Radicado: 25000-23-37-000-2019-00556-01 (28197) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00556-01 (28197) Demandante EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S. E.S.P. Demandado COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO CRA Y OTRO Temas Contribución especial servicios públicos domiciliarios 2018.

Base gravable. Faltante presupuestal. Reiteración. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 11 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió lo siguiente1: “PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas. (…)”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante CRA) expidió la Resolución UAE Nro. 656 del 2 de agosto de 2018, en la que liquidó el valor de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. por ese año, para lo cual incluyó en la base gravable el concepto de servicios personales.

La actora presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación en contra de la resolución enunciada. Sin embargo, la entidad demandada los negó mediante las Resoluciones UAE-CRA Nro. 950 del 12 de octubre y Nro. 1320 del 13 de diciembre de 2018, respectivamente.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: 1 Samai Tribunal, índice 50, página 31. 2 Samai, índice 2, PDF de la demanda, página 5.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00556-01 (28197) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 “Primero: Que se declare la NULIDAD de los siguientes actos administrativos, proferidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, toda vez que fueron expedidos con violación a las normas constitucionales y legales que los fundamentan: 1.

Acto administrativo de Liquidación Resolución UAE - CRA 656, de fecha 02 de agosto de 2018, mediante el cual la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, ejecuta la liquidación de la Contribución Especial para la Vigencia 2018 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S E.S.P, por valor de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL PESES (sic) M/CTE ($225.358.000). 2.

Acto administrativo Resolución UAE - CRA 950 de fecha 12 de octubre de 2018, a través del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto. 3. Acto administrativo Resolución UAE - CRA 1320 de fecha 13 de diciembre de 2018, a través del cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto. Segundo: Que como consecuencia de lo anterior, y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico realizar una nueva Liquidación, modificando la base gravable del cálculo de la contribución, de tal forma que se excluya de la misma los costos operacionales y misionales, de la siguiente manera: Nombre Acueducto Alcantarillado Beneficios a Empleados 4.896.588.000 1.719.006.000 Honorarios 1.688.605.000 558.951.000 Generales 2.360.758.000 968.546.000 Total Acueducto 8.945.951.000 Tota Alcantarillado 3.246.503.000 Total 12.192.454.000 Tarifa 0.80% Valor Contribución 97.539.632 TERCERO: Se ordene a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, realizar las devoluciones que se presenten como diferencia entre la nueva Liquidación y lo cancelado como valor pagado por anticipo.

CUARTO: Se condene en costas a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico” Para estos efectos, la demandante invocó como violados los artículos 95 (numeral 9) y 338 de la Constitución Política; 85 de la Ley 142 de 1994; y 3, 44 y 138 de la Ley 1437 de 2011. El concepto de la violación se resume así: Afirmó que la base gravable utilizada para el cálculo de la contribución especial de 2018 desconoce los principios de justicia y equidad y las normas superiores.

En este sentido, manifestó que la CRA no refiere una ley que establezca los conceptos que integran la base del tributo, por lo cual se extralimito en sus funciones y actuó de mala fe. Anotó que la Resolución UAE-CRA Nro. 656 de 2018 menciona el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 como sustento para adicionar rubros en caso de faltantes presupuestales.

Sin embargo, a su juicio, el sistema y método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer el reparto deben ser fijados por la ley, no por las comisiones de regulación. Agregó que la demandada no menciona cuales son esos faltantes presupuestales, pues el cobro debe ser proporcional a ellos. Expuso que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que los costos de la contribución especial se establecen a partir de los gastos de funcionamiento, Radicado: 25000-23-37-000-2019-00556-01 (28197) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 concepto al cual no pertenecen los gastos operacionales, de manera que la interpretación de la CRA excede sus facultades.

Afirmó que los actos acusados se basaron en el Decreto 707 de 1995, desconociendo una sentencia del año 2010 (no identificada por la actora en este punto) que anuló el cobro de la contribución. Además, sostuvo que la demandada menciona el Decreto 2883 de 2007, pero éste que no fundamenta el cobro que está haciendo a la demandante. Reiteró lo expuesto y añadió que la demandada no justificó cuales eran los faltantes presupuestales indispensables para el cobro rechazado por la actora.

Consideró que la CRA viola el derecho al debido proceso y el principio de legalidad porque liquidó el tributo con base en conceptos no estipulados en la Constitución y la ley. Además, reseñó que la demandada no actuó de buena fe porque no atendió que, en reiteradas ocasiones, el Consejo de Estado ha fallado a favor de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios por liquidaciones mal elaboradas.

Acusó de falsa motivación al acto, al no haber norma que soporte la liquidación realizada. Dijo que la CRA profiere una liquidación de manera discrecional, que no es adecuada a los fines de la norma que la autoriza, puesto que la base gravable del cálculo de contribución excede sus facultades. Estimó que la empresa se encuentra afectada con la liquidación efectuada, toda vez que en la base gravable se incluyen gastos operacionales en la contribución especial, contrariando la normatividad vigente.

Solicitó restablecer el derecho a una nueva liquidación excluyendo el concepto de servicios personales, tal como lo propuso en sus pretensiones. Invocó como precedentes jurisprudenciales las sentencias del 26 de enero de 2012, exp. 16841, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 13 de junio de 2013, exp. 18828, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 17 de septiembre de 2014, exp. 20253, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 22 de octubre de 2015, exp. 21797, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 30 de agosto de 2016, exp. 21442, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E); del 30 de agosto de 2017, exp. 20971, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E); y del 5 de febrero de 2019, exp. 23152, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

En dichas providencias, explica la actora, esta Sección concluyó que no procedía la adición de las cuentas del grupo 75 a la base gravable de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 porque no son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación y no existe justificación en un faltante presupuestal.

Oposiciones a la demanda La CRA y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio controvirtieron las pretensiones de la demanda mediante escritos separados. Empero, comoquiera que ambos textos son idénticos y exponen los mismos argumentos de defensa, se resumirán de forma conjunta, así: Transcribieron la sentencia del 25 de febrero de 2021, exp. 24755 (no identificaron al ponente), del Consejo de Estado, con lo que concluyeron que procedía la adición a la base gravable de los gastos operativos, incluyendo servicios personales, porque existía un faltante presupuestal.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00556-01 (28197) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Relataron que el trámite para fijar la tarifa tiene fundamento en los artículos 85 de la Ley 142 de 1994, 14 y 15 de la Ley 689 de 2001 y el Decreto 707 de 1995.

Con fundamento en ellos, indicaron que los sujetos pasivos del tributo están obligados a reporta la información financiera al Sistema Única de Información (en adelante SUI) en lenguaje informático XBRL, con base en lo cual se realiza el estudio técnico- contable para determinar la tarifa de cada año. Explicaron que, en este caso, la Resolución CRA Nro. 847 de 2018 fijó la tarifa para esa vigencia por el servicio de regulación de agua potable y saneamiento básico en 0.80%, ejercicio sustentado mediante el Documento de Trabajo CRA Nro. 20183710068182 del 10 de julio de 2018, a partir de la información reportada por 162 declarantes hasta el 26 de junio de ese mismo año. Sostuvieron que el método para fijar la tarifa por parte de la entidad comprende la consolidación de todos los estados financieros declarados y reportados por los prestadores en las fechas establecidas para tal fin, y que de realizarlo con anterioridad al inicio de la vigencia que se va a liquidar, desconocería la realidad contable y financiera del sector.

Estimaron que el cálculo de la tarifa se ajustó al marco normativo aplicable y que la Corte Constitucional indicó que el sistema para fijar la tarifa no requiere una regulación detallada y rígida, sino ajustada a una perspectiva general y amplia, adaptada a las modalidades propias del servicio que se regula. Controvirtieron la afirmación referente a que el acto se base en normas inexistentes.

Aclararon que los conceptos de gastos de funcionamiento y gastos operativos no tienen relación directa unívoca ni corresponden a conceptos o códigos contables de los marcos normativos contables. Precisaron que, por lo anterior, en el SUI dispuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) para suministrar la información financiera no se acude a conceptos o códigos que identifiquen cuentas contables de gastos o de costos y, en su lugar, solicita la identificación y clasificación de lo devengado contablemente, por concepto de “Gastos Administrativos” y “Gastos Operativos”.

Señalaron que lo anterior explica por qué la CRA no se refirió a cuentas contables de gastos o costos al definir los conceptos que integraron la base gravable, debido a que no contaba con dicha información, y estableció la base gravable a partir de la información reportada en el SUI. Controvirtieron que el demandante afirme que las cuentas denominadas beneficios a empleados, honorarios y generales corresponden a gastos operacionales, hecho que, a su juicio, no es verdad.

Relataron que el Decreto 2236 de 2017 (que aprobó el presupuesto para 2018 de la demandada) y que en el Documento de Trabajo Nro. 20183710068182, anexo a la Resolución CRA Nro. 847 de 2018 (que fijó la tarifa para esa vigencia), justificaron las razones por las cuales, ante la existencia del faltante presupuestal, procedía la adición de gastos operativos, en virtud de la excepción del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Afirmaron que no fueron violados los principios de legalidad, buena fe y moralidad administrativa por cuanto las liquidaciones se realizaron siguiendo el mandato del legislador y la inclusión de los gastos operativos obedeció a la realidad contable y financiera de la entidad y de los prestadores, y no a un capricho, posición que respaldan las sentencias del 25 de febrero de 2021, ex. 24755; del 5 de agosto de Radicado: 25000-23-37-000-2019-00556-01 (28197) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2021, exp. 24756; y del 2 de diciembre de 2021, exp. 24743 del Consejo de Estado (no se mencionaron a los ponentes en este punto).

Descartaron la violación al debido proceso en razón a la debida interposición de los recursos por parte de la demandante y aseguraron que está demostrada la debida motivación de los actos acusados y de la Resolución CRA Nro. 847 de 2018. Reiteraron que la adición del rubro de servicios personales obedeció a la excepción contemplada en la norma pues se comprobó el faltante presupuestal.

Sobre el tema invocaron las sentencias identificadas con los exps. 24755, C.P. Milton Chaves García, y 24756, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, así como el fallo del 2 de diciembre de 2021, exp. 24743, (no mencionó el ponente) del Consejo de Estado. Desecharon la violación al principio de legalidad. Por lo anterior, señalaron que no se violó el precedente judicial.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Se refirió a los artículos 338 de la Constitución Política, 3 y 85 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 2883 de 2007, para resaltar que las tarifas de las contribuciones especiales pueden ser fijadas por las autoridades administrativas para recuperar los costos del servicio prestado.

Describió los elementos de la contribución especial de servicios públicos domiciliarios y resaltó que el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 autoriza excepcionalmente incluir rubros de la cuenta 75 en la base gravable del tributo, ante faltantes presupuestales. Al respecto citó el auto de 15 de junio de 2017, exp.22873, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, y la sentencia del 10 de mayo de 2018, exp. 22972, C.P. Milton Chaves García. Transcribió las consideraciones de la resolución acusada para advertir que esta se fundamentó en la Resolución CRA Nro. 847 de 2018, por medio del cual fijó la tarifa y la base gravable para la liquidación de la contribución especial de esa vigencia. Luego, indicó que dicho acto de carácter general informó que, para determinar la base gravable, se tuvo en cuenta la información financiera suministrada por los prestadores al SUI y expuso la existencia de un faltante presupuestal, ante lo cual se activó la excepción prevista en la norma para incluir gastos operativos.

Afirmó que los actos acusados sí sustentaron el faltante presupuestal y la procedencia de la excepción, con lo cual no se configura una violación al principio de legalidad ni existe falsa motivación. Se refirió a la sentencia del 25 de febrero de 2021, exp. 24755, C.P. Milton Chaves García, que analizó la legalidad de la Resolución CRA Nro. 847 y que concluyó que era procedente la inclusión de la cuenta de servicios personales en la base gravable de la contribución especial.

Comentó que, pese a que previamente el Tribunal había determinado que no procedía la inclusión de la cuenta de servicios personales en la base gravable de la contribución especial por la vigencia 2018, en sujeción al pronunciamiento del Consejo de Estado, varió el criterio en la sentencia de 1 de junio de 2023, exp. 11001-3337-040-2019-00094-01, M.P. Luis Antonio Rodríguez Montaño. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00556-01 (28197) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 No condenó en costas al no encontrarlas acreditas en el expediente.

Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia con fundamento en lo siguiente: Expuso el contenido de los principios de equidad, eficiencia, progresividad y legalidad, así como las competencias del Congreso y las autoridades en materia tributaria. Advirtió que la CRA excedió sus competencias porque los actos acusados incluyeron costos operacionales en la base gravable, como lo son los servicios personales, los cuales no estaban autorizados por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pues solo era procedente la determinación de este elemento del tributo con los gastos de funcionamiento.

Diferenció los distintos tipos de tributo y conceptualizó los principios de representación popular, predeterminación o certeza. Precisó que la potestad reglamentaria tributaria está supeditada al contenido de la ley, pues el ejecutivo no puede legislar, sino reglamentar. Dijo que un acto administrativo no puede definir los elementos del tributo sin amparo legal adecuado.

Adujo que la CRA, sin facultad de representación popular, integró la base gravable de la contribución especial para 2018 bajo un criterio propio y aplicó como fuente reguladora la jurisprudencia del Consejo de Estado y estableció un procedimiento que rompió la progresividad tributaria. Subrayó que se violaron los principios de legalidad, proporcionalidad y progresividad por cuanto la contribución liquidada por 2018 excede lo pagado por la vigencia anterior en más de setenta y un millón de pesos, lo que supone un aumento del 37,5%.

Citó las sentencias del 16 de marzo de 2023, exp. 25615, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 12 de noviembre de 2020, exp. 24498, C.P. Milton Chaves García, sobre el concepto de gastos de funcionamiento y precisó que esta Sección ha sido enfática en cuanto a que la voluntad del legislador fue que en la base gravable de la contribución especial solo se incluyeran los gastos de funcionamiento asociados al servicio prestado por la entidad vigilada y no que se extendiera a los costos de producción, salvo que fuera comprobado un faltante presupuestal.

Estableció que los gastos no asociados al servicio sometido a regulación o vigilancia de la SSPD y los costos de producción que conforman el grupo 75 del plan de contabilidad no son gastos de funcionamiento. Diferenció entre costos y gastos y expuso que estos no pueden equipararse. Oposición a la apelación La CRA y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio solicitaron confirmar la sentencia de primera instancia y reiteraron los argumentos de las oposiciones a la demanda.

Adicionalmente, afirmaron que la sentencia de 25 de febrero de 2021, exp. 24755, C.P. Milton Chaves García, se pronunció sobre la legalidad de la Resolución CRA Nro. 847 de 2018, por lo que consideraron que se configuró la excepción de cosa juzgada. En particular afirmaron que, respecto del acto general, durante el período Radicado: 25000-23-37-000-2019-00556-01 (28197) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2018 los servicios personales formaron parte de la base gravable y agregaron que los actos particulares que se relacionen con el punto anterior se someten al mismo criterio.

Intervención del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Delimitación del problema jurídico. La apelante aseguró que la contribución especial de 2018 desconoció los principios de legalidad, proporcionalidad y progresividad porque, en comparación con el año 2017, incrementó la suma cobrada en más de setenta y un millones de pesos, lo que correspondió a un aumento del 37.5%.

Empero, la Sala advierte que este argumento no fue propuesto en la demanda, pues si bien se invocó la violación de diversos principios constitucionales, el cargo de nulidad no se relacionó con el incremento desproporcionado en el valor del tributo. Por lo anterior, este asunto no será objeto de estudio, en aplicación del principio de justicia rogada.

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las Resoluciones UAE Nro. 656 del 2 de agosto, Nro. 950 del 12 de octubre y Nro. 1320 del 13 de diciembre de 2018, actos expedidos por la CRA para liquidar la contribución especial de servicios públicos domiciliarios a cargo de la demandante por la vigencia 2018. 2.

Sobre la configuración de la cosa juzgada. En las oposiciones a la apelación, la CRA y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio advierten que se configuró una cosa juzgada con ocasión de la sentencia de 25 de febrero de 2021, exp. 24755, C.P. Milton Chaves García, la cual negó la nulidad de la Resolución CRA Nro. 847 de 2018, acto administrativo de carácter general que determinó la tarifa y la base gravable de la contribución especial para dicha vigencia. Como quiera que se trata de una excepción que puede ser declarada de oficio por el juez, siempre que se encuentre probada, procede el análisis de su procedencia, aunque haya sido propuesta en segunda instancia. Para estos efectos, se pone de presente que el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la sentencia que niegue la nulidad de un acto administrativo produce efectos erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi juzgada.

En este caso, la actora no pretende la nulidad de la Resolución CRA Nro. 847, sino de los actos administrativos de carácter particular que determinaron la obligación tributaria a su cargo por el 2018. En consecuencia, no está probada la excepción de cosa juzgada porque no existe identidad de causa petendi. La Sala precisa que lo anterior no impide que el fallo del 25 de febrero de 2021, exp. 24755, C.P. Milton Chaves García, sea tenido en cuenta como antecedente relevante para este caso.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00556-01 (28197) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 3. Sobre la base gravable de la contribución especial. La actora cuestiona que la CRA haya incluido en la base gravable de la contribución especial por el año 2018 gastos operativos, pues considera que desconoce el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, según la cual solo se integrará con gastos de funcionamiento.

Además, indicó que no se cumple con los requisitos para aplicar la excepción del parágrafo 2 ibidem, pues no existe un faltante presupuestal. Por lo anterior, consideró que la demandada se extralimitó en su competencia y desconoció los principios de buena fe, equidad, justicia, certeza, legalidad y progresividad en materia tributaria, además del derecho al debido proceso.

Para resolver, se advierte que la Sala se ha pronunciado sobre tema similar al que es objeto de controversia en las sentencias del 16 de marzo de 2023, exp. 26877, C.P. Milton Chaves García, del 24 de marzo de 2022, exp. 24757, C.P. Milton Chaves García, del 5 de agosto de 2021, exp. 24756, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 25 de febrero de 2021, exp. 24755, C.P. Milton Chaves García3.

En dichas providencias, los demandantes cuestionaron la inclusión, en la base de liquidación de la contribución especial de servicios públicos domiciliarios por el año 2018, de cuentas que correspondían a costos operacionales. Por lo anterior, la Sala reiterará el criterio expuesto en dichas providencias. Esta Sección, en particular en la sentencia del 25 de febrero de 2021, exp. 24755, C.P. Milton Chaves García, explicó que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 contempla una regla general y una excepción en la liquidación de la contribución especial.

En principio, la base gravable del tributo se compone de los gastos de funcionamiento con exclusión de los gastos operativos, salvo en aquellos eventos en que existan faltantes presupuestales, caso en el cual se pueden incorporar ambos gastos en la proporción necesaria para cubrir el presupuesto de la entidad que funge como sujeto activo.

En el examen del caso concreto, debido a que se encontró debidamente soportado el faltante presupuestal, la providencia referida del 25 de febrero de 2021 avaló la inclusión de los gastos de servicios personales (gasto operativo), en los siguientes términos: “Es claro que la resolución demandada fijó la tarifa de la contribución especial a favor de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico sobre una base gravable que incluye gastos por servicios personales, que por disposición legal pueden ser incluidos en dicha base, siempre que exista un faltante presupuestal de la Comisión que deba cubrirse mediante una mayor contribución a cargo de los vigilados.

De la lectura de los motivos expuestos en los actos demandados y en el estudio técnico de la CRA que establece los lineamientos generales para la liquidación y el cobro de la contribución del año 2018, la Sala encuentra una sustentación suficiente sobre la existencia del faltante presupuestal a que se refiere el parágrafo 2.° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que a su vez permite la inclusión de los gastos personales en la base gravable de la contribución especial para el año 2018.

La Resolución CRA 847 del 30 de julio de 2018 es explícita al mencionar la existencia de un faltante presupuestal, que según la ley, autoriza a las entidades beneficiarias de la contribución a incluir otros rubros de gastos en la base gravable de la contribución para cubrir su faltante presupuestal. Por tanto, es claro que la resolución mencionada se ajusta a los parámetros excepcionales de fijación de la contribución señalados en la Ley 142 de 1994. 3 Estas providencias también fueron objeto de reiteración con relación a la integración de la base gravable de la contribución por el año 2019, en sentencia del 21 de marzo de 2024, exp. 28261, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00556-01 (28197) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En este caso, no se vulnera la distinción legal entre “gastos de funcionamiento” y “gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, ya que el rubro correspondiente a los gastos de servicios personales corresponde a un gasto operativo o similar, que puede incluirse en la base gravable de la contribución para el año 2018, conforme a la excepción legal mencionada.

Es claro que la resolución mencionada no desconoce los lineamientos jurisprudenciales sobre el alcance de la expresión “gastos de funcionamiento” que constituye la regla general de determinación de la base gravable, en los que se reitera que las cuentas del grupo 75 (Costos de producción) y del Grupo 53 (Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones) no pueden ser parte de la base gravable de la contribución especial, salvo que exista un faltante presupuestal en la entidad que deba cubrirse.” (Subraya y resalta la Sala) El criterio expuesto es plenamente aplicable en el presente caso.

En efecto, la Resolución UAE Nro. 656 del 2 de agosto de 2018, a través de la cual se liquidó la contribución especial a cargo de la demandante por ese mismo año, se fundamentó en la Resolución CRA Nro. 847, acto administrativo que fijó la tarifa de la contribución por esa vigencia y que fue declarado legal por el Consejo de Estado. Los considerandos de dicho acto administrativo de carácter general, según se expuso, advierten que, en virtud del estudio técnico consignado en el Documento de Trabajo CRA Nro. 20183710068182 del 10 de julio de 2018, realizado por la Subdirección Administrativa y Financiera de la CRA y adjunto a la oposición a la demanda, “se presenta un faltante presupuestal de aproximadamente un 30% del total de lo proyectado a recaudar por contribuciones especiales, con base en la utilización de los conceptos “Gastos de Administración” menos “impuestos, tasas y contribuciones”4.

Ante esta situación, la CRA invocó la aplicación de la excepción contenida en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para adicionar gastos operativos a la base gravable de la liquidación de la contribución, aunque, en principio, estarían excluidos de ella. Así, ante la evidencia de una sustentación suficiente del faltante presupuestal, era perfectamente viable que la entidad demandada incorporara el concepto de servicios personales.

En ese sentido, no son de recibo los argumentos del apelante frente a la presunta incorporación irregular de costos operacionales que no estaban autorizados por la ley, pues es precisamente esta la que autoriza su inclusión, una vez se comprueba el faltante presupuestal. De igual modo, por lo expuesto, la Sala concluye que la autoridad no excedió sus facultades legales, pues su decisión obedeció a la posibilidad contemplada en la ley, ante la evidencia de faltantes presupuestales, procedimiento que no rompe la equidad y progresividad tributarias, ni el debido proceso, ni los principios de representatividad y certeza en materia tributaria.

Ahora bien, frente a la distinción que realiza la apelante entre costos y gastos, basta con reiterar que, aunque sea aplicable, la comprobación del faltante presupuestal es suficiente para habilitar la adición a la base gravable del tributo de los costos operativos. En particular, la Sala en la jurisprudencia reseñada ha reiterado que “las cuentas del grupo 75 (Costos de producción) y del Grupo 53 (Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones) no pueden ser parte de la base gravable de la contribución especial, salvo que exista un faltante presupuestal en la entidad que deba cubrirse”, con lo cual, contrario a lo que expone el recurrente, las cuentas de costos sí pueden integrar la base gravable de la contribución, ante la existencia del faltante presupuestal, pese 4 Samai Tribunal, índice 20, carpeta “6_250002337000201900556002RECIBEMEMORIAL20220210210713”, documento “2.

Resolución CRA No. 847 de 2018.pdf”, página 2. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00556-01 (28197) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 a que no se incluyan primigeniamente como gastos de funcionamiento bajo la regla general.

Ahora bien, frente a la distinción que realiza la apelante entre costos y gastos, para argumentar que los beneficios a empleados corresponden a erogaciones del grupo 75 (costos de producción), basta con reiterar que, aunque sea aplicable, la comprobación de faltante presupuestal es suficiente para habilitar su adición a la base gravable del tributo.

Por último, la Sala advierte que las providencias invocadas por la apelante no guardan identidad fáctica con el supuesto que en esta instancia se debate por cuanto en ellas el demandado era la SSPD y se analizó: i) la inclusión de gastos por pérdida en aplicación del método de participación patrimonial, y ii) la inclusión de gastos operativos que no son similares a las compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, costo de distribución y/o comercialización GN, gas combustible, carbón mineral, ACP, fuel y Oil y los peajes, los cuales se predican de la industria del sector eléctrico; circunstancias que difieren de la que aquí se estudia. 4.

Sobre la condena en costas. La Sala se abstendrá de imponer condena en constas por cuanto que, conforme a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. 5. Conclusión. Debido a que no prosperó ninguno de los cargos de la apelación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. Además, no habrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 11 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 2.

Sin condena en costas. 3. Reconocer a Darío Fernando Pedraza López como apoderado de la CRA, en los términos y para los fines del poder que obra a índice 16 de Samai. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00556-01 (28197) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador