CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 250002342000201605321 01 No. Interno: 4792 – 2019 Demandante: SONIA MILENA MUÑOZ CRUZ Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y como consecuencia de ello, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Sonia Milena Muñoz Cruz en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Sonia Milena Muñoz Cruz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio S – 2016 – 0057168 EFAT – ASJUR – 15.1 del 18 de julio de 2016 proferido por la Dirección de Sanidad de la Policía Seccional Bogotá, a través del cual se le negó el reconocimiento de la relación legal y reglamentaria, y el consecuente reconocimiento y pago de las acreencias salariales y prestacionales dejadas de percibir.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le reconozca la existencia de una relación laboral desde el 16 de mayo de 2008 al 30 de julio de 2016, así como al pago de los derechos salariales y prestacionales a que haya lugar por el tiempo en que cobró vigencia la relación de trabajo, correspondiente a los salarios, recargos nocturnos, dominicales y festivos, vacaciones, cesantías definitivas, primas, intereses a las cesantías, causadas y no disfrutadas, la devolución del dinero por concepto de seguridad social (pensión, salud, ARL), la consignación de aportes a la seguridad social, al pago de indemnizaciones moratorias por el no pago oportuno de las prestaciones económicas, a la devolución de los pagos efectuados por pólizas de cumplimiento y retención en la fuente, así como al pago de cualquier otro derecho legal o extralegal.
También, solicitó el reconocimiento de la indemnización por la terminación unilateral del contrato de trabajo, el valor de la indemnización moratoria por la demora en la cancelación de la totalidad de las prestaciones sociales, que se reconozca el régimen correcto y favorable a las liquidaciones de las cesantías, durante todos los años de servicio, o si fuere del caso, por haberse iniciado la relación laboral con posterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, así como el pago de los intereses moratorios sobre los pagos atrasados con base en la tasa máxima vigente al momento en que se efectúe el pago. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 209 – 235), en síntesis, son los siguientes: La demandante prestó sus servicios personales a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad de Bogotá, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 16 de mayo de 2008 hasta el 30 de julio de 2016, siendo el último cargo desempeñado de Técnico Asistencial – Auxiliar de Enfermería en el Hospital de la Policía Nacional – HOCEN.
Señaló que para desempeñar el cargo de Técnico Asistencial – Auxiliar de Enfermería, cumplía las labores que también desempeñaban servidores públicos de planta. Refirió que el cargo que desempeñó mediante contratos sucesivos, siempre estuvo subordinada, atendiendo órdenes permanentes, directas, verbales y escritas de cada uno de los jefes inmediatos, cumpliendo un horario de trabajo.
De la misma forma, sostuvo que desempeñó el cargo, conforme a la jornada laboral que le asignaban mediante turnos de lunes a viernes y esporádicamente los fines de semana, en forma personal y directa, y que por la labor ejercida percibió un salario como retribución a los servicios. Formuló ante la entidad demandada, reclamación administrativa tendiente al que se le reconociera los derechos prestacionales a los que tiene derecho.
Mediante el Oficio No. S – 2016 – 0057168 – JEFAT – ASJUR – 15.1 del 18 de julio de 2016, el jefe Seccional de Sanidad de Bogotá, da respuesta en forma negativa a la solicitud presentada por la demandante. 1.3. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 5, 11, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 55, 56, 87, 209 y 243 de la Constitución Política;
Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990; 5 del Decreto 1919 de 2002; 128 y 249 del Código Sustantivo del Trabajo; 6, 21 y 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social; 114 de la Ley 100 de 1993; 98 de la Ley 50 de 1990. 2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a través de apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 248 a 253 reverso del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda.
Señaló que la demandante tuvo con la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional diversos contratos de prestación de servicios como auxiliar de enfermería, lo que no fue una vinculación continua sino con sujeción al plazo pactado entre las partes. Sostuvo que las actividades realizadas por la demandante no podían llevarse a cabo con personal de planta y se requería de conocimientos especializados en el campo de la enfermería auxiliar para desarrollarlas, y en el mismo contrato se señaló que el mismo no generaba relación laboral.
Refirió que por el hecho de realizar una determinada actividad siguiendo unas pautas para su ejecución, en aras de que la entidad desarrolle de manera coordinada funciones para prestar un servicio, no le otorga al contratista el estatus de empelado público. Sostuvo que no se cumplen con los elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, la labor dependiente y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público, por lo que no se puede afirmar que las órdenes de prestación de servicios ocultan una relación laboral.
Propuso que en este caso opera la excepción de prescripción de los derechos de las prestaciones como consecuencia de la declaratoria del contrato realidad, teniendo en cuenta que el derecho a reclamar el vínculo laboral prescribió respecto de los contratos con antigüedad superior a 3 años contados a partir de la fecha de la reclamación administrativa. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 31 de mayo de 2019 (ff. 371 – 391), declaró parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, la existencia de la relación laboral durante el tiempo comprendido entre el 16 de mayo de 2008 al 30 de julio de 2016, interrumpido el 18 de mayo al 5 de julio de 2010, del 6 al 12 de diciembre de 2010, del 14 de noviembre al 7 de diciembre de 2011, del 8 al 13 de noviembre de 2012 y del 29 al 30 de noviembre de 2014.
Como consecuencia de lo anterior, declaró la prescripción de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo comprendido entre el 16 de mayo de 2008 al 17 de mayo de 2010 y del 6 de julio de 2010 al 13 de noviembre de 2011. A título de restablecimiento del derecho ordenó pagar a la demandante las prestaciones sociales dejadas de percibir por el período comprendido entre el 8 de diciembre de 2011 al 30 de julio de 2016 (interrumpido del 8 al 14 de noviembre de 2012 y del 29 al 30 de noviembre de 2014), teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios.
De la misma forma, condenó a la entidad a calcular si existe diferencia entre los aportes realizados mes a mes por la demandante, durante el período comprendido entre el 16 de mayo de 2008 al 30 de julio de 2016, y los que se debieron realizar en calidad de empleador, debiendo cotizar las sumas faltantes por conceptos de aportes a pensión y salud, para ello, la parte demandante deberá acreditar las cotizaciones efectuadas.
Por otro lado, estableció que el tiempo laborado por la demandante, entre el 16 de mayo de 2008 al 30 de julio de 2016, con las respectivas interrupciones, deberá computarse para efectos pensionales en la respectiva entidad de previsión social o fondo privado de pensiones; negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.
Luego de analizar la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso y analizado el material probatorio allegado al expediente, junto con la declaración de parte y el testimonio recepcionado en el curso de la primera instancia, el a quo estableció la congruencia en lo relatado por la demandante con las pruebas obrantes en el proceso, que permiten establecer que prestó sus servicios como auxiliar de enfermería, junto con personal de planta y ejerciendo las mismas funciones dentro del horario establecido.
De la declaración recibida, encontró que coincide con lo manifestado por la demandante, en cuanto ejerció las mismas funciones de quienes se encontraban vinculados en la planta de personal de la entidad y bajo la constante subordinación de sus superiores, y que en caso de ausentarse requería autorización previa del jefe inmediato. Señaló que la demandante se encontraba supeditada a las directrices impartidas por las autoridades de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que debía rendir cuentas sobre las labores ejecutadas a sus superiores, y cumplir un horario y las directrices impartidas, lo que demuestra que se ejercía un permanente seguimiento en las labores desarrolladas por la demandante.
De igual forma, encontró probado que la demandante se encontraba sujeta al cumplimiento de funciones en horarios definidos, sin que pueda disponer libremente de la organización y necesidad del servicio, configurándose el elemento de la subordinación. Preciso que, el desempeño de las actividades de la demandante no era de manera autónoma e independiente, sino que se desarrollaban conforme al quehacer diario, en armonía con otras áreas de la salud, por lo tanto, encontró que se debe dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, motivo por el cual, existe lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el período efectivamente laborado.
Con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la indemnización por despido injusto, sostuvo que es a partir de la declaratoria de la existencia de la relación laboral cuando nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado, por lo que no es procedente reclamar su pago. La sanción moratoria solo es procedente, cuando las cesantías hayan sido reconocidas y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas.
De la misma forma, la indemnización por despido injusto tampoco es procedente, como quiera que esta figura nace cuando con anterioridad existía un vínculo laboral formal y se procede a retirarlo sin justificación legal, y al no existir vínculo laboral, no había causal de despido injusto. De la misma forma consideró, que no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados por la demandante por concepto de retención en la fuente y pólizas de cumplimiento, pues, aunque la vinculación de origen contractual se desnaturalizó, la declaración de la existencia de la relación laboral no implica por si la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual.
Y con relación a las demás prestaciones sociales solicitadas por la demandante, como no reposa certificación en la que se pueda verificar cuales son las prestaciones a las que tenía derecho un trabajador de planta que ejercía el mismo cargo, corresponde ordenar el pago en la forma abstracta de aquellas que devengaría un empleado de igual denominación, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios y que no se vean afectados por el fenómeno de la prescripción. Respecto a los aportes pensionales adeudados al sistema de seguridad social, por tener un carácter de imprescriptibles, únicamente serán reconocidos los que tengan soporte probatorio durante el período de vinculación – 16 de mayo de 2008 al 30 de julio de 2016 -, sin contar las interrupciones que se presentaron.
Finalmente, estableció que en el presente caso opera el fenómeno de la prescripción con relación a las prestaciones causadas correspondientes a los períodos del 16 de mayo de 2008 al 17 de mayo de 2010 y del 6 de julio de 2010 al 13 de noviembre de 2011, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se presentó el 30 de junio de 2016 por lo que corresponde el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por el período comprendido entre el 8 de diciembre de 2011 al 30 de julio de 2016 con base en los honorarios de los contratos pactados.
Precisó que no es dable ordenar el reajuste año a año con el IPC, pues las prestaciones a reconocer y pagar se harán conforme a los honorarios pactados en cada uno de los contratos y no con el salario que percibía un empleado de planta; sin embargo, si procede el reajuste estipulado en el artículo 187 del CPACA, puesto que este obliga a actualizar los valores resultantes en la sentencia. Tampoco hay lugar a la devolución de los aportes efectuados por la demandante por retención en la fuente, pólizas de seguros y aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta que la declaración de la existencia de la relación laboral no implica por sí misma la devolución de sumas de dinero a favor de la demandante. 4.
Fundamento del recurso de apelación El Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 397 a 399 del expediente, solicita se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que los contratos eran de naturaleza temporal, diferente es que la demandante haya asistido en ejercicio de su autonomía de la voluntad a ofrecer sus servicios terminados cada uno de los contratos.
Mencionó que la demandante no cumplía horario de trabajo, pues conforme a los contratos de prestación de servicios se pactaron unas horas en las que el contratista debía ejecutar su servicio, en los turnos que elaboraba el supervisor y conforme a las necesidades del servicio. Refirió que la demandante solo cumplía con las actividades descritas en el objeto del contrato, por lo que no ejercía funciones, además de que no existía jefe inmediato, y el supervisor del contrato ejercía la labor de control de ejecución del mismo.
Refirió que, las actividades desarrolladas por la demandante no podían llevarse a cabo con el personal de planta y se requería de conocimientos especializados en el campo de la enfermería auxiliar. Mencionó que por “el hecho de realizar una determinada actividad siguiendo unas pautas para su ejecución, en aras de que la entidad desarrolle de manera coordinada funciones para prestar un servicio, no otorga al contratista el status de empleado público, por cuanto los requisitos constitucionales y legales previstas para acceder a la función pública mediante una vinculación legal y reglamentaria, una planta de personal y de un determinado régimen legal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal, son elementos necesarios para que se reconozcan y paguen prestaciones sociales.” Consideró que no se cumplen con los elementos constitutivos de la relación laboral, por lo que no se puede afirmar que las ordenes de prestación de servicios ocultan una relación laboral, por el contrario, la misma labor que cumplía desdibuja el vínculo laboral, y por tanto el cumplimiento del contrato expira las obligaciones bilaterales del mismo.
Alegó que, en el presente caso opera la prescripción respecto de los contratos con antigüedad superior a 3 años contados a partir de la fecha de la reclamación formulada, es decir, “a partir de la terminación de los últimos de los contratos celebrados con la demandante 30 de julio hacia atrás”. 5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante Mediante apoderado judicial, la demandante en escrito visible en el índice 17 de SAMAI, presentó alegatos de conclusión, en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó denegar el recurso de apelación presentado por la entidad demandada y confirma la decisión de primera instancia. Señaló que, está plenamente probado que la demandante tuvo una relación laboral de manera interrumpida con la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional - Seccional Bogotá, desde el 16 de mayo de 2008 al 30 de julio de 2016, en cuanto se desvirtuó la relación contractual derivada del contrato de prestación de servicios personales.
Alegó que, “de la valoración probatoria como contratos, planillas, testimonios que la demandante no tenía libertad de realizar labores encomendadas, no escogía como y cuando prestar el servicio como TECNICO ASISTENCIAL- AUXILIAR DE ENFERMERIA, seguía Instrucciones para cumplir sus tareas por parte de la entidad, y de más; le fueron suministrados elementos de dotación por parte de la misma entidad para poder desarrollar la labora confiada, por lo que se encuentra desvirtuada la relación contractual derivada del contrato de prestación de servicios personales.” 5.2.
Por la parte demandada El Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, mediante apoderado judicial, en escrito visible en el índice 12 de SAMAI, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación, a efectos que se revoque la decisión de primera instancia, y se nieguen las pretensiones de la demanda.
Señaló que, la posición jurídica de la entidad ha sido que el contrato celebrado es un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993 y del mismo no se predica remuneración sino valor del contrato conforme a la cláusula del contrato, ni subordinación, ello porque de acuerdo con lo pactado y de acuerdo con la ley vigente no generan una relación laboral conforme lo establece el artículo 32 ibidem; además, que los contratos celebrados con la demandante no fueron prorrogados, cada uno es un contrato autónomo.
Señaló que la demandante “desarrolló su actividad en ejecución del objeto del contrato de prestación de servicios profesionales como auxiliar de enfermería con unas horas contratadas con término no inferior a 44 horas semanales, la labor la desarrollo no con sujeción a órdenes y subordinación sino con sujeción actividades de instrucción y de coordinación del supervisor del Contrato tampoco se cumplió en un horario, sino con una disponibilidad que se agendaba por el supervisor, de acuerdo con la necesidad del servicio, atendiendo a la naturaleza permanente del servicio de salud, porque el servicio de enfermería no requiere ser permanente y por ello se contrató a la actora para atender dicha necesidad.” Mencionó que la demandante no tenía un jefe inmediato o superior, su contrato era vigilado para su cumplimiento por el supervisor del contrato, y la vinculación contractual terminaba por la expiración del plazo pactado entre las partes, no tenía un régimen asimilable al empleado de planta, y no tenía las mismas funciones de un servidor público.
Por tanto, no existió una relación laboral sino una contractual regida por la Ley 80 de 1993, actividades que no podían ser desarrolladas por personal de planta y se requería de conocimientos especializados en el campo de la enfermería auxiliar para desarrollarlas. Reiteró que en este caso se presentó el fenómeno de la prescripción de los derechos prestacionales respecto de los contratos con antigüedad superior a 3 años contados a partir de la fecha de la reclamación formulada, teniendo en cuenta que se presentaron interrupciones entre los contratos.
Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 17 de septiembre de 2020 (f. 416), el representante del Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si a la señora Sonia Milena Muñoz Cruz le asiste el derecho o no para reclamar de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada a la entidad, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad, se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega la entidad demandada, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 31 de mayo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral.
Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social, en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.
Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
De otra parte, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.
De lo probado en el proceso Obra en el expediente, los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Sonia Milena Muñoz Cruz y el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad, quien ejerció la labor de Técnico Asistencial – Auxiliar de Enfermería, en los siguientes períodos: La anterior información fue certificada por la Dirección de Sanidad de Bogotá, mediante certificación visible a folios 18 a 19 del expediente.
Al proceso se aportaron las constancias de funciones y jornada de trabajo expedidas por el Jefe de Grupo de Apoyo Administrativo y Financiero Seccional Sanidad Bogotá y Servicio de Enfermería HOCEN, mediante las cuales se relacionaron las funciones que debía ejercer la demandante en su condición Técnico Asistencial – Auxiliar de Enfermería, las cuales fueron ampliamente relacionadas en la sentencia de primera instancia. De la misma forma, se aportó copia simple de los turnos programados a la demandante, para los días lunes a viernes, así como los fines de semana, en los cuales se estableció la dependencia en donde debía prestar el servicio (ff. 153 – 190).
A folio 191 del expediente, obra constancia de entrega de dotación a la demandante (camisa y pantalón de uniforme), a efectos de ejercer la labor de auxiliar de enfermería en la entidad demandada. Mediante petición radicada ante la entidad, el 30 de junio de 2016, la demandante solicitó la declaratoria de la relación laboral y el consecuente pago de los salarios y prestaciones sociales a los que presuntamente tiene derecho, teniendo en cuenta que se encuentra vinculada como auxiliar de enfermería, entre el 16 de mayo de 2008 al 30 de julio de 2016 (f. 9 – 12).
A través del Oficio S – 2016 – 0057168 – EFAT – ASJUR – 15.1 del 18 de julio de 2016, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Bogotá, resolvió en forma desfavorable la petición presentada por la demandante, por no cumplirse los elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, “una labor dependiente y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público”.
En audiencia celebrada el 30 de mayo de 2018, se recepcionaron la declaración de parte de la señora Sonia Milena Muñoz Ruíz (demandante) y el testimonio de Bertha Claudia Rodríguez Rojas (ff. 344 – 347 reverso), quienes depusieron sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se prestaron los servicios, los cuales fueron ampliamente detallados en la sentencia objeto de apelación. 2.3.3.
Caso concreto Procede la Sala a analizar, el reparo formulado por la entidad demandada, específicamente en que reprocha los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, en relación con la acreditación de la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes. Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, la demandante estaba sujeta en el caso concreto, a la subordinación que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que la señora Sonia Milena Muñoz Cruz, en el tiempo comprendido entre 18 de mayo de 2008 hasta el 30 de julio de 2015, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad de Bogotá, para prestar sus servicios profesionales como Auxiliar de Enfermería. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes (ff. 20 - 141 del expediente), el testimonio de la señora Bertha Claudia Rodríguez Rojas, quien se refirió a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios la demandante.
De la misma forma, se recibió la declaración de la demandante (ff. 344 – 347 reverso). De la prueba testimonial, la declaración de parte y los hechos de la demanda, coincidieron en afirmar que la demandante presto sus servicios como auxiliar de enfermería adscrita al Área de Sanidad de la Policía Nacional en Bogotá; también se confirmó la existencia de un horario de trabajo el cual debía cumplir de acuerdo a unos turnos debidamente asignados, y para ausentarse del cumplimiento de las labores, debía solicitar permiso al jefe inmediato, es decir, declararon sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios, los cuales aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda y respecto de los cuales llevó al a quo a encontrar como probado que la actividad desplegada por la demandante no era independiente ni autónoma.
Luego, al realizar un análisis integral de la prueba aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad, además de cumplir un horario de trabajo, ejercía las mismas funciones asignadas a un cargo de planta, y se encontraba sujeta a las órdenes impartidas por un superior jerárquico quien supervisaba el desarrollo de las mismas y se le asignaba un turno, lo que permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que la señora Sonia Milena Muñoz Cruz, reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad demandada, permiten concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.
Esta Sección ha establecido que, la figura del contrato realidad es aplicable en aquellos eventos en los que se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Así las cosas, es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por el Jefe de Área de Sanidad de la entidad, lo que asimila dicha relación a una de carácter laboral, donde se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad.
De igual forma, se considera que el objeto de los contratos suscritos por la demandante con la entidad, se advierte que las actividades ejercidas, necesariamente exigen para su ejecución de la dependencia y subordinación, lo cual demuestra que se configuran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral. Sentando lo anterior, es necesario analizar lo relacionado con los extremos temporales de la relación laboral reconocida y la posible ocurrencia del fenómeno de la prescripción de algunos periodos de labores, conforme así lo planteó la entidad demandada en el recurso de apelación. Con ese propósito, iniciaremos por resolver lo referente a la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad.
En la sentencia de primera instancia, el a quo declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho durante el período comprendido entre el 16 de mayo de 2008 al 17 de mayo de 2010 y del 6 de julio de 2010 al 13 de noviembre de 2011. Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en donde se establece el término de tres (3) años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.
Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.
(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” Conforme con lo anterior, es primordial examinar los contratos de prestación de servicios celebrados con Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en el lapso en que duró la relación laboral (16 de mayo de 2008 al 30 de julio de 2016), con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad en la relación, y finalmente establecer si el a quo aplicó en forma adecuada la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas, conforme se solicitó en el recurso de apelación. Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, para los años 2008, 2009 y 2010, la demandante prestó sus servicios en forma continua y sin interrupciones del 16 mayo de 2008 hasta el 17 de mayo de 2010.
Sin embargo, en 2010, se presentó una interrupción de 47 días (entre el 18 de mayo de 2010 al 5 de julio de 2010), para luego vincularse, el 13 de diciembre de 2010 hasta el 13 de noviembre de 2011, sin interrupciones de mayor incidencia en la relación laboral. De igual forma, se estableció que volvió a vincularse el 8 de diciembre de 2011, luego de haber transcurrido 25 días, es decir, con una interrupción no mayor a 30 días.
Conforme con lo anterior, la Sala advierte que, en vigencia de la relación laboral, se presentaron diferentes interrupciones, según se observa en el cuadro relacionado en los hechos probados, con lo que se puede afirmar que hubo solución de continuidad en la relación durante esta temporada. Por lo tanto, al verificar que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 30 de junio de 2016 (f. 9 – 11), encontramos que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo del 17 de mayo de 2010, se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 6 de julio de 2010 al 30 de julio de 2016.
Bajo esa perspectiva, de acuerdo a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, debería adecuarse la decisión de primera instancia a los lineamientos establecidos puesto que se cambió de criterio; sin embargo, la Sala concluye que la situación fáctica de la entidad no puede agravarse, ya que al momento de proferir el fallo de primera instancia se aplicó el presupuesto normativo y jurisprudencial vigente para la época de la decisión y al ser el único apelante, adoptar dicha modificación implicaría atentar contra el principio de la non reformatio in pejus afectando los derechos de la entidad.
Así las cosas, la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 31 de mayo de 2019, será confirmada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandada fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuesta a la parte vencida dentro de la sentencia de primera instancia. III.
DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia será confirmada, teniendo en cuenta que la situación fáctica de la entidad no puede agravarse, por ser único apelante, y a efectos de no violar el principio de la non reformatio in pejus afectando los derechos de la entidad, con excepción a la condena en costas impuestas por el a quo a la entidad demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda, con excepción a la condena en costas, las cuales se niegan, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) Ausente con excusa CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) (Firmada electrónicamente)