CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025) Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra la sentencia del 6 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sección “B”, que accedió parcialmente a la nulidad de los fallos disciplinarios y finalmente, condenó al pago de 40 S.M.L.M.V., por concepto de daño moral, en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES La demanda. El demandante Álvaro Enrique Martínez González, por conducto de apoderado, acude a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: Pretensiones.
Declarar la nulidad de los actos administrativos disciplinarios contenidos en la decisión del 11 de julio de 2019, proferida por la Procuraduría Provincial de Santa Marta, mediante sanciona al actor con destitución e inhabilidad de 10 años y del 16 de diciembre de 2019, por la Procuraduría Regional del Magdalena, que confirmó la decisión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) la eliminación de la sanción impuesta en el Sistema de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad-SIRI;
(ii) el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales y morales causados al demandante; y (iii) condenar en costas y agencias a la demandada. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Manifestó el accionante que resultó elegido popularmente, para desempeñar el cargo de concejal del municipio de Soledad, Atlántico para el periodo 2016-2019.
Precisó que, el día 2 de junio de 2016, el señor Paul Varelo Barrios, presentó queja disciplinaria en contra de los 19 de concejales del municipio de Soledad, por presuntas irregularidades en la aprobación del proyecto de Acuerdo 000199 de fecha 7 de marzo 2016, por medio del cual se creó el Fondo del Desarrollo del Deporte de Soledad. Agregó que, la Procuraduría Provincial de Barranquilla, mediante auto de junio 21 de 2016 abrió indagación preliminar en contra de los cabildantes del municipio de Soledad y luego, el 26 de octubre de ese mismo año, inició la apertura de la investigación disciplinaria.
Expuso que, el proceso fue enviado por competencia a la Procuraduría Provincial de Santa Marta, quien finalmente profirió el día 11 de octubre de 2017, expidió el pliego de cargos el 19 de diciembre de 2018, en contra de los 19 cabildantes de Soledad- Atlántico por la presunta extralimitación de funciones prevista en el artículo 36 del CDU e incurrir en la falta gravísima consagrada en el numeral 60 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 calificada a título de dolo.
Afirmó que, la Procuraduría Provincial de Santa Marta, el 11 de julio de 2019, mediante fallo de primera instancia lo declaró responsable disciplinariamente al actor y a otros, calificando la falta como gravísima y sancionándolos con destitución e inhabilidad por 10 años. Enfatizó que, presento recurso de apelación y con decisión del 16 de diciembre de 2019, la Procuraduría Regional del Magdalena confirmó la sanción de destitución impuesta al demandante. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Convención Americana de los Derechos Humanos Artículos 2 y 23, Constitución Política de Colombia, artículos; 1, 6, 25, 29, 83 y 89; Ley 734 de 2002, artículos 2, 4, 6, 13, 21, 42, 43, 44, 48, 129, 163, 166, 168 y 169 y Ley 1437 de 2011, artículos 3 numerales 1, 9, 10, 14 y 137. Como concepto de violación, el apoderado de los accionantes señaló que, los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por los siguientes cargos: 1.2.1.
Falsa motivación y expedición irregular. Aseguró que, la Procuraduría lo sancionó con destitución e inhabilidad general por 10 años, basándose en la calificación errónea de la conducta como falta gravísima a título de dolo. Alegó que, la Procuraduría concluyó incorrectamente el usó de las funciones de los concejales para un fin distinto al legal, tipificando que la conducta encajaba en el artículo 48, numeral 60, del Código Disciplinario Único (CDU), esto, sin hacer un análisis adecuado del elemento subjetivo del disciplinado, como elemento fundamental para determinar la culpabilidad en el proceso disciplinario.
Aseguró que, el órgano disciplinario tuvo en cuenta el análisis de legalidad del Acuerdo municipal que hizo el Juzgado 12 Administrativo de Barranquilla, sobre la validez, el cual demostraba que los concejales actuaron con extralimitación de funciones y bajo ese entendido, subsumió la adecuación típica disciplinaria de forma equivocada, toda vez que, no se ajusta a la infracción de los deberes funcionales de los concejales.
Además, la Procuraduría en el juicio de adecuación típica, confundió la causa de la presunta ilegalidad con una posible transgresión de los límites de la autonomía de la facultad impositiva. Destaca que, la imputación requiere elementos de prueba que acreditaran que, en su calidad de concejal del municipio de Soledad (Atlántico), actuó con exceso o desvío de poder, con una finalidad distinta a la protección y salvaguarda del interés general, y que incurrió en una infracción de los deberes constitucionales y legales que le fueron encomendados. 1.2.2.
Infracción de las normas en que debía fundarse. Destaca que, la Procuraduría sólo puede destituir servidores públicos de elección popular en asuntos relacionados con la prevención o sanción de hechos de corrupción. Se menciona que con la Constitución de 1991 se introdujeron cambios profundos, entre ellos, la función pública orientada al interés general y el desarrollo del Estado social justo.
La actuación disciplinaria debe orientarse a prevenir o conjurar conductas reprochables de tipo corrupción, por lo que se sostiene que la Procuraduría excedió sus facultades al sancionar sin que hubiese evidencia clara de corrupción y no a sancionar decisiones políticas o de gestión administrativa que no configuran dolo. 1.2.3. – Violación al debido proceso y derecho de defensa.
Finaliza señalando que toda persona tiene derecho a una serie de garantías a su favor en el desarrollo del proceso, las cuales deben ser respaldadas por los funcionarios; no obstante la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría Provincial de Santa Marta, se encuentra viciada de nulidad por violación al debido proceso, ya que no se garantizó el derecho de audiencia y de defensa, al no practicarse pruebas que fueron solicitadas en la etapa de descargos y que fueron decretadas por el despacho instructor y estas pruebas podían beneficiar al accionante.
Dichas pruebas tenían el objeto, recrear a la Procuraduría las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos, para efectos de que se tuviera en consideración, que existió un asesoramiento y orientación de expertos en el proyecto del acuerdo; asesoría que generó el convencimiento de la legalidad de este, por lo tanto, el accionante, actuó con la creencia de que no constituía alguna infracción al ordenamiento jurídico superior. 1.3 Contestación de la demanda.
La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda en los siguientes términos: Se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas, por cuanto actuó de conformidad con la Constitución y la ley, y garantizó en todas las etapas del proceso disciplinario el legítimo derecho de defensa y contradicción. Expone que, en el proceso se identificaron las pruebas contundentes que fundamentaron el actuar disciplinario, las cuales llevaron a concluir que, la conducta del demandante fue contraria a sus deberes legales, enfatizando que la Procuraduría posee competencia para vigilar la conducta oficial de servidores públicos, incluidos los de elección popular, conforme a lo establecido en el artículo 277 de la Constitución Política.
Relata que el Concejo Municipal creó el Fondo Municipal de Fomento y Desarrollo del Deporte mediante Acuerdo No. 81 de 15 de julio de 2008, basándose en las Leyes 19 de 1991 y 181 de 1991, y en normas constitucionales y legales (arts. 313 de la Constitución, 32 de la Ley 136 de 1994 y 92 del Decreto 1333 de 1986). La financiación se fijó con el 1.5% sobre valor de convenios y contratos municipales de valor igual o superior a 26 salarios mínimos.
La ponencia favorable fue aprobada en Comisión Segunda Permanente y aprobado en segundo debate el 15 de julio de 2008. En sesión ordinaria del 7 de marzo de 2016, con presencia total de concejales de Soledad, se desarrolló el segundo debate de la ponencia del proyecto de acuerdo para la creación del Fondo Municipal de Fomento y Desarrollo del Deporte, ponencia de concejales Juan Carlos Orozco y Ricardo Arcón Hereira.
No hubo intervención sobre la ponencia y se preguntó si deseaban convertirla en acuerdo, el cual fue aprobado. Se erigió Acuerdo No. 199 de 2016, sancionado y publicado por el Alcalde, enviándose copia al Gobernador para revisión conforme artículo 305 de la Constitución. Por lo tanto, no hay duda de que la conducta censurada y probada por el operador disciplinario, se adecúa en su totalidad al supuesto de hecho que describe la falta prevista por el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, toda vez que, el Acuerdo No. 199 de 2016, tuvo por finalidad el fomento y desarrollo del deporte, en consonancia con la Ley 19 de 1991, al crear el Fondo de Fomento y establecer como fuente de financiación, se dio un alcance distinto a la finalidad que se había propuesto la Ley 19 de 1991, así quedó probada la culpabilidad a título de dolo del exconcejal por las actuaciones contrarias a los deberes funcionales de los concejales y que posteriormente, fue confirmado por el Juzgado 12 Administrativo Oral de Barranquilla con sentencia del 14 de mayo de 2017, cuando declaró la nulidad de la imposición de este tributo.
Finalmente, discute los perjuicios morales reconocidos, para ello, precisa que no se encuentran acreditados en el proceso. 1.4 La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “B”, mediante sentencia proferida el 6 de mayo de 2022; (i) declaró la nulidad parcial de la decisiones sancionatorias del 11 de julio y 16 de diciembre de 2019, proferidas por la Procuraduría Provincial de Santa Marta y la Procuraduría Regional del Magdalena, respectivamente;
(ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Procuraduría General de la Nación cancelar los respectivos antecedentes disciplinarios del señor Álvaro Enrique Martínez González, registrados por la División de Registro y Control de esa entidad; (iii) condenó a la demandada a pagar a favor del actor la suma equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes (S.M.L.M.V.), por concepto de perjuicio moral; y (iv) negó las demás pretensiones de la demanda, sin condena en costas, al considerar lo siguiente: La primera instancia señaló que, tal como lo manifiesta el actor, no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, pues, si bien estaba establecida la conducta unívoca de los concejales del municipio de Soledad en la aprobación del Acuerdo No. 199 de 2016, las circunstancias de tiempo, modo y lugar requerían un análisis individualizado por cada uno de los investigados.
En ese sentido, se desconoció la intención particular de cada cabildante al momento de votar, y no se acreditó plenamente que el demandante hubiera desplegado la conducta imputada de manera voluntaria con el fin de desconocer sus deberes funcionales y, a su vez, transgredir el ordenamiento jurídico. Indicó también que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que la sanción de destitución o inhabilidad general, tratándose de cargos de elección popular, debe tener relación con hechos de corrupción o constituir un delito doloso, previa denuncia, circunstancias que no fueron acreditadas por la entidad demandada.
Así las cosas, el actor logró desvirtuar el principio de legalidad que amparaba las decisiones acusadas, siendo procedente declarar su nulidad. Finalmente, reconoció perjuicios morales a favor del actor por la existencia de un dolor causado al demandante, quien fue elegido como concejal del municipio de Soledad tras someterse a un proceso democrático y, en ejercicio de sus funciones, fue destituido e inhabilitado por un período de diez años.
Dicha situación fue ampliamente difundida y aún permanece en los motores de búsqueda digital, razón por la cual se estableció el reconocimiento de una indemnización a su favor en cuantía de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.5 Recursos de apelación. La parte demandada, en la oportunidad procesal, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, manifestando que, las decisiones disciplinarias cumple con cada uno de los requisitos previstos en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, toda vez que, el pliego de cargos contiene 32 páginas y a cabalidad con lo dispuesto por la Ley, no siendo de recibo que, desde esa etapa se individualice cada una de las conductas, cuando se trataba de una misma situación fáctica, porque todos los concejales aprobaron en su integridad el proyecto de Acuerdo.
Que el material probatorio se tiene que, los concejales sancionados, tenían conocimiento de la normas vigentes y de sus actuaciones conforme lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994 y faltaron a su deber de realizar un debate juicioso y detallado del contenido del proyecto de Acuerdo y de los alcances de este, por lo tanto, el órgano de control disciplinario si tenía elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad, toda vez que, fueron valoradas bajo las reglas de la sana crítica y de la interpretación llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria si la cometió. Además, la conducta del demandante se encuadra en la falta gravísima consagrada en la Ley 734 de 2002 y, por lo tanto, la sanción no podría ser otra que, la destitución e inhabilidad general de 10 años, pues, se demostró plenamente la comisión de la falta gravísima a título de dolo.
Explicó que, la Procuraduría tiene competencia para investigar y sancionar a los servidores de elección popular, por ello, considera que, el fallo de Gustavo Petro no tiene efectos erga omnes a la luz de la correcta interpretación del artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos conforme a lo dispuesto en la ley 734 de 2002.
Apelación adhesiva parte demandante, menciona que, con relación a los daños inmateriales, se ocasionó un daño a su buen nombre, por lo que, difícilmente podrá recuperar la imagen en las próximas elecciones, perjuicio que no fue valorado en la primera instancia, los cuales considera que ascienden a la suma de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales y finalmente, solicita la condena en costas y en agencias en derecho. 1.6 Actuación segunda instancia. El recurso de apelación contra la sentencia, inicialmente fue enviado a la Sección Tercera de esta Corporación y repartido al Despacho del consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales, quien admitió los recursos principal y adhesivo con auto de 17 de febrero de 2023 y, posteriormente, encontrándose el expediente para dictar fallo, manifestó su impedimento para conocer el proceso.
El proceso pasó entonces al Despacho del consejero de Estado Jaime Enrique Rodríguez, quien advirtió que se trataba de un asunto de carácter laboral, motivo por el cual, mediante providencia del 15 de noviembre de 2023, remitió el expediente a la Sección Segunda. Con auto del 30 de mayo de 2025, el despacho sustanciador avocó conocimiento del presente asunto II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2 Cuestión previa. 2.2.1.
Sanción disciplinaria contra servidor de elección popular. Es preciso señalar que, el artículo 23 de la Convención Americana consagra los derechos políticos, y los Estados Parte se comprometen a garantizar y proteger conforme a los demás términos de la Convención, la jurisprudencia de la CIDH ha precisado, entre muchos otros aspectos, que, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de «oportunidades»; que ello implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos, por cuanto estos derechos y su ejercicio propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político; que el Estado debe propiciar las condiciones y mecanismos para que dichos derechos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación. Sin embargo, la Corte IDH reconoce que los derechos políticos no son absolutos, que su ejercicio puede estar sujeto a regulaciones o restricciones, pero la facultad de regular o restringirlos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional, el cual requiere el cumplimiento de determinadas exigencias que, de no ser respetadas, transforman la restricción en ilegítima y contraria a la Convención Americana.
Al respecto la Corte IDH ha dicho que el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención establece que la ley puede reglamentar el ejercicio y las oportunidades a los derechos reconocidos en el párrafo 1 de dicho artículo, «exclusivamente» en razón de la «edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal».
También que, como lo establece el artículo 29 de la Convención, ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella. En cuanto a las condiciones en que las restricciones a los derechos políticos podrían ser válidas conforme al artículo 23-2, en la sentencia del 8 de julio de 2020 la Corte refirió que en la sentencia del 1º de septiembre de 2011 en el caso López Mendoza Vs. Venezuela, esa mismo Tribunal señaló: «107.
El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.
Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana.» Teniendo como precedente la sentencia del 1º de septiembre de 2011 del caso López Mendoza Vs. Venezuela, la Corte asumió una interpretación literal del artículo 23.2 de la CADH para afirmar que es claro en el sentido que no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción de inhabilitación o destitución para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido, ya que solo puede serlo por sentencia de juez competente en proceso penal: «96.
La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal.
El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores.» Además de la interpretación literal la CIDH acudió a la interpretación teleológica para sustentar su posición, al relacionar el alcance dado al artículo 23.2 con el objeto y fin de la Convención en punto a la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos y a la consolidación y protección de un ordenamiento democrático: «97.
Esta interpretación literal resulta corroborada si se acude al objeto y fin de la Convención para comprender los alcances del artículo 23.2 del mismo instrumento. La Corte ha afirmado que el objeto y fin de la Convención es “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”126, así como la consolidación y protección de un ordenamiento democrático127[l]os derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.
El artículo 23.2 de la Convención corrobora esa finalidad, pues autoriza la posibilidad de establecer regulaciones que permitan la existencia de condiciones para el goce y ejercicio de los derechos políticos. De igual forma lo hace la Declaración Americana en su artículo XXVIII, en el sentido de que reconoce la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio de los derechos políticos cuando estos son “necesarios en una sociedad democrática.
“98. La interpretación teleológica permite resaltar que, en las restricciones a los derechos reconocidos por la Convención, debe existir un estricto respeto de las debidas garantías convencionales. La Corte considera que el artículo 23.2 de la Convención, al establecer un listado de posibles causales para la limitación o reglamentación de los derechos políticos, tiene como objeto determinar criterios claros y regímenes específicos bajo los cuales dichos derechos pueden ser limitados.
Lo anterior busca que la limitación de los derechos políticos no quede al arbitrio o voluntad del gobernante de turno, con el fin de proteger que la oposición política pueda ejercer su posición sin restricciones indebidas. De esta forma, el Tribunal considera que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto restricciones a los derechos políticos no contempladas dentro de aquellas permitidas por la Convención Americana, son incompatibles no solo con la literalidad del artículo 23.2 de la Convención, sino también con el objeto y fin del mismo instrumento.» (negrillas propias) En esa dirección, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con sentencia de 15 de noviembre de 2017, en el caso Gustavo Francisco Petro Urrego Vs. Procuraduría General de la Nación, estableció que «bajo la interpretación preferente de los artículos 277.6 de la Constitución Política y 44.1 del CDU, que la Procuraduría General de la Nación no tenía competencia para afectar o limitar los derechos políticos de Gustavo Francisco Petro Urrego para elegir y ser elegido a la luz del ordenamiento jurídico interno, como tampoco frente al Derecho Convencional».
Posteriormente, esta Subsección mediante sentencia de 29 de junio de 2023, reiteró que, «el control de convencionalidad entre el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 23.2 de la Convención Americana, permite hallar una incompatibilidad y llegar a la conclusión sobre la falta de competencia de la PGN para imponer una sanción que restringiera los derechos políticos del actor», en esa misma línea, la Sección Segunda de esta Corporación resolvió diversos casos de destitución e inhabilidad de los servidores públicos de elección popular con la aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos. No obstante, esa línea jurisprudencial definida por esta Corporación como órgano de cierre la de Jurisdicción Contenciosa Administrativo, tuvo un cambio a partir de la sentencia de unificación SU- 381 de 2024 de la Corte Constitucional que en sede revisión estudió la acción de tutela presentada por la Procuraduría General de la Nación en contra de la sentencia de 29 de junio de 2023, proferida por esta Subsección, en el caso del ex senador Eduardo Carlos Merlano Morales, en el cual realizó un análisis de la lectura constitucional sobre la competencia de la autoridad disciplinaria en el marco del bloque de constitucionalidad: “130.
Ahora bien, para analizar los cargos por la presunta violación de los artículos 8 y 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Sala Plena reiteró que el artículo 23.2 de la CADH no implica que la Constitución o el Legislador no puedan establecer restricciones y sanciones sin connotación penal que limiten el ejercicio de funciones públicas; ni tampoco se opone, por ejemplo, al otorgamiento de funciones jurisdiccionales al Congreso para acusar, juzgar y sancionar al presidente, o a la competencia que se concede a los jueces fuera de la especialidad penal para conocer de acciones de pérdida de investidura o nulidad electoral. 131.
Así, tras el análisis de lo dicho en la sentencia de la CorteIDH en el caso Petro Urrego vs. Colombia y a lo sostenido como regla en la Sentencia C-146 de 2021, estimó que era necesario precisar esta última, a partir de una interpretación del artículo 23.2 de la CADH que fuera armónica y dialógica, considerando que, en el marco del bloque de constitucionalidad, “la restricción o limitación temporal del derecho a ser elegido de un servidor de elección popular, en ejercicio de sus funciones, tiene reserva judicial y solo puede ser impuesta de manera definitiva por un juez de la República de cualquier especialidad, con las excepciones constitucionales expuestas previamente”.
Esta reserva, continuó, opera exclusivamente respecto de sanciones relacionadas con la suspensión, destitución e inhabilidad de funciones de quienes, como servidores públicos de elección popular, están “en ejercicio de sus funciones”, y se justifica por la “protección que la Constitución y la CADH en el marco del bloque de constitucionalidad, le otorgan al principio democrático y al derecho a la representación política efectiva”. 132.
Al amparo de esta interpretación, la Sala Plena indicó que “la comprensión del artículo 23.2 de la CADH debe estar acorde con los límites que fija la propia Constitución. Esta afirmación se sustenta, por un lado, en la manera en que el Constituyente definió en el artículo 93 los puntos de encuentro entre el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos basado en la colaboración y la complementariedad, la interconexión, la coordinación, la convergencia, la interdependencia, la interacción, la cooperación y el mutuo aprendizaje”.
Bajo este presupuesto, continuó, la lectura del referido artículo en el caso Petro Urrego vs. Colombia no derivó en una contradicción directa o irresoluble con la Constitución, por lo cual, “la imposición de la sanción puede ser ajustada y reinterpretada por la Corte, sin que ello suponga un menoscabo de la fuerza normativa de la carta o del bloque de constitucionalidad”. 133.
Para satisfacer esto último, en especial la fuerza normativa de la Constitución que reconoce a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277.6 la vigilancia superior de la conducta de quienes desempeñan función pública, la Sala afirmó que el segundo cargo, fundado en la presunta lesión de los artículos 93 de la Constitución y 23.2 de la CADH, debe llevar a una constitucionalidad condicionada que responda a la necesidad de armonizar los dos sistemas normativos.
Precisó, entonces, que se mantendría la competencia de la Procuraduría para intervenir, en ejercicio de su función, en la investigación y sanción de los servidores públicos de elección popular porque, una conclusión contraria, implicaría desconocer la estructura orgánica de la Constitución y generar un vacío regulatorio que dificultaría la efectividad de los principios que orientan la función pública, como sería la necesidad de combatir la corrupción. Aunado a ello, una solución fundada en el principio de armonización también reconocía que la misma Ley 2094 de 2021 creó una institucionalidad dirigida a garantizar la reserva judicial para la imposición definitiva de este tipo de sanciones, de quienes están en ejercicio del cargo.” Finalmente, la Corte Constitucional concluyó, que la sentencia proferida en el caso del ex senador Merlano incurrió en defecto sustantivo, por desconocer que la Procuraduría General de la Nación ejerció competencia disciplinaria en el año 2012 y el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 había sido declarado exequible con la sentencia C- 028 de 2006, bajo el amparo del artículo 23.2. de la CADH y además, al momento de emitir la providencia, también existía la sentencia C-500 de 2014 que había reafirmado esa constitucionalidad, pese a la sentencia de la Corte IDH en el caso de López Mendoza Vs. Venezuela.
Luego, con sentencia SU-382 de 2024, la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela, especificó que aplicar el control de convencionalidad difuso no desconoce las normas de la CADH porque no tiene carácter superior a las de la Constitución Política y por tal motivo dejó sin efectos la sentencia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001-23-33-000-2017-00351-01 (5471-2019).
Con ese panorama la Sección Tercera Subsección “B” del Consejo de Estado, conoció de la acción de tutela interpuesta por la Procuraduría General de la Nación, en contra de varias decisiones de la sección segunda en las cuales se había aplicado la convencionalidad en casos de destitución e inhabilidad de servidores de elección popular, las cuales dejó sin efectos mediante sentencia de 24 de febrero de 2025, por cuanto, para la época en que fueron proferidas las decisiones administrativas de carácter sancionatorio estaba consolidada la posición de la Corte Constitucional sobre la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar, con destitución e inhabilidad, a los servidores públicos de elección popular.
Es preciso dejar sentado que, dicha posición se puede traducir en un incumplimiento de las obligaciones provenientes de la CADH, lo que le puede acarrear responsabilidad del Estado Colombiano, no obstante, para la Corte Constitucional, la Procuraduría General de la Nación tiene competencia para sancionar a los servidores elegidos por voto popular y en ese sentido se deja la aclaración mencionada de las sanciones disciplinarias impuestas en contra de los elegidos popularmente. 2.3.
Problema jurídico. En los términos de los recursos de apelación interpuesto por las partes corresponde a la Sala establecer si se revoca la sentencia del 6 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sección “B”, que accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que se procede a plantear los siguientes interrogantes: ¿La conducta del sancionado se encuentra típicamente encuadrada en los presupuestos establecidos en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al haberse extralimitado en el ejercicio de sus funciones al debatir, aprobar y expedir el Acuerdo No. 199 del 7 de marzo de 2016, por medio del cual, además de crearse el Fondo de Fomento para el Desarrollo del Deporte, se dispuso su financiación mediante un gravamen del 1.5 % sobre todos los convenios y contratos suscritos por el municipio de Soledad y sus entes descentralizados, sin contar con las facultades legales y reglamentarias para ello? 2.
¿Hay lugar a revocar la condena de perjuicios morales al no acreditarse con medios de prueba la afectación o el sufrimiento como consecuencia de la sanción disciplinaria como lo señalada la demandada o si por el contrario este debe ser reconocido en la suma de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes? Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 2.4.
Marco normativo del proceso disciplinario - Ley 734 de 2002-; 2.5. Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios; 2.6. Hechos probados; 2.7. Caso concreto; 2.8 Perjuicios morales y 2.9 Condena en costas. 2.4. Marco normativo del proceso disciplinario de la Ley 734 de 2002. De acuerdo con el artículo 1° de la Ley 734 de 2002, la titularidad de la potestad disciplinaria corresponde al Estado, la cual se adelanta a través del poder disciplinario preferente por la Procuraduría General de la Nación, las Personerías Distritales, Municipales o las Oficinas de Control Interno Disciplinario.
Fase previa. En relación con el conocimiento de la noticia criminal los artículos 69 y 70 de la Ley 734 de 2002, se inicia por (i) informe, (ii) compulsa, (iii) queja, (iv) anónimo cumpliendo los requisitos del artículo 38 de la Ley 190 de 1995 y artículo 27 de la Ley 24 de 1992, y (v) de oficio. En cuanto al pronunciamiento de la noticia disciplinaria, pueden presentarse los siguientes escenarios conforme lo dispone el artículo 150 de la Ley 734 de 2002: Auto inhibitorio parágrafo 1° del artículo 150 Ley 734 de 2002.
Procede cuando se advierta de la actuación: (i) la manifestación temeraria- con tramite sancionatorio; (ii) hechos irrelevantes, (iii) hechos de imposible ocurrencia y (iv) hechos manifiestamente incorrectos y difusos, los tres últimos escenarios ponen fin al proceso. Indagación preliminar e investigación. Tiene como fin verificar la ocurrencia de la conducta y determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado bajo el amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.
La procedencia de la investigación disciplinaria. Se adelanta cuando de la información recibida se identifique el autor o los autores de la falta disciplinaria, el operador iniciará la investigación con la finalidad de: (i) verificar la ocurrencia de la conducta, (ii) determinar si es constitutiva de falta, (iii) esclarecer los motivos determinantes, (iv) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, (v) identificar los perjuicios causados a la administración, y (vi) establecer la responsabilidad del disciplinado.
El auto de cierre de la investigación. Se presentan las siguientes causales: (i) vencimiento de términos y (ii) decreto de pruebas para formular cargos. Evaluación de la investigación. En esta etapa se pueden presentar los siguientes escenarios: (i) terminación del proceso -artículos 156 y 161 Ley 734 de 2002-, (ii) formulación de cargos -artículo 162 CDU-, (iii) migrar al procedimiento verbal -artículo 175 ídem-, (iv) cambio de competencia, y (iv) incorporación de la unidad procesal artículo 74 Ley 734 de 2002.
Inicio del juicio disciplinario. Formulación de cargos disciplinarios. «Comprende como primer elemento de la descripción, caracterización y determinación detallada de la conducta que se le atribuye al servidor, con la indicación plena de las circunstancias de tiempo, modo y lugar», el cual debe cumplir unos requisitos de procedencia sustanciales y formales, en consideración a lo siguiente: Requisitos sustanciales: (i) que se halle objetivamente demostrada la falta y (ii) la existencia de prueba que comprometa la responsabilidad del investigado (artículo 162 Ley 734 de 2002).
Requisitos formales (artículo 163 Ley 734 de 2002), en consideración a lo siguiente: (i) Descripción y determinación de la conducta investigada con indicación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar y modalidad específica de la conducta: (i) omisión, (ii) acción, (iii) extralimitación y (iv) abuso. (ii) Normas violadas y concepto de violación. (iii) Identificación del autor o autores de la falta.
(iv) Análisis de las pruebas por cada uno de los cargos formulados. (v) Exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar gravedad o levedad de la falta clasificadas en gravísimas, graves y leves. (vi) Forma de culpabilidad: (i) dolo, (ii) culpa gravísima o grave. Fase de descargos: Tiene como justificación garantizar el debido proceso del imputado, la materialización del derecho de defensa y contradicción, en el cual el sujeto procesal si lo considera presenta o no los descargos, etapa en la cual puede proponer nulidades, controvertir pruebas, solicitar y aportar pruebas.
Posteriormente, sigue la fase probatoria (artículo 168 Ley 734 de 2002) y traslado de alegatos de conclusión por el término de 10 días, donde la ley permite la variación de cargos de acuerdo con lo establecido en el inciso 5 del artículo 165 del CDU. Fallo. Pone fin a la actuación donde se puede presentar una decisión sancionatoria o absolutoria, en el cual se debe observar el siguiente contenido: (i) identificación del investigado, (ii) resumen de los hechos, (iii) análisis de las pruebas, (iv) análisis de la valoración jurídica, (vi) fundamentación de la calificación de la falta, (vii) análisis de la culpabilidad, (viii) razones de la sanción o absolución (ix) exposición fundamentada de los criterios de la graduación para la sanción y definición de la sanción (artículo 170 de la Ley 734 de 2002).
Contra la decisión procede recurso de apelación. 2.5. Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios. Esta Corporación judicial en sentencia SU-00316 de 2016, estudió la legalidad de las sanciones disciplinarias proferidas por la Procuraduría General de la Nación en contra de la señora Piedad Esneda Córdoba, proceso que fijó postura de unificación respecto a los actos proferidos por el ente de control disciplinario, en el sentido que corresponde al juez de la Jurisdicción Contencioso Administrativo efectuar un control integral de los actos sancionatorios, respecto a lo cual se precisó: «[…] Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.» Con estos fundamentos, la Sala Plena de lo Contencioso de este órgano colegiado, estableció las siguientes reglas: «Primero: Se unifica el alcance del control judicial de los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: 1.
La jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce el control judicial integral[79] de los actos administrativos sancionatorios, proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la ley 734, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva. 2. El control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye el recurso judicial efectivo en los términos del ordinal 1.º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.» Conforme lo expuesto, corresponde a los jueces ejercer un control integral de los actos administrativos disciplinarios para garantizar la tutela judicial de la persona sancionada, siendo un postulado de la Constitución Política el respeto de la dignidad humana, el trabajo, asegurando dentro los fines la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
En ese sentido, el juez contencioso administrativo no puede pasar por alto la jurisprudencia de esta Sección que, mediante providencia del 6 de febrero de 2020, explicó que, la responsabilidad disciplinaria nace cuando se comprueba la concurrencia de los siguientes elementos: (i) el juicio de adecuación para determinar la tipicidad; (ii) la valoración para definir la ilicitud sustancial; y (iii) el reproche para analizar la culpabilidad.
Por otro lado, con relación a la culpabilidad, en providencia del 26 de septiembre de 2019, se determinó que «antes de constatar si hubo culpabilidad del sujeto, la tipicidad y la ilicitud sustancial del comportamiento han de estar demostradas». Así las cosas, la Sala analizará si la conducta del sancionado encuadrada típicamente en los presupuestos establecidos en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que por disposición de la misma ley se trata de una falta gravísima, pues su inexistencia no dará paso al análisis de la culpabilidad ni mucho menos a la individualización de la conducta. 2.6.
Hechos probados. 2.6.1. Certificado de la secretaria general del Concejo Municipal de Soledad Atlántico, acredita que el señor Álvaro Enrique Martínez González, es cabildante en ese municipio por los siguientes periodos 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015 y del 1 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019. 2.6.2. La Procuraduría Provincial de Barranquilla, adelantó la investigación en contra de los entonces concejales del municipio de Soledad (Atlántico), entre ellos, el señor Álvaro Enrique Martínez González, proceso que inició por la queja formulada el día 2 de junio de 2016, por el señor Paulo Varela Barrios, por las presuntas irregularidades de los cabildantes al haber discutido, aprobado y expedido el Acuerdo 00199 del 7 de marzo de 2016, mediante el cual se creó el Fondo de Fomento de Desarrollo del Deporte de Soledad. 2.6.3.
Una vez fue agotada la investigación disciplinaria, y estando el proceso en competencia de la procuradora provincial de Santa Marta le fue imputado al señor Martínez González, el siguiente cargo único: “A los señores (…) en calidad de concejales del municipio de Soledad- Atlántico, se les indilga presunta responsabilidad disciplinaria al haberse extralimitado en el ejercicio de sus funciones al debatir, aprobar y expedir el Acuerdo No 00199 de fecha 7 de marzo de 2016, por medio del cual además de crearse el Fondo de Fomento del Desarrollo del Deporte de Soledad, se impone como forma de financiación de dicho Fondo, un impuesto del 1.5% sobre todos los convenios y contratos suscritos por el municipio de soledad y sus entes descentralizados sin tener las facultades legales y reglamentarias para hacerlas.
En tal virtud, se les atribuye presunta responsabilidad disciplinaria, por haber contrariado las disposiciones contenidas en los artículos 35 del Código Disciplinario Único y como consecuencia haber incurrido en una presunta falta disciplinaria gravísima consagrada en el numeral 60 del artículo 48 del CDU, tal como se pasará a determinar.
(…) Por otro lado, la conducta se adecuó de manera provisional a los (sic) dispuesto en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, según el cual, constituye falta disciplinaria gravísima, “Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante… asimismo, se consideró que la falta disciplinaria gravísima fue cometida a título de dolo”. 2.6.4.
El 11 de julio de 2019 la Procuraduría Provincial de Santa Marta profirió el fallo de primera instancia, mediante el cual estableció las razones de la sanción en contra del señor Álvaro Enrique Martínez González, para aquel momento fungía como concejal de Soledad (Atlántico) y lo declaró responsable disciplinariamente por la falta gravísima cometida a título de dolo y le impuso sanción de destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años. 2.6.5.
El 16 de diciembre de 2019 la Procuraduría del Magdalena, profiere el fallo disciplinario de segunda instancia, confirmando la decisión de primera instancia que sancionó a los concejales del municipio de Soledad (Atlántico) con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años. 2.7 Caso concreto. El señor Álvaro Enrique Martínez González, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretende la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, al hallarlo responsable de la falta disciplinaria gravísima a título de dolo y, como consecuencia de lo anterior, solicita el pago de perjuicios morales padecidos por él y su grupo familiar.
En la actuación administrativa, la Procuraduría General de la Nación estableció que el demandante, en su condición de concejal, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al debatir, aprobar y expedir el Acuerdo No. 00199 del 7 de marzo de 2016, por medio del cual se creó el Fondo de Fomento para el Desarrollo del Deporte de Soledad, y se impuso un gravamen del 1.5 % sobre todos los convenios y contratos suscritos por el municipio y sus entes descentralizados, sin contar con las facultades legales y reglamentarias para ello.
El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “B”, mediante sentencia del 6 de mayo de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los actos acusados al no reunir las exigencias del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, porque no se refirió de manera separada por cada uno de los cabildantes; además, no se acreditó que la conducta del actor que haya tenido intención de desconocer los deberes funcionales o de transgredir el ordenamiento jurídico; asimismo, evidencia que la sanción de destitución o inhabilidad deberá tener relación con hechos de corrupción, por ello, declaró la nulidad y ordenó el reconocimiento de los perjuicios morales infringidos por dicha actuación. Inconforme con la decisión, la Procuraduría General de la Nación, interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto en las decisiones disciplinarias fueron sustentadas de manera clara y suficiente la conducta que realizó el exconcejal al aprobar un acuerdo sin debate y con la creación de un tributo no autorizado por la Ley, y decantó que los perjuicios morales no se encuentran probados en el expediente.
Por su parte, el actor presentó recurso apelación adhesiva solicitando se le reconozca la suma de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales y se ordene condena en costas. Es preciso señalar que, está Subsección en recientes providencias del 6 de marzo y 10 de abril de 2025 se ha pronunciado sobre algunos de los concejales del Municipio de Soledad que debatieron, aprobaron y expidieron el Acuerdo No. 00199 del 7 de marzo de 2016.
De estos casos destacamos los de Monte Wuilliano Valbuena Rojas, Juan Carlos Orozco Llenera y Robín Basilio Castro Fallece. En los cuales se analizó que no existió un juicio de la tipicidad, dado que, el operador disciplinario no individualizó la conducta de cada uno de los cabildantes. Siguiendo el criterio anunciado, se procederá a estudiar dentro de los actos administrativos disciplinarios la conducta de Álvaro Enrique Martínez González, la cual fue encuadrada típicamente en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, concretamente en el numeral 60, la cual se encuentra definida como una falta gravísima, y de la que se cita: «ARTÍCULO 48.
FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: […] 60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante». En dicho sustento normativo, el operador centró los fundamentos fácticos «[…] [a]l haberse extralimitado en el ejercicio de sus funciones al debatir, aprobar y expedir el Acuerdo No. 000199 de fecha 7 de marzo de 2016, por medio del cual además de crearse el Fondo del Fomento del Desarrollo del Deporte de Soledad, se impone como forma de financiación de dicho Fondo, un impuesto del 1.5% sobre todos los convenios y contratos suscritos por el Municipio de Soledad y sus entres (sic) descentralizados sin tener las facultades legales y reglamentarias para hacerlo».
Todo lo anterior, por haber contrariado el disciplinado las disposiciones contenidas en el artículo 35 del Código Disciplinario Único y haber incurrido en una presunta falta disciplinaria gravísima consagrada en el numeral 60 del artículo 48 de Ley 734 de 2002 a título de dolo. En este sentido, se tiene que la facultad para «ejercer las potestades que su empleo o función le concedan», en el caso de los Concejos Municipales y los ediles surge de los numerales 4 y 5 del artículo 313 de la Constitución Política, norma que establece que les corresponde: «[v]otar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales» y «[d]ictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio».
Igualmente, la Ley 136 de 1994 estipuló entre otras, que serían funciones de los integrantes de los concejos: «[e]stablecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos o sobretasas, de conformidad con la ley» y «[v]elar por la preservación y defensa del patrimonio cultural». Por otro lado, en lo concerniente a la parte segunda que señala: «para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante», la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre este punto se debe aclarar que «[l]a falta establecida en el numeral 60 del artículo 48 del CDU lleva implícito un control de la conducta de quien expide el acto o desarrolla la actuación, desde el derecho disciplinario, con ocasión de la finalidad u objetivos del acto frente a las normas que habilitan su expedición. De ahí que la norma hable de una finalidad distinta, pero debe hacerse énfasis en que dicho control se hace a partir del control disciplinario, esto es, que se debe atar al cumplimiento de los deberes funcionales».
No obstante, el ente de control, para fundamentar la finalidad distinta, argumentó que la creación del tributo no estaba expresamente autorizada por la ley, es decir que el acto administrativo fue expedido sin competencia, por ello, citó la sentencia del 14 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla, a través de la cual declaró la nulidad del artículo tercero del Acuerdo 000199 de 2016, frente a la financiación a través del 1.5% del valor de los convenios y contratos suscritos por el municipio o sus entes descentralizados, siempre que la cuantía de estos fuera igual o superior a 26 SMLMV.
Bajo esta misma línea, el Tribunal agregó que la competencia para la creación del tributo estaba bajo la facultad del legislador. Para la Sala, es evidente que el ente disciplinario consideró que el sancionado como miembro del Concejo Municipal de Soledad se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al debatir, aprobar y expedir el Acuerdo 000199 de fecha 7 de marzo de 2016, sin competencia, toda vez que, esta facultad está radicada en el legislador, siendo este análisis insuficiente y escaso para acreditar la comisión de la falta atribuida al actor bajo los parámetros de la tipicidad en materia disciplinaria, pues, contrario a ello, lo que analizó el operador disciplinario fue la tipicidad sobre la base de las causales de nulidad del acto administrativo establecidas en el artículo 137 del CPACA, que señalan lo siguiente: «ARTÍCULO 137.
NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió».
Así las cosas, el juicio de adecuación típica realizado por la Procuraduría al sancionado apoyándose para ello en el juicio de legalidad de la creación del fondo de fomento y desarrollo del deporte y las formas de su financiación, fue incorrecta y no es procedente para el caso que nos ocupa, dado que, no se logró demostrar que existió un actuar diferente traducido en un beneficio para sí mismo o para un tercero, por fuera de las facultades constitucionales y legales conferidas, por lo que su conducta no se subsume en una falta disciplinaria.
De esta manera, la Sala es del criterio que cuando no se supera la tipicidad, no se debe realizar estudio sobre la ilicitud sustancial, culpabilidad y la individualización de la conducta según se indicó en la sentencia del 6 de marzo de 2025, radicado interno 7702-2023. Analizadas las actuaciones surtidas en el marco del proceso disciplinario y, de lo alegado y demostrado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se evidencia que las acusaciones realizadas por el Ministerio Público al señor Martínez González, carecen de elementos de convicción que permitan estructurar el reproche disciplinario formulado.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la Procuraduría en su proceder, argumentó y reprochó la responsabilidad disciplinaria por la participación del acusado en su calidad de concejal del municipio de Soledad, en la aprobación de un acuerdo que creaba el tributo para el cual carecía de competencia. No obstante, ello no prefigura, per se, la intención de lograr una finalidad contraria a la ley, en beneficio propio o de un tercero, ni de la existencia de exceso o desvío de poder.
En virtud de lo precedente, la Sala observa que la decisión proferida en primera instancia por la que se declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y ordenó el restablecimiento del derecho respecto a la cancelación del registro de la falta disciplinaria se encuentra ajustada a la posición pacifica de esta Subsección, sin que haya lugar a revocarla.
Ahora bien, para resolver el segundo problema jurídico, consistente en determinar si hay lugar revocar los perjuicios morales como lo pide la Procuraduría General de la Nación o si por el contrario se debe reconocer doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes como lo solicita el actor. Se tiene que, la parte demandada en el recurso de apelación discute el reconocimiento de los perjuicios morales por falta de pruebas y por su parte, el demandante en escrito de alzada adhesiva pide que, este debe reconocerse en monto superior al reconocido por los perjuicios causados con las decisiones administrativas.
Por lo anterior, al advertir los extremos discutidos en materia de perjuicios morales, es pertinente hacer referencia a la figura procesal de la apelación por adhesión y la competencia del juzgador de segunda. La Sección Primera de esta Corporación, en providencia del 7 de mayo de 2015, precisó lo siguiente: «De este precepto se deriva que la apelación adhesiva (i) constituye un mecanismo excepcional para que la parte que no apeló oportunamente el fallo se sume al recurso interpuesto por su contraparte en lo que la providencia le fuere desfavorable;
(ii) supone la presentación de un escrito de adhesión ante el juez que profirió el fallo o ante su superior; (iii) tiene una exigencia de oportunidad, pues el escrito en comento deberá radicarse antes de que quede ejecutoriado el auto que admite la apelación del fallo impugnado; y que además, por virtud de la remisión al numeral 3º del artículo 322 del CGP, (iv) implica un deber de motivación breve y precisa de las razones de inconformidad con la decisión impugnada, so pena de que sea declarado desierto por el ad quem.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que según lo previsto por el inciso 2º del artículo 328 CGP la adhesión de una parte al recurso interpuesto por su contraparte tiene como efecto ampliar la competencia del fallador de segunda instancia, que en virtud de tal adhesión queda habilitado para decidir el asunto “sin limitaciones”. En caso contrario aplican las restricciones a su competencia fijadas por el mismo artículo 328, que le impone pronunciarse “solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante” (art. 328 inc. 1º CGP) y le impide “hacer más desfavorable la situación del apelante único” (art. 328 inc. 4º CGP).
En este contexto la doctrina ha resaltado que en virtud de esta figura “se ha consagrado un instrumento legal para restar eficacia al sistema de la reformatio in pejus”; o que se trata de un mecanismo que busca “atenuar los efectos de la reformatio in pejus”». Conforme a lo anterior, la competencia de la segunda instancia cuando se presenta la apelación adhesiva permite que se revise el presente asunto sin límite alguno, siendo pertinente en este caso estudiar el restablecimiento del derecho, en lo que corresponde a los perjuicios morales.
Sobre este punto, se advierte que, el Tribunal se acogió a las pautas delineadas por la jurisprudencia de esta Corporación, para resarcir los perjuicios morales, utilizando el mecanismo del arbitrio judicial (arbitrium iudicis), según el cual «es el funcionario de conocimiento quien, por esa misma condición, puede inferir las circunstancias que inciden en el ámbito más intrínseco de quien depreca la indemnización, pudiendo definir qué retribución se aviene como adecuada con base en los criterios de equidad, justicia y reparación integral para menguar el trauma derivado del proceso».
Ello, al considerar que es dable colegir el dolor moral causado al actor, pues al ser destituido e inhabilitado por 10 años, la noticia fue ampliamente divulgada y aun en la actualidad, subsiste en cualquier medio de búsqueda digital. Por lo expuesto, los argumentos planteados por la Procuraduría General de la Nación, carecen de criterio suficiente para desvirtuar la decisión de a quo y tampoco le asiste la razón al demandante cuando pretende el incremento de este perjuicio moral, pues no se presenta un caso excepcional, para aumentar un monto superior al ordenado por la primera instancia, pues, no estamos ante un escenario de graves violaciones a los derechos humanos, ni se demuestra en el curso del proceso que el actor tuvo una mayor intensidad o gravedad del daño moral padecido por sus homólogos que fueron sujetos a la misma sanción disciplinaria.
Por lo expuesto, se confirmará esta determinación. 2.9 Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de la demandada a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, se abstendrá de imponerlas en esta sede. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 6 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sección “B”, por medio del cual accedió parcialmente a la nulidad de los actos administrativos acusados de la demanda promovida por el señor Álvaro Enrique Martínez González, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR sentencia del 6 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “B”, por la cual accedió a la nulidad parcial de los actos acusados de la demanda promovida por el señor Álvaro Enrique Martínez González, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclaración de voto 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.