió que, los actos demandados estructuran el principio de legalidad y bajo los postulados de los principios de especialidad y subsidiariedad, en un juicio de adecuación que encuadra el comportamiento de la accionante con el componente reprochable del ilícito disciplinario, fundamentado en el incumplimiento de sus deberes funcionales como directora de entidad estatal que emite actos administrativos, desatendiendo los postulados que la legalidad le exigía en el instante, como es la adecuada motivación en la revocatoria del acto de adjudicación de proceso de contratación pública.
A partir de tal consideración, reiteró que, la esencia del derecho disciplinario es el incumplimiento de los deberes funcionales, no el resultado de un comportamiento del servidor público, indicando que, no se está en la órbita de la responsabilidad subjetiva por los resultados o efectos generados, debido a que, el juicio de valoración, esencialmente determina el incumplimiento de un deber funcional sin justificación alguna, que define la ilicitud sustancial del comportamiento y por ende la necesidad de la sanción disciplinaria.
Indicó que, la decisión de primera instancia, no efectúa un análisis conforme a la exigencia del principio de ilicitud sustancial, para que el A-quo concluya que, al estar estos mismos hechos, en trámite de recursos de casación en la jurisdicción ordinaria, se desvirtúa el obrar antijurídico de la disciplinada, es decir, está sometiendo la ilicitud sustancial, que consiste en el incumplimiento de los deberes funcionales sin justificación alguna, con un juicio de valor que desconoce absolutamente las normas rectoras de la ley disciplinaria, porque, no puede concluirse que el obrar antijurídico de un servidor público en materia disciplinaria, se desvirtué con las labores que desarrolle en su defensa en otras jurisdicciones, desatendiendo el análisis adecuado y oportuno de la esencia del derecho disciplinario.
Arguye que, el A quo define como medio de prueba para descartar la ausencia de tipicidad disciplinaria, que el Consejo de Estado en sentencia de 26 de julio de 2021, advierte que la accionante comente errores en su actuación, pero que esto no genera una falta disciplinaria, conclusión que no se encontró en el contenido de dicha providencia judicial, emitida en el trámite de segunda instancia del radicado 41001233300020130021700, es decir, se asume como argumento de resolución de problema jurídico, un juicio que no está inmerso en el medio de prueba documental.
Adicionalmente, expresó que el A quo, se centró en señalar que no hay culpabilidad, porque la disciplinada consultó asesores y a un comité de evaluación, y prescinde de analizar la culpa grave, como elemento definido en la omisión cometida por la accionante; no hay análisis esencial de este elemento, que permita establecer que, en realidad la Procuraduría falló en el análisis de culpabilidad en el respectivo juicio de reproche, sin advertir que, la culpabilidad no fue sometida como objeto de litigio, ni en el planteamiento del problema jurídico que debía resolver el juzgador, porque aquel solo plantea reproche en el juicio de adecuación típica.
Finalmente, concreta que, el problema jurídico planteado, establece como objeto de definición, la vulneración del debido proceso, pero toda su argumentación se centra en exponer la valoración que le da a las pruebas testimoniales, documentales y a la versión libre de la disciplinada, es decir, no expone cual vía de hecho, cometida por la accionada, es la que genera la violación al debido proceso, al punto que, el Tribunal define la nulidad, con lo que considera, es la adecuada valoración de los medios de prueba, y no por elementos estructurales del principio de legalidad, para concluir que hubo violación de la norma superior, que exige el debido proceso en las actuaciones administrativas sancionatorias del Estado. 5.
Trámite del recurso de apelación Mediante auto del Diez (10) de octubre de Dos Mil Veinticinco (2025) el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación, y, de acuerdo con el numeral 5° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer, si debe revocarse la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró la nulidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, en tanto no se lograron establecer, las vías de hecho que afectaran el derecho fundamental al debido proceso, en la actuación disciplinaria, en la concreción de la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad.
Con el propósito de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3. Actuación disciplinaria. 2.4. Caso concreto. 2.3. La actuación disciplinaria En el presente asunto, la actuación disciplinaria, inició con la solicitud de intervención a prevención, elevada por el señor Carlos Eduardo Rojas Zambrano, en su calidad de representante legal del Consorcio Bruselas 2011, proponente dentro del proceso de licitación pública No. AHLPOB02-011, del Treinta (30) de Enero de Dos Mil Doce (2012), ante la revocatoria directa, contenida en la Resolución No. 046 de 2012, de la adjudicación del del proceso licitatorio, efectuado por Aguas del Huila S.A, E.S.P, mediante Resolución No. 945 de 30 de diciembre de 2011.
El Procurador Regional del Huila, presentó informe de finalización, dentro de la actuación preventiva IUS 2012-33034 (AP-31-2012), el Catorce (14) de Febrero de Dos Mil Doce (2012), en el que concluyó: «Se observa que los presuntos motivos de ilegalidad o que conllevaron a expedir el acto administrativo de revocatoria directa, no son claros, surgiendo un presunto abuso de autoridad o función pública, por parte de la Gerencia de Aguas del Huila S.A E.S.P., al expedir el susodicho acto administrativo de revocatoria directa.» Por Auto No. 070 del Nueve (09) de Abril de Dos Mil Doce (2012), la Procuraduría Regional del Huila, ordenó indagación preliminar en averiguación, contra la señora Amanda Silva Duarte, en su calidad de Gerente de Aguas del Huila S.A. E.S.P. El Dieciséis (16) de agosto de Dos Mil Doce (2012), la señora Amanda Silva Duarte, rindió versión libre, en su calidad de gerente de la Empresa Aguas del Huila S.A., E.S.P. Por auto del Cuatro (04) de Octubre de Dos Mil Doce (2012), emitido por la Procuraduría Regional del Huila, se decretaron pruebas dentro del proceso con radicación No. IUS 2012-33034 IUC-D-2012-59-493365.
El Once (11) de Octubre de Dos Mil Doce (2012), se recepcionó la ampliación y ratificación de queja, del señor Carlos Eduardo Rojas Zambrano, adelantada en desarrollo de la indagación preliminar, en la misma fecha, se recibieron las declaraciones juramentadas de los señores Luis Humberto Tovar Trujillo, Armando Albarracín Palomino, Salomón Barragán Clavijo y Yesid Rojas Peña. Mediante auto de Dieciocho (18) de Abril de Dos Mil Trece (2013), se dispuso adelantar el proceso verbal y citar a audiencia. La audiencia se instaló el Siete (7) de mayo de Dos Mil trece (2013), en la cual la señora Amanda Silva Duarte rindió versión libre y se recepcionó la ampliación de la declaración del señor Luis Humberto Tovar Trujillo.
El 20 de mayo siguiente, se presentaron alegatos de conclusión. El Veintitrés (23) de Mayo de Dos Mil Trece (2013), se profirió fallo disciplinario de primera, a través del cual se sancionó a la señora Amanda Silva Duarte, en su condición de Gerente de Aguas del Huila S.A. E.S.P., con suspensión en el ejercicio del cargo, por tres (03) meses, e inhabilidad especial por el mismo término. Apelada la decisión, se profirió fallo de segunda instancia, el Treinta y Uno (31) de Julio de Dos Mil Trece (2013), mediante el cual, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, confirmó la decisión. 2.4.
Caso concreto En el presente asunto, la actuación disciplinaria tuvo su génesis en el proceso de licitación pública No. AHLPOB02-011, cuyo objeto fue la “CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO EN EL CORREGIMIENTO BRUSELAS MUNICIPIO DE PITALITO DEPARTAMENTO DEL HUILA”, adelantado por la empresa Aguas del Huila S.A. ESP, a partir de la expedición de la Resolución No. 046 de Veintiséis (26) de enero de Dos Mil Doce (2012), por medio de la cual, la señora Amanda Silva Duarte, en calidad de gerente, revocó de manera directa, la Resolución 945 del Treinta (30) de diciembre de Dos Mil Once (2011), por medio de la cual, adjudicó el referido contrato al consorcio Aguas Bruselas 2011.
De acuerdo con la Resolución No. 046 de Veintiséis (26) de enero de Dos Mil Doce (2012), la revocatoria directa del acto de adjudicación, fue solicitada por dos proponentes, quienes, entre otros cuestionamientos, señalaron que, de acuerdo con el pliego de condiciones, una de las causales de rechazo de las propuestas, era la comprobada confabulación entre los proponentes.
La motivación del acto administrativo, se edificó en: «El consorcio Aguas Bruselas 2011, quien resultara adjudicatario de la decisión administrativa contenida en la Resolución No. 945 del 30 de Diciembre de 2011" POR MEDIO DE LA CUAL SE ORDENA LA ADJUDICACIÓN DEL PROCESO No. AHLPOB02-011 CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO EN EL CORREGIMIENTO BRUSELAS MUNICIPIO DE PITALITO DEPARTAMENTO DEL HUILA, en el proceso de evaluación de la propuesta presentada este, por error involuntario, de buena fe, atribuible a la Empresa AGUAS DEL HUILA S.A. E.S.P., a través de su equipo evaluador, no advirtió que el Ingeniero Iván Eduardo Cano Arias, quien se identifica con la Cédula de Ciudadanía No. 79.521.062, y matrícula profesional No. 25202-48421 de CDN, Consorciado y representante legal del Consorcio Pitalito 02, integraba o participaba como parte del Equipo de Trabajo Ofrecido por el Consorcio Aguas Bruselas 2011, al encontrarse carta de compromiso en la cual él se comprometía a prestar sus servicios como Ingeniero Director de Obra, situaciones fácticas que sin duda y sin equívoco alguno, permiten comprobar que hubo confabulación entre proponentes y existían intereses recíprocos entre integrantes del Consorcio Pitalito 02 y Consorcio Aguas Bruselas 2011, constituyéndose en lo que la Ley ha establecido como "adjudicación por medios ilegales".
"Las causales de rechazo por confabulación de proponentes y por intereses patrimoniales entre proponente o integrantes de consorcios o unión temporales, lo que busca evitar es que en el proceso participen concurrentemente proponentes vinculados entre sí jurídicamente por una relación que imponga obligaciones, por lo menos a uno de ellos en beneficio de otro; u obligaciones y derechos recíprocos, en lo que sería una relación conmutativa" Puede decirse que, las conductas mencionadas por los proponentes Consorcio Aguas Bruselas 2011 y Consorcio Pitalito 02, indujeron a incurrir en error a la Empresa AGUAS DEL HUILA S. A. E.S.P., pese a que es deber de los proponentes y contratistas que participaron en el proceso No. AHLPOB02-011, cuyo objeto comprende la "CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO EN EL CORREGIMIENTO BRUSELAS MUNICIPIO DE PITALITO DEPARTAMENTO DEL HUILA", haber declarado bajo la gravedad de juramento que actúan sin incurrir en inhabilidades, incompatibilidades ni conflicto de intereses, lo que conduce erradicar la confianza legitima, entre proponentes y la Empresa, por el desconocimiento al principio de la buena fe, columna vertebral del Proceso Contractual.
“La buena fe exige un comportamiento acorde con la obligación que asume cada una de las partes; ella no es una regla exclusiva de la administración. El proponente también debe acatarla en la elaboración de su oferta, so pena de que al presentar una propuesta, incompleta, confusa, ambivalente, artificial, etc. sea descalificada, lo que ocurriría por ejemplo con quienes formulen propuestas en condiciones económicas artificialmente bajas o que se base en información no verídica, o que oculten las prohibiciones o causales de inhabilidad o incompatibilidad en que estén incursos, dando lugar al fracaso de la contratación o que se celebre el negocio jurídico afectado de nulidad, tal como se analiza en el capítulo séptimo. Debe, por tanto, abstenerse de suministrar datos inexactos o desfigurados para obtener una adjudicación. Toda actuación fraudulenta le acarreará las sanciones económicas y personales, en cuanto con ellas se afecte a la entidad o a quienes intervienen en la contratación, de conformidad con el Articulo 52 de la Ley 80 de 1993" Por las anteriores consideraciones, la Empresa AGUAS DEL HUILA S.A. E.S.P., procederá a revocar la Resolución No. 945 del treinta (30) de Diciembre de dos mil once (2011), por medio de la cual adjudicó al Consorcio Aguas Bruselas 2011 el proceso No. AHLPOB02-011 "CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO EN EL CORREGIMIENTO BRUSELAS MUNICIPIO DE PITALITO DEPARTAMENTO DEL HUILA".
Reiteramos, en tal virtud, serán los oferentes no favorecidos así como la misma administración, quienes en realidad de verdad ostentan un interés legítimo para demandar el Acto de Adjudicación, haciendo uso en este caso concreto de la Revocatoria directa, en el entendido de haberse obtenido la adjudicación por medios ilegales o ilícitas, en tanto podrían alegar que fueron privados injustamente del derecho a ser adjudicatarios, o se vieron afectados con la adjudicación, en orden a proteger un derecho subjetivo que se estima vulnerado por el acto que se pretende sea revocado (resalto).
Cabe advertir adicionalmente, que los efectos de esta determinación, recaen también en el Consorcio Pitalito 02, por ser la conducta de su representante legal. concurrente con la conducta en que incurrió el Consorcio Aguas Bruselas 2011, en consecuencia, los efectos son para los dos proponentes, atendiendo al principio de igualdad, además, atendiendo al principio que exige la aplicación del mismo derecho o solución jurídica cuando se presentan los mismos hechos o causas generadoras con los mismos efectos, en consecuencia, será otra razón adicional para rechazar la propuesta del Consorcio Pitalito 02, y así se deberá declarar en la parte resolutiva del presente Acto Administrativo.» En el auto que cita a audiencia dentro del procedimiento verbal, la Procuraduría Regional del Huila, imputó el siguiente cargo: En el fallo disciplinario de primera instancia, en el acápite de la valoración jurídica del cargo único, la Procuraduría concluye que, con la revocatoria del acto de adjudicación, efectuada por la señora Silva Duarte, se desconoció el principio de moralidad, al no evidenciar, ni determinar los medios ilegales que exige la norma, en el hecho que, un consorciado y representante legal de un proponente, participe en el equipo de trabajo, como ingeniero de obra, de otro proponente; afectando la excelencia de la función pública y el principio de moralidad.
Adicionalmente, encontró comprometido el principio de la contratación estatal de transparencia, ante la estructuración de un abuso de poder, «porque la ley no inhabilita al proponente al que le fue adjudicado el proceso de selección, por el solo hecho de que su director de obra sea a su vez el representante legal de otro Consorcio proponente en la misma licitación, ni tampoco se demostró que existía confabulación entre los dos proponentes y por lo tanto no existe causal de revocatoria directa del acto administrativo, lo que significa que la Señora AMANDA SILVA DUARTE, abusando de su poder como Gerente de Aguas del Huila revocó el acto administrativo de adjudicación de la Licitación Pública No. AHLPOB02-011, sin comprobar la confabulación que adujo, y sin demostrar los medios ilegales por los que se obtuvo el acto administrativo de adjudicación.» Advirtió el operador disciplinario que, la confabulación dispuesta en el pliego de condiciones, como causal de rechazo de las propuestas, contiene un ingrediente normativo, que constituye la exigencia de comprobar la confabulación, debiendo estar debidamente fundamentada, y no por el capricho, la mera interpretación o especulación de la administración; aspecto que descartó en el proceso de licitación, afirmando: «En el asunto que nos ocupa, no se puede asegurar que los proponentes miembros del CONSORCIO PITALITO 02 y los miembros del CONSORCIO AGUAS BRUSELAS 2011, se hayan confabulado, es decir, se hayan puesto de acuerdo para perjudicar a terceros o para algo ilícito, por el simple hecho de que el Ingeniero Ivan Eduardo Cano Arias, Consorciado y Representante Legal del CONSORCIO PITALITO 02, haya participado en el Equipo de Trabajo como Ingeniero Director de Obra ofrecido por el CONSORCIO AGUAS BRUSELAS 2011, máxime atendiendo la mecánica de la Licitación No. AHLPOB02-011 adelantada por Aguas del Huila S.A. E.S.P.; ya que en relación con la evaluación de las propuestas, éstas NO se abrían todas al tiempo, sino que una por una, lo que significa que si se abre la primera propuesta y esta cumple, no se abren más propuestas, o si por el contrario, si ésta no cumple se abre otra propuesta y así sucesivamente hasta la que cumpla.
(…) Otro argumento importante del despacho para sostener en esta instancia que NO se comprobó la confabulación entre proponentes, es que respecto de los miembros del CONSORCIO AGUAS BRUSELAS 2011, representado por CARLOS EDUARDO ROJAS ZAMBRANO, se desprende que el único y principal interés de este proponente (Consorcio), es de que su propuesta resultara ganadora, en tanto que si no fuera así, no se beneficiarían en nada si resultara ganadora la propuesta del CONSORCIO PITALITO 02, el cual está integrado por MARICELA ROA GIRON, IVAN EDUARDO CANO ARIAS, JAMES ANDRADE ZAMBRANO Y RAUL FERNANDO CANO ARIAS, de conformidad con el Acta de Conformación de Consorcios.
Pues de no hay evidencia alguna que permita inferir que los miembros de los dos mencionados consorcios se hayan puesto de acuerdo en favorecerse al salir ganador cualesquiera de ellos en la adjudicación de la licitación. Ahora, ante la posibilidad que tenía de ganar la propuesta del CONSORCIO AGUAS BRUSELAS 2011, lo que implicaría es que el Ingeniero IVAN EDUARDO CANO ARIAS, al no ser miembro del consorcio, era eventualmente un trabajador en su condición de Director de Obra, es decir, ganaría llanamente un salario u honorario, más no se hacía partícipe de las utilidades del Consorcio.
Con estas explicaciones se concluye que no hay prueba alguna o evidencia en que los miembros de estos dos consorcios CONSORCIO AGUAS BRUSELAS 2011 y CONSORCIO PITALITO 02 se hayan confabulado, es decir, se hayan puesto de acuerdo para perjudicar a terceros o para algo ilícito, máxime atendiendo la mecánica de la Licitación No. AHLPOB02-011 adelantada por Aguas del Huila S.A. E.S.P.; ya que en relación con la evaluación de las propuestas, éstas NO se abrían todas al tiempo, sino que una por una, lo que significa que si se abre la primera propuesta y esta cumple, no se abren más propuestas, o si por el contrario, si ésta no cumple se abre otra propuesta y así sucesivamente hasta la que cumpla.
Este trámite está descrito y señalado en el 5.9 de los pliegos de condiciones, más exactamente en su segundo inciso como se indicó líneas atrás. (…)» (sic) Adicionalmente, la decisión disciplinaria cuestionó la inmersión de los proponentes, en causal de inhabilidad, enfatizando en su carácter taxativo, de acuerdo con las normas que rigen la contratación estatal.
Entre tanto, en alusión a los medios ilegales o fraudulentos, concluyó que, le correspondía a la gerente, tener evidencia de aquellas usadas de manera abrupta o incontrovertibles, para obtener el acto administrativo de adjudicación del contrato de obra, en ausencia de los cuales, consideró que se edificaba el cargo. Por su parte, el fallo disciplinario de segunda instancia, concretó el compromiso del principio de moralidad administrativa, en la imposibilidad de revocar el acto de adjudicación del contrato, sin sustento alguno, generando un desmedro al adjudicatario; aduciendo además que, de no estar de acuerdo con la adjudicación, debió proceder a demandar su propio acto u obtener autorización del asignado; adicionalmente, avaló la tesis de la primera instancia respecto del compromiso del principio de transparencia. Ahora bien, en el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo del Huila de cara al elemento tipicidad, se concluyó que, contrario a lo advertido por las decisiones disciplinarias, sí quedó acreditada la confabulación de los proponentes, en tanto el ingeniero Iván Eduardo Cano Arias, aparece con una participación del 50% y 22% respectivamente, en tales consorcios, por lo que, su condición en el primer consorcio, no era solo de integrante del equipo de trabajo, sino que, tenía una participación porcentual en los resultados del contrato, lo que permite inferir que, esperaba obtener un beneficio económico, en cualquiera de las dos propuestas que llegara a ser adjudicataria de la licitación y por lo tanto, hubo un acuerdo de voluntades con los integrantes de cada uno de dichos consorcios para participar en la licitación, lo cual, corresponde a la confabulación que investigó la demandante, en su calidad de gerente de la entidad contratante y logró hacerla evidente; actuación encaminada a salvaguardar los principios de la contratación estatal, (legalidad, debido proceso y transparencia).
Entre tanto, la desviación de poder, la confrontó con los testimonios y actas del comité evaluador, para concluir que, la gerente revocó el acto de adjudicación de la licitación a instancias de un proponente, previa consulta con los asesores y sin asomo de intención de favorecer al proponente victorioso, sino, en aplicación del principio de transparencia, que permitió corregir los errores cometidos, al excluir un proponente habilitado, e incluir proponentes confabulados para presentarse al concurso, evidenciando el respeto por parte de la investigada, a los principios de la contratación estatal y el debido proceso en la etapa precontractual, pues todas las actuaciones fueron debidamente notificadas y motivadas.
Para ahondar en el argumento de apelación, según el cual, la decisión de primera instancia, no establece cuáles son los yerros contenidos en los fallos disciplinarios, frente a cada uno de los elementos de la responsabilidad, que comprometieron el debido proceso, la Sala debe señalar que, en el contexto del control integral a las decisiones disciplinarias, el requisito de la tipicidad ha sido estudiado en diversas oportunidades por esta Corporación, entre ellas, en sentencia del 21 de octubre de 2021, donde se dijo «el principio de tipicidad en materia disciplinaria está integrado por la definición previa de la falta en la ley (principio de legalidad) y por la obligación del ente disciplinario de determinar la conducta objeto de reproche y la sanción (subsunción típica).
Entonces la autoridad disciplinaria al formular el cargo debe encuadrar la situación fáctica en la norma que describe correctamente la falta con el fin de garantizar los elementos del citado principio». Acorde con lo anterior, tenemos que, la falta disciplinaria impuesta por parte de la Procuraduría, fue la prevista en el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2011, relativa a «participar en la etapa precontractual, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», la cual, se estructuró a partir del quebrantamiento del principio de moralidad administrativa, contenido en el artículo 209 constitucional, así como, en el principio de transparencia, al que se refiere el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, ante un abuso de poder, al revocar el acto de adjudicación de la licitación No. AHLPOB02-2011, sin acreditar la confabulación de los proponentes, ni las actuaciones fraudulentas para dicho fin.
De conformidad con el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, «El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.» Por su parte, el pliego de condiciones del proceso de licitación pública AHLPOBO02-011, en su apartado, 6.1, al establecer las causales de rechazo de las propuestas, estipuló: «- No haya correspondencia entre el objeto social del oferente y el objeto de la presente contratación. - Se compruebe confabulación entre los proponentes. - El proponente haya tratado de interferir, influenciar, informarse indebidamente en el análisis de las propuestas. - Existan varias propuestas hechas por el mismo proponente, bajo el mismo nombre o con nombres diferentes. - Las propuestas estén incompletas en cuanto a que no cumplen lo especificado o dejen de incluir alguno de los documentos que de acuerdo con el Pliego se requiera adjuntar a la propuesta, y dicha deficiencia impida la evaluación objetiva de la propuesta. - No se allegue la información solicitada con el fin de aclarar la propuesta, hacerlo en forma incompleta o extemporánea sobre documentos que sean objeto de participación y verificación. En dicho evento los oferentes no podrán complementar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas - Cuando un proponente o alguno de los integrantes del consorcio o unión temporal tenga intereses patrimoniales en otra persona jurídica que presente propuesta, es decir, cuando se trate de propuestas que correspondan a sociedades que tengan socios comunes, excepto cuando se trate de sociedades anónimas. - Cuando la propuesta sea presentada por el cónyuge o compañero permanente o quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente presente propuesta para esta contratación. - Cuando no se anexe la copia solicitada de la propuesta. - Cuando el proponente o los integrantes del Consorcio o Unión Temporal no se encuentran clasificados en la actividad, especialidad y grupo requeridos, o no se encuentre vigente. - No cumplir con la capacidad residual de contratación mínima exigida o no adjuntar el Anexo No. 3. - En caso de no allegarse la póliza, y en caso de solicitarse que esta no se haya expedido antes del cierre del proceso referido. - Cuando la propuesta supere el valor del presupuesto oficial, o cuando el valor total de la propuesta se considere artificialmente bajo. - Cuando se presenten dentro de la propuesta, documentos que contengan datos inexactos, tachaduras, borrones o enmendaduras que den lugar a diferentes interpretaciones o que induzcan a error, siempre y cuando tales documentos aludan a factores de selección o sean necesarios para la comparación de las ofertas - Las demás estipuladas en el contenido de los presentes pliegos.» De conformidad con la Resolución No. 046 del Veintiséis (26) de Enero de Dos Mil Doce (2012), la revocatoria directa de la adjudicación del contrato, partió de la presunta confabulación entre proponentes, derivada de la participación del ingeniero Iván Eduardo Cano Arias, quien fungía como consorciado y representante legal de un proponente, como director de obra, para otro proponente.
Tal como lo advierten las decisiones disciplinarias, de cara a las excepciones para la revocatoria directa del acto administrativo de adjudicación del contrato estatal, la actuación así descrita, no constituye ni inhabilidad, ni incompatibilidad, como tampoco un acto ilegal o fraudulento, y en menor medida, una comprobada confabulación. Lo anterior si se tiene en cuenta que, en el marco legal que rige la contratación estatal, no está prevista esta situación, y el pliego de condiciones de la licitación pública AHLPOBO02-011, norma que regía el proceso precontractual, no tenía descrito este caso, como constitutivo de rechazo de la propuesta.
En este punto, resalta la Sala que, pese a que una de las causales de exclusión de las propuestas, correspondía a la comprobada confabulación entre proponentes, no se especificó qué conductas tenían esta connotación. Por esta razón, tanto el cargo enunciado en el auto que citó a audiencia, así como el fallo disciplinario de primera instancia, partió del lenguaje general, de lo que debía entenderse por confabulación, contenido en el diccionario de la Real Academia Española, relativo a “ponerse de acuerdo varias personas en algún negocio ilícito”, para desestimar que, haya existido al interior de las propuestas descartadas, tal situación. A la misma conclusión se arribó en el proceso de controversias contractuales con radicación 41 001 23 33 000 – 2013 – 00217 – 00, adelantado ante el Tribunal Administrativo del Huila, a efectos de la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 046 del Veintiséis (26) de Enero de Dos Mil Doce (2012), que en sentencia de Treinta (30) de abril de Dos Mil Diecinueve (2019), al declarar la nulidad del acto de revocatoria directa, razonó: «Como se aprecia, Aguas del Huila encontró fundada la confabulación de los proponentes, esto es, del consorcio Aguas Bruselas 2011 y el Consorcio Pitalito 02, solo por el hecho de que el ingeniero Iván Eduardo Cano Arias hizo parte del equipo de trabajo del primer consorcio y era a su vez, consorciado y representante legal del segundo, sin embargo la Sala no comparte dicha postura.
Es que el acto de revocación no indicó cual fue efectivamente el acuerdo entre éstos, el medio ilegal o la presunta actuación dolosa y fraudulenta de los proponentes para que la adjudicación se inclinara a favor de la actora, de ahí que los aspectos configurativos de dicha ilicitud que se señalaron en el alegato de conclusión, aunque pudieron presentarse, no fueron invocados al tiempo de la decisión y tampoco se demostraron en el presente plenario.
La Sala resalta que las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y el pliego de condiciones no establecían prohibición (inhabilidad e incompatibilidad) alguna que impidiera a un consorciado ser partícipe del equipo de trabajo de otra propuesta en la misma licitación, máxime cuando éstas son de derecho estricto, de interpretación restrictiva, de régimen taxativo y expreso, de imposible interpretación o aplicación analógica y por tanto, no le era exigible dicha prohibición al Consorcio Aguas Bruselas 2011.
Así, en el numeral 3.3.6 del pliego de condiciones (f. 283, C. 2 Ant. Adtvos) se estableció que el proponente debía ofertar como equipo de trabajo mínimo un director de obra y un residente, advirtiendo que “El Proponente no podrá hacer parte del equipo de trabajo ofrecido y que sea objeto de puntuación en su propuesta, so pena de entenderse que no ofertó el profesional para el cual se acredita”; o sea que la prohibición se radicó en el proponente.
El numeral 6.1 de dicho pliego (f. 298, C. 2 Ant. Advos) agregó como causal de rechazo: “cuando se trate de propuestas que correspondan a sociedades que tengan socios comunes, excepto cuando se trate de sociedades comunes” y ello no se predica de los consorcios presuntamente confabulados porque ellos no tienen la condición de sociedades ni se demostró que las propuestas presentadas fueran conjuntas, confabuladas o consensuadas para hacer aparecer información o datos inexactos al tiempo de la valoración de las mismas.
En tales prohibiciones no se demostró que estuviere incurso el Consorcio Aguas Bruselas 2011, al ofertar la propuesta e incluir dentro de su equipo de trabajo como director de obra, a quien fungía dentro de la misma licitación como representante legal de otro consorcio proponente, pues dichos supuestos fácticos no encuadran dentro de las prohibiciones del pliego aludidas.
(…) De lo analizado concluye el Tribunal que resultaba habitual en los procesos licitatorios adelantadas por Aguas del Huila que un proponente hiciera parte del equipo de trabajo de otro consorcio participante, sin que se hubiera objetado o penalizado dicha práctica dentro de los procesos contractuales adelantados. A dichas declaraciones el Tribunal les da credibilidad desechando la tacha que a los mismos propuso la demandada (f. 242 y CD, C. principal 2), pues el hecho de que el ingeniero Cano Arias hubiere sido la persona que conllevó a que se pensara que hubo confabulación para la adjudicación del contrato, no hace que se afecte su credibilidad, por el contrario al haber sido parte del equipo de trabajo del Consorcio Aguas Bruselas 2011 y a su vez representante legal del Consorcio Pitalito 2 dentro de la licitación que ocupa la atención de la Corporación, apreció directamente los hechos y conoció las particularidades de su participación en dicho proceso licitatorio.
(…) Así, la revocatoria contenida en la Resolución No. 046 de enero 26 de 2012 que adjudicó la licitación al consorcio Aguas Bruselas 2011, incurrió en falsa motivación pues no existió la aludida confabulación entre proponentes y por ende no condujo a una adjudicación por medios ilegales del contrato, como lo indicara. Como se demostró que la aludida confabulación de proponentes y la adjudicación por medios ilegales del contrato al Consorcio Bruselas, no existió o cuando menos no se demostró, por ello la Resolución No. 046 de enero 26 de 2012 que se demanda adolece de falsa motivación por errada apreciación de los hechos y desconocimiento de las normas en que debía fundarse, por lo cual hay lugar a la anulación de dicho acto pero sólo en forma parcial pues también reconoció y convalidó a un proponente que de manera indebida se había excluido del proceso, como se analizará más adelante.
De otra parte, no acoge la Sala que tal acto esté incurso en desviación de poder, entendido como un fin malsano en lo administrativo o ajeno al buen servicio, no sólo porque ello no quedó demostrado en el plenario sino que, contrario sensu, la demandada en la argumentación del acto hizo expresa la aplicación del principio de transparencia al adelantar tal actuación para evitar actuaciones que vislumbró anormales o irregulares en la participación de algunos consorcios en la licitación reseñada, pese a no existir.» Bajo estos presupuestos, la Sala se aparta de los razonamientos del Tribunal Administrativo del Huila, según el cual, la confabulación verificada por la entonces gerente de Aguas del Huila SA ESP, partió de la participación del ingeniero Iván Eduardo Cano Arias, en ambos consorcios comprometidos, en tanto tenía una participación del 22 % y 50 % respectivamente, aspecto que, antes de constituirse en una conducta reprochable para la servidora, permitía entrever su sujeción a los principios que rigen la contratación estatal, no existiendo falta disciplinaria.
En criterio de esta Judicatura Corporación, la aludida participación advertida por el A – quo, a partir de la cual, confronta el juicio de tipicidad efectuado en la actuación disciplinaria, no cuenta con sustento probatorio al interior del proceso. A Esta conclusión arriba la Sala, por cuanto y en tanto, verificado el expediente disciplinario, ningún elemento de prueba acopiado en dicha actuación, da fe de la participación del señor Iván Eduardo Cano Arias, en el Consorcio Aguas Bruselas 2011, en un 50 %.
De la sentencia de primera instancia, se extrae que, de conformidad con los folios 178 y 192 de dicho expediente disciplinario, está acreditada la doble participación del consorciado, en ambas propuestas. Sin embargo, tales documentos señalan: De la sola lectura del documento que reposa en el folio 178 del expediente disciplinario, es dable entender que, la aludida participación en el 50 % en el Consorcio Aguas Bruselas 2011, constituye una interpretación errada del tenor literal de su contenido, el cual, claramente estatuye que, el ingeniero Iván Eduardo Cano, tiene disponibilidad inmediata para fungir como director de obra, con una dedicación del 50%.
Por su parte, en el folio número 192, sí se establece que existe una participación en un porcentaje del aludido ingeniero, en el 23 % del Consorcio Pitalito 02. A partir de lo expuesto, resulta absolutamente claro para la Sala, que tal como lo aduce el recurso de alzada, la decisión de primera instancia no cuenta con ningún elemento jurídico – probatorio, que confronte el debido proceso en la actuación disciplinaria, en el marco de la tipicidad, en tanto, el compromiso de los principios de moralidad administrativa y transparencia, fueron debidamente estructurados, a partir de la expedición del acto administrativo de revocatoria directa, por parte de la gerente de Aguas del Huila S.A. ESP, sin que existiera algún presupuesto para aplicar la excepcionalidad dispuesta en la ley, desconociendo los postulados que rigen la contratación estatal y que generan derechos respecto del adjudicatario, y no pueden ser desconocidos de manera indiscriminada.
En criterio de la Sala, la irrevocabilidad del acto de adjudicación del contrato estatal, contenido en el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, tiene como fin, el debido respeto de los derechos de quien supera todas las fases precontractuales, lo que hace consecuente que, la revocatoria de tal adjudicación sea excepcionalísima y bajo postulados expresos, razón por la cual, el apego a la legalidad no puede ser meramente aparente, como parece entenderlo equivocadamente la primera instancia, cuando advierte que, justamente la actuación de la entonces gerente obedeció a la observancia del principio de transparencia contractual, pero sin que en la aplicación particular, se hayan podido edificar las razones concretas de la confabulación, cual es el reproche del cargo único endilgado.
Esta situación, ciertamente constituye un abuso de poder, entendido desde la óptica expuesta en el concepto de violación, dada la revocatoria del acto de adjudicación, sin la existencia de los requisitos legales para ello, y no bajo la comprensión del Tribunal Administrativo del Huila en el proceso de controversias contractuales, como la intención soterrada o mal sana, que no fue el presupuesto de las decisiones disciplinarias.
Con todo, la tipicidad constitutiva de la falta gravísima por la desatención en la fase precontractual, de los principios que rigen la contratación estatal, sí se configuró, siendo necesario observar la ilicitud sustancial. Frente a este elemento de la responsabilidad disciplinaria, entendido como el resquebrajamiento del deber funcional sin justificación, el Tribunal Administrativo del Huila concluyó que, de acuerdo con la prueba testimonial, la revocatoria de la resolución de adjudicación, no fue declarada de oficio por la gerente de la entidad, sino, a instancias de otros proponentes legitimados para hacerlo, y estuvo precedida de la consulta con los asesores jurídicos contratados para dicha licitación, previa verificación del comité evaluador, integrado por un grupo de personas idóneas de diferentes especialidades, que llegaron a la conclusión que, existía confabulación entre dos proponentes, es decir, la decisión no fue arbitraria, ni caprichosa o con abuso de poder, concluyendo, de manera errada, que existió una falsa motivación. De acuerdo con los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, la ilicitud sustancial se fundamentó en el carácter ostentado por la demandante, quien fungía como gerente de la empresa Aguas del Huila SA ESP, y de quien emanó el acto administrativo de revocatoria del acto de adjudicación, sin los presupuestos estatuidos en la ley y causando perjuicio a quien tuvo la calidad de adjudicatario.
En criterio de la Sala, justamente la calidad de representante legal de Aguas del Huila SA ESP, advertida en las decisiones disciplinarias, da lugar a comprender que, con su actuación quebrantó el deber funcional, toda vez que, el propio acto administrativo daba cuenta de la excepcionalidad necesaria, en la estructuración de los hechos que componían una presunta confabulación, para decidir declararla.
En ausencia de ello, el hecho que la decisión de revocatoria no se hubiera adoptado motu propio por la gerente, y hubiese estado prevalida del comité asesor, no la exime de su responsabilidad en la revocatoria dispuesta, en tanto era la representante legal de la entidad, ordenadora del gasto y encargada de la contratación, razón por la cual, su observancia frente a los presupuestos de una revocatoria directa, debían ser plenos y no meramente basados en el criterio de asesores, de acuerdo con los artículos 11 y 26 de la Ley 80 de 1993.
En consecuencia, el deber funcional sí resultó afectado, lo que nuevamente da la razón al apelante, al evidenciar razones en la decisión de instancia, que no se compadecen con la decisión disciplinaria adoptada, máxime que, las circunstancias advertidas por el Tribunal Administrativo del Huila para descartar la ilicitud sustancial, fueron el sustento para la calificación de la culpa, lo que presupone un yerro de cara a los elementos de la responsabilidad disciplinaria.
Aduce la sentencia de primera instancia que, no se probó dentro del proceso disciplinario, la intención de favorecer a otro proponente con la revocatoria directa del acto de adjudicación, aspecto que descarta la culpabilidad. Al respecto, basta señalar que, las decisiones disciplinarias al momento de calificar la culpabilidad, no se sustentaron en el dolo, lo que de entrada descarta la verificación de la intencionalidad aducida en primera instancia. Tal como se advierte de las decisiones disciplinarias, fue la calificación adoptada, lo que conllevó a que fuera variada la falta, de gravísima a falta grave, con culpa grave, entendida esta como «la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».
A efectos de dicha calificación se tuvo en cuenta que, pese a que la demandante no era abogada, sí contaba con los elementos para verificar que se cumplieran los presupuestos de la aludida confabulación para proceder a la revocatoria directa, máxime, cuando la motivación contenida en el acto administrativo, la dotaba de elementos para adoptar una decisión ajustada al ordenamiento jurídico.
En el marco de la segunda instancia, el operador disciplinario consideró que, aunque el actuar fue doloso, en una cadena de sucesos para revocar el acto de adjudicación, en garantía de la no reformatio in pejus, mantenía la calificación efectuada por el procurador regional. En criterio de la Sala, pese a que las decisiones disciplinarias al momento de calificar la culpabilidad de la conducta, no relacionaron el requerimiento de la gerente al comité asesor a efectos de dilucidar si se incurría o no en la causal de revocatoria directa del acto de adjudicación, esto no desvanece la culpa grave edificada, porque como bien se advirtió en las decisiones disciplinarias, su calidad de gerente de Aguas del Huila SA ESP, le exigía la convicción propia que la conducta constituía confabulación o actuación fraudulenta, sin que el criterio de terceros, la exima de su responsabilidad en la decisión adoptada en el acto administrativo.
En suma, contrario al criterio adoptado por el Tribunal Administrativo del Huila, la Sala encuentra que, en la actuación disciplinaria seguida contra la señora Amanda Silva Duarte, respetó el debido proceso, sin que se incurriera en vías de hecho que comprometieran su ilegalidad, razón suficiente para revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
Finalmente, aunque no fue objeto del recurso de alzada, llama la atención de la Sala que, las pretensiones de la demanda estaban encaminadas a la nulidad de los fallos disciplinarios y como restablecimiento del derecho, el reconocimiento de perjuicios morales, en favor del grupo demandante; sin embargo, la decisión de instancia, fijó el restablecimiento, en el pago de salarios dejados de percibir por la demandante, por el tiempo de la suspensión; situación que, a todas luces constituye una decisión extrapetita, no avalada normativa, ni jurisprudencialmente, sin embargo, dada la legalidad de los actos administrativos enjuiciados y la consecuente revocatoria de la decisión de primera instancia, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el particular en la parte resolutiva de este proveído. 2.5 Condena en costas.
Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino, simplemente la defensa de sus intereses, es de decir, no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, por tanto, toda vez que, se revocará la decisión de instancia, no habrá condena en costas en ambas instancias.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia del Veintiuno (21) de mayo de Dos Mil Veinticuatro (2024), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO. - Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Con aclaración de voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad.
Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA