CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 18001-23-31-000-2009-00029-01 (63.255) Actor: Faustino Núñez Torres y otros Demandado: Nación –Ministerio De Defensa– Ejército Nacional y otros Referencia: Reparación directa Asunto: Sentencia SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, expreso las razones que me llevaron a salvar mi voto en la sentencia de 2 de junio de 2023, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, porque, a mi juicio, se debió declarar la privación injusta de la libertad por ser claramente ilegal.

El demandante fue privado de la libertad y herido con arma de fuego en un operativo del Ejército Nacional en el fue capturado, el 5 de octubre de 2005, luego de que miembros del Ejército Nacional efectuaron disparos al vehículo que conducía el demandante, porque, supuestamente, este llevaba como pasajeros a miembros armados de las FARC; el 14 de octubre siguiente, le fue proferida medida de aseguramiento por el delito de rebelión, y el 31 de enero de 2006, la medida fue revocada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Florencia; finalmente, el 21 de febrero de 2007, la Fiscalía Sexta Seccional de Florencia precluyó la investigación en su favor.

En la sentencia de la cual me aparto se negaron las pretensiones de la demanda respecto de las lesiones personales sufridas por el señor Núñez Torres, porque no justificó su presencia en el lugar de los hechos y tampoco acreditó el abuso de autoridad por parte de los miembros del Ejército Nacional, y respecto de la privación de la libertad, porque para el momento en que fue dictada, la medida de aseguramiento contaba con fundamento probatorio suficiente para sustentarla, el cual consistió en las declaraciones de dos desmovilizados de la guerrilla y guías del operativo, así como el informe del operativo suscrito por un suboficial del ejército.

Discrepo de la anterior conclusión, dado que los fundamentos de la medida fueron desvirtuados en el curso del proceso penal porque no se acreditó que el demandante hiciera parte de un grupo armado que se enfrentó a la fuerza pública; 2 por el contrario, el señor Isaías Ortiz Lozano1, testigo presencial de los hechos, indicó que el 5 de octubre de 2005, el actor se desplazaba solo, en una camioneta, y cuando comenzaron los disparos se bajó del vehículo para solicitar que no siguieran disparando.

Adicional a los anterior, uno de los desmovilizados, cuya declaración sirvió de fundamentó para dictar la medida de aseguramiento, en la ampliación de esta2, señaló que incurrió en confusión en el apellido de uno de los investigados. Tan cierta es la anterior afirmación, que la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Florencia (Caquetá), en providencia de 31 de enero de 20063, revocó la medida de aseguramiento porque los testimonios de los desmovilizados carecían de toda credibilidad, dado que declararon movidos por intereses económicos.

Lo mismo se señaló la preclusión de la investigación, proferida por la Fiscalía Sexta Seccional de Florencia, el 21 de febrero de 2007, en la cual se señaló que “ningún elemento probatorio nos indica siquiera someramente que estos ciudadanos hayan colaborado o pertenecido al grupo insurgente FARC”, dado que los testimonios en su contra fueron desvirtuados por las contradicciones en la que incurrieron.

Lo que lleva a concluir que la medida de aseguramiento no tuvo fundamento alguno. De acuerdo con lo anterior, resulta necesario revisar las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU 72/184, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

En esa providencia, la Corte señaló, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política y la sentencia C-037/96, que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que, en todos los casos, al momento de realizar el juicio de responsabilidad, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcaron en los presupuestos de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, lo que implica la adopción de un juicio de igualdad5 en materia de eventos de privación injusta de la libertad6.

En efecto, las restricciones excepcionales a la libertad personal están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia y de tiempo para verificar su 1 Expediente digital, folios 361 a 363 del cuaderno de pruebas 2. 2 Expediente digital, folios 213-216, cuaderno de pruebas 1. 3 Expediente digital, folio 71 al 83 del cuaderno de pruebas 1. 4 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 5 Al respecto las sentencias T-230/94, T-288/95, C-022/96, C-530/93, C-445/95 y T-026/96. 6 De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

SU-072/18. Acápite 104. 3 legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción, que se encuentra sometida al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias7, es decir, una relación de medio a fin, requisito que, de no cumplirse hace arbitraria la restricción de la libertad. En el presente caso, la Sala consideró que las entidades demandadas no incurrieron en una falla del servicio.

A mi juicio, esa falla sí se configuró, porque la privación de la libertad fue ilegal, dado que la captura del demandante no se dio en un evento de enfrentamiento armado con el Ejército y las declaraciones que fundamentaron la medida de aseguramiento no fueron ciertas. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado 7 Ibidem.

Acápite 70. Sentencia C-106 de 1994.