CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 680012333000201300409 01 (67216) Actor: ECOPETROL Demandado: SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA. Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Ley 1437 de 2011) Temas: INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA – no obedeció a causas imputables a ECOPETROL S.A. / FACULTAD DE ECOPETROL S.A. PARA EXIGIR LA EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO – si la aseguradora objeta la reclamación debe acudirse al Juez del contrato – FALLO EXTRA PETITA – la primera instancia condenó a un pago que no fue pretendido en la demanda Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Seguros Generales Suramericana S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 17 de septiembre de 2019 y el auto que negó la solicitud de aclaración de la misma proferido el 3 de agosto de 2020, mediante la cual se resolvió (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

PRIMERO: DECLÁRASE el incumplimiento del Contrato No. 4027839 suscrito por parte de SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA, por las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLARASE la existencia de la Garantía Única de Cumplimiento No. 0507271-7, suscrita en el marco del Contrato 4027839 otorgada por SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. como garante de las obligaciones por parte de SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA.

TERCERO: CONDENESE a SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA. a cancelar a favor de ECOPETROL S.A. la suma de NUEVE MIL SETECIENTOS CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MCTE. ($9.705’794.886) por concepto de lucro cesante; CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS MTCE ($465’840.898) por concepto de cláusula penal y CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MTCE ($496’143.344) por concepto de pagos de seguridad social y parafiscal, valores que corresponden a la indexación. Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 2 CUARTO: CONDÉNESE a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. a pagar a favor de ECOPETROL S.A. la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS MTCE ($465’840.898) por concepto de cláusula penal y CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MTCE ($496’143.344) por concepto de pagos de seguridad social y parafiscal, de conformidad con la Póliza de Cumplimiento No. 0507271-7.

La aseguradora responderá solo hasta el monto establecido en la carátula del contrato de seguro sin excederse del mismo; valores que corresponden a la indexación.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia. I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno al supuesto incumplimiento del contrato No. 4027839, celebrado entre Ecopetrol S.A y la sociedad Servi Díaz y Campo Ltda., cuyo objeto lo constituyó la realización de las obras de mantenimiento de los equipos durante la parada de la planta de gas de provincia de la Superintendencia de Operaciones de Mares de la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. Se afirma que el contratista incumplió con sus obligaciones laborales, lo que desencadenó la parálisis de las actividades contratadas, cuestión que condujo a que Ecopetrol dispusiera su terminación anticipada y su liquidación unilateral. 2.

La demanda Este litigio inició con la demanda presentada el 15 de abril de 2013, por Ecopetrol S.A., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra las sociedades Servi Díaz y Campo Ltda. y Seguros Generales Suramericana S.A., con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): PRIMERA: Que se DECLARE que entre SERVI DIAZ Y CAMPO LTDA. y ECOPETROL S.A. se celebró el contrato NO. 4027839, cuyo objeto fue el de OBRAS DE MANTENIMIENTO DE LOS EQUIPOS DURANTE LA PARADA DE LA PLANTA DE GAS DE PROVINCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE OPERACIONES DE MARES DE LA GERENCIA REGIONAL MAGDALENA MEDIO DE ECOPETROL S.A DURANTE LA VIGENCIA 2010.

SEGUNDA: Que se DECLARE que la sociedad SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA. ha incumplido de forma total, las obligaciones pactadas en el contrato No. 4027839 suscrito el 12 de agosto de 2010 con la Empresa Colombiana de Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 3 Petróleos S.A. ECOPETROL S.A. TERCERA: Que se DECLARE que el incumplimiento contractual total de las obligaciones de SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA., en virtud del contrato No. 4027839 celebrado con ECOPETROL S.A. se ha producido a título de dolo o culpa grave.

CUARTA: Que se DECLARE que ECOPETROL S.A. ha cumplido los deberes y obligaciones dentro del Contrato 4027839 celebrado con SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA. Como consecuencia de lo anterior: QUINTA: Que se DECLARE la RESOLUCIÓN del Contrato NO. 4027839 celebrado el 12 de agosto de 2010, entre ECOPETROL S.A. y SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA. Adicionalmente, SEXTA: Que se DECLARE la existencia del contrato reflejado en la Garantía Única de Cumplimiento para el Contrato No. 4027839, que consta en Póliza No. 0507271-7, otorgado por ASEGURADORA SURAMERICANA S.A. hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. en su condición de ASEGURADOR (GARANTE), en donde figuran ECOPETROL S.A. como ASEGURADO y BENEFICIARIO y SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA., como TOMADOR – CONTRATISTA AFIANZADO; con el siguiente amparo, cobertura, vigencia y valor asegurado: Cumplimiento: Que garantiza el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato No. 4027839; con un valor asegurado de $332’387.935 (TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS COLOMBIANOS) y vigente desde el catorce (14) de octubre de 2010 hasta el quince (15) de marzo de 2011.

SEPTIMA: Que se DECLARE la ocurrencia del siniestro dentro del amparo de “CUMPLIMIENTO” de la Garantía Única de Cumplimiento, que consta en la Póliza No. 0507271-7. Otorgada por la ASEGURADORA SURAMERICANA S.A. hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., en su condición de garante de aquel, según la Garantía Única de Cumplimiento a pagar las siguientes sumas de dinero o aquellas que se lleguen a demostrar dentro del proceso.

BALANCE ECONÓMICO FINAL DEL CONTRATO CONCEPTO VALOR VALOR INICIAL DEL CONTRATO (SIN IVA) $2.323’489.585 AIU $534’402.605 CONTRATO ADICIONAL No. 1 $465’987.163 g. Valor final del Contrato (a+b+c) $3.323’879.353 h. Valor ejecutado por el contratista (j+k) $1.899’532.831 i. Cantidades de obra sin ejecutar j. Valor facturado y cancelado al CONTRATISTA a la fecha $972’685.380 k. Valor pendiente de facturar $926’877.451 l. SALDO DEL CONTRATO $926’877.451 m. Reconocimiento económico $7’237.834 n. Gastos reembolsables o. Subtotal a favor del contratista $934’115.285 Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 4 p. Descuentos q. Pagos de salários efetuados diretamente por Ecopetrol $926’747.913 ( ) w. Cláusula Penal Pecuniaria (10% vr el contrato) $332’387.935 x. Total descuentos (m+n+o+p+q+r+s) $1.259’135.848 y. Saldo a favor del contratista - $325’020.563 z. Valor ejecutado $1.906’800.665 Porcentaje total ejecutado 57,37% LUCRO CESANTE En consecuencia, el lucro cesante lo argumentamos señor Juez, de la siguiente manera: La planta de gas de provincia ubicada en el municipio de Sabana de Torres (Santander) de la Superintendencia de Operaciones de Mares de la Gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. produce cuatro clases de productos combustibles con fines de comercialización por parte de ECOPETROL S.A.: (i) crudo, (ii) gas, (iii) Propano, (iv) Butano y (v) Gasolina Natural.

Cada uno de estos combustibles están determinados por sus componentes de costos que son: Producción, regalías, precio en campo, (OPEX), ventas, costos de producción y, que, en balance, determinan la utilidad brutal del preciado componente a ECOPETROL S.A. Respecto al cálculo La planta de gas de provincia Sabana de Torres, produjo en el lapso de octubre de 2010 a agosto de 2011, una utilidad de (49.342.476) CUARENTA Y NUEVE MIL, TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS (sic) DOLARES (US).

Bajo esta real utilidad calculamos el lapso del 18 de febrero 2011 a 25 de mayo de 2011 (que fue el período de tiempo que no se produjo realmente, 97 días) es de USD 3’679.031(COP Eq. 6.925’3602.452 aplicando la TMR promedio del mes de febrero de 2011 que fue COP 1.882,37/USD) la conclusión es que el lucro cesante es de orden de $5.914’000.000 (CINCO MIL MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL PESOS COLOMBIANOS).

NOVENA: Que se condene a SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA. En su condición de contratista incumplido y a la ASEGURADORA SURAMERICANA S.A. hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. en su condición de garante de aquel, según la garantía única de cumplimiento, al pago de INTERÉS POR INMOVILIZACIÓN DE CAPITAL respecto de todas las sumas solicitadas desde la fecha en se recibió el dinero en exceso o desde la presentación de la demanda y hasta la fecha de pago, de acuerdo con el interés legal, esto es el 6% anual.

DECIMA: que se CONDENE a SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA., en su condición de contratista incumplida y a la ASEGURADORA SURAMERICANA S.A. hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A, en su condición de garante de aquel según la garantía única de cumplimiento, al pago de la INDEXACIÓN, de todas las sumas solicitadas (…). 3. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes: 3.1.

El 12 de agosto de 2010, previo procedimiento de selección de concurso Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 5 abierto, Ecopetrol S.A y la sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. celebraron el contrato 4027839, cuyo objeto lo constituyó la ejecución de las obras de mantenimiento de los equipos durante la parada de la planta de gas de provincia de la Superintendencia de Operaciones de Mares de la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A., durante la vigencia 2010.

El valor del contrato se pactó a precios unitarios en la suma de $2.857’892.190 y su plazo se acordó en 123 días calendario, contados desde la suscripción del acta de inicio, lo cual ocurrió el 9 de septiembre de 2010. 3.2. El 27 de agosto de 2010, el contratista informó a Ecopetrol S.A. que había cedido los derechos patrimoniales derivados de la ejecución del contrato No. 4027839 a Coltefinanciera S.A., por lo que solicitaba que los pagos se hicieran en favor de esa sociedad. 3.3.

Para dar inicio al contrato, el contratista otorgó la garantía única de cumplimiento a favor de entidades estatales, condensada en la póliza No. 0507271- 7, expedida el 15 de octubre de 2010 por Suramericana S.A. con cobertura de los amparos de cumplimiento del contrato, pagos de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, entre otros. 3.4.

El contrato 4027839 fue objeto de dos adiciones en plazo y en valor alcanzando el monto de $3.323’879.353, por lo que el valor de cobertura de la póliza No. 0507271-7, en el amparo de cumplimiento del contrato ascendió a $332’387.935, equivalente al valor del 10% del contrato. 3.5. En desarrollo de la ejecución del contrato, la gestoría administrativa, encargada de su seguimiento técnico y financiero, puso en evidencia que el contratista incurrió en varios incumplimientos asociados al retraso en el pago de los salarios a los trabajadores, el no pago de sus salarios en la segunda quincena de noviembre, el no pago de aportes a seguridad social y parafiscales, no entregó los documentos soporte del pago de sus obligaciones laborales, no dispuso del equipo de trabajo mínimo exigido contractualmente ni de las herramientas adecuadas requeridas para el cumplimiento del objeto encomendado. 3.5.

El 16 de diciembre de 2010, la sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. abandonó por completo la ejecución del contrato, por lo que Ecopetrol, en ejercicio de la cláusula veinticinco del contrato, dispuso su terminación anticipada, con Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 6 observancia del debido proceso. 3.6.

Al no lograrse la liquidación del contrato por mutuo acuerdo, Ecopetrol, con apego a lo previsto en la cláusula treinta y dos de los términos de referencia del procedimiento de selección que dio origen al contrato, mediante acta del 11 de julio de 2012 procedió a liquidarlo unilateralmente, a través de un balance en el que se evidenció que no existían saldos en favor del contratista y que este debía a Ecopetrol S.A. la suma de $325’020.563. 3.7.

Ocurrido el siniestro amparado, Ecopetrol presentó reclamación formal ante Suramericana S.A. para que se hiciera efectiva la garantía única de cumplimiento y pagara el valor asegurado en el amparo de cumplimiento en cuantía de $332’387.935. 3.8. Suramericana S.A. objetó la reclamación argumentando que Ecopetrol S.A. no tenía facultad para hacer efectiva la cláusula penal, dado que esa potestad era exclusiva del legislador sin que pudiera tener origen en estipulaciones contractuales. 4.

Fundamentos de derecho Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante indicó que Ecopetrol cumplió cabalmente sus obligaciones y desembolsó los pagos debidos al contratista, pero la falta de técnica de Servi Díaz y Campo Ltda., como el incumplimiento de sus obligaciones no le permitieron a esta cumplir con el objeto del contrato.

Indicó que la falta de soporte técnico y planeación por parte del contratista condujo al incumplimiento de sus obligaciones asociadas al pago de salarios de los empleados, la disposición del personal mínimo para la ejecución de labores y la utilización de las herramientas adecuadas para el adelantamiento de actividades, lo cual desencadenó la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y, por contera, la terminación anticipada y liquidación unilateral del contrato.

Adujo que, en tanto el contratista abandonó la ejecución de trabajos e incumplió sus obligaciones, la compañía Suramericana S.A, en calidad de garante, estaba obligada a indemnizar a Ecopetrol con el valor de la suma asegurada en la garantía de cumplimiento. 5. Actuación procesal Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 7 5.1.

Por auto del 20 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander, admitió la demanda, ordenó la notificación a las demandadas y al Ministerio Público. 5.2. Contestación de la demanda 5.2.1. Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. La sociedad accionada contestó la demanda dentro del término legal. En esa oportunidad se opuso a las pretensiones, por considerar que carecían de fundamentos de hecho y de derecho.

Como razones de la defensa, señaló que Ecopetrol incumplió sus obligaciones con culpa grave y/o dolo, abusó de su posición dominante y causó la ruptura del equilibrio económico del contrato al disponer su terminación anticipada, generando un perjuicio equivalente a $11.558’159.053. Alegó que la sociedad disponía de fondos a su favor para cumplir con sus obligaciones, dineros que fueron retenidos por Ecopetrol e impidió que la contratista acatara oportunamente sus compromisos negociales.

Agregó que la demora en la ejecución también se debió a la necesidad de agotar las etapas previas de planeación y aislamiento. Afirmó que, en desarrollo del contrato, se presentaron varias circunstancias que obstaculizaron su ejecución, tales como las lluvias, el mayor tiempo empleado en las labores de evaporación de los equipos, el cambio de interventor en la fase de ejecución, la intervención del líder de HSE que exigía cambios de andamios, cambios en las reglas de elaboración de los ATS y las condiciones geográficas del campamento.

Adicionalmente, formuló las excepciones que denominó: “Nulidad de la facultad excepcional de terminación anticipada (cláusula de apremio) y liquidación unilateral del contrato por objeto ilícito”; “falta de legitimación por activa para declarar la caducidad del contrato, terminación anticipada y liquidación unilateral”, “los contratos estatales solo se pueden suspender de mutuo acuerdo entre las partes”, “falta de motivación de la decisión -declaratoria de suspensión y/o caducidad del contrato”. 5.2.2.

Compañía de Seguros Suramericana S.A. Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 8 Allegó su escrito de contestación de la oportunidad legal. Frente a las pretensiones invocadas sostuvo que su vinculación se produjo únicamente en virtud del contrato de seguro suscrito con Servi Díaz y Campo Ltda., por lo que era válido tener en cuenta los hechos de la demanda en aras de un eventual pago.

En todo caso, manifestó que se atenía a lo que resultara probado. En cuanto a los hechos adujo que, durante el desarrollo del contrato No. 4027839, se presentaron situaciones atribuibles al incumplimiento de Ecopetrol que hicieron imposible para el contratista el acatamiento de sus deberes. Así mismo presentó lo siguientes medios exceptivos: • Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro: explicó que el hecho constitutivo de incumplimiento por abandono de las actividades se produjo el 16 de noviembre de 2010, lo que, de suyo, en los términos del artículo 1088 del Código de Comercio, llevaba a que la afectación de la póliza se produjera a más tardar el 16 de noviembre de 2012, pese a lo cual la demanda se interpuso tiempo después, por lo que operó el fenómeno de la prescripción. • Inexistencia de incumplimiento de Servi Díaz y Campo Ltda. y, por tanto, ausencia de la obligación de pago de Seguros Generales Suramericana S.A.: manifestó que la póliza otorgada cubría el incumplimiento del contratista y como este no se produjo, entonces no surgía la obligación de pago de la aseguradora. • Limitaciones contractuales de la póliza de cumplimiento 0507271-1: consideró que frente a los eventos reclamados solo se amparaban los perjuicios derivados del incumplimiento, sin que pudiera hacerse extensiva su cobertura a eventos no amparados.

Precisó que había ausencia de prueba de los perjuicios reclamados y un cálculo excesivo de los mismos, además no haberse presentado un soporte del lucro cesante solicitado. 5.3. En providencia del 6 de mayo de 2015, el Tribunal de primera instancia admitió el llamamiento en garantía formulado por la entidad demandante en contra de Coltefinanciera.

Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 9 5.3.1. Contestación de Coltefinanciera La llamada en garantía allegó escrito de contestación oportunamente. Al efecto, se opuso a las pretensiones por no hacer parte del contrato génesis de la controversia, ni de la garantía otorgada para su cobertura.

Propuso como excepciones las de “inexistencia de responsabilidad civil atribuible a Coltefinanciera derivada del contrato 4027839” y “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 5.4. Audiencia Inicial El 30 de septiembre de 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento.

En su desarrollo se advirtió sobre la ausencia de causales de nulidad que viciaran lo actuado y así quedó expresamente convalidado por los intervinientes. Decidió favorablemente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de Coltefinanciera y dispuso su desvinculación del proceso, decisión que, luego de ser apelada por la parte actora, fue confirmada por esta Corporación mediante proveído del 8 de noviembre de 2016.

Señaló que el resto de las excepciones formuladas no eran susceptibles de ser resueltas en esa audiencia. El 9 de mayo de 2017, luego de proferir auto de estarse a lo dispuesto por el superior, el a quo reanudó la audiencia inicial, en la cual el litigio se circunscribió a establecer: i) si se presentó incumplimiento del contrato 4027839 por parte de Servi Díaz y Campo Ltda.; ii) si hay lugar a declarar su resolución; iii) definir la vigencia, amparo, cobertura y valor asegurado de la póliza de cumplimiento 0507271-1 y si se presentaron los hechos constitutivos del siniestro; iv) si Ecopetrol podía hacer exigible la cláusula penal; v) si hay lugar al pago o reparación integral por parte del contratista y la aseguradora y vii) si hay lugar al pago de lucro cesante en favor de Ecopetrol.

Al pronunciarse acerca de las pruebas, decretó como tales los documentos allegados por las partes, ordenó librar los oficios solicitados, escuchar el Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 10 interrogatorio de parte del representante de Servi Díaz y Campo Ltda. y los testimonios decretados y negó el peritazgo solicitado por la parte actora. 5.4.

Etapa de pruebas Entre el 29 de junio de 2017 y el 10 de mayo de 2018 se realizaron varias audiencias de pruebas, en las que se incorporaron al expediente los documentos recibidos como consecuencia de los oficios librados, se escucharon los testimonios e interrogatorio decretados. 5.5. Alegatos de conclusión Al finalizar la audiencia de pruebas, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

En el término concedido, la parte demandante y la aseguradora presentaron sus respectivos escritos de alegaciones, en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en oportunidades procesales precedentes. El Ministerio Público rindió concepto en el que manifestó que la contratista demandada debía ser condenada al pago de los perjuicios derivados de su incumplimiento, el cual se hallaba acreditado.

Adujo, además, que ni el acta de terminación anticipada ni el acta de liquidación unilateral habían sido demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que ostentaban la presunción de legalidad y no podían ser desconocidas. 5.6. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 17 de septiembre de 2019, decidió el caso en los términos transcritos al inicio de esta providencia. Luego de referirse de manera genérica a institutos tales como el contrato de obra pública, la solemnidad y contenido del contrato estatal, la ecuación económica del contrato, la teoría de la imprevisión y de pronunciarse sobre los hechos acreditados, arribó a las siguientes conclusiones: Halló demostrado que en la cláusula 25 de las condiciones generales del contrato 4027839 se contempló la figura de la terminación anticipada por parte de Ecopetrol, la que procedía en los casos en que el contratista incurriera en incumplimiento que Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 11 hiciera imposible satisfacer el objeto del contrato, dificultara su ejecución o causara perjuicios a la contratante.

Evidenció que Servi Díaz y Campo Ltda. incumplió la obligación de pagar los salarios a sus trabajadores, lo que llevó a que entre el 15 de noviembre y el 10 de diciembre de 2010 se produjera un cese de actividades. Observó que la aseguradora Suramericana S.A. expidió la póliza de seguro de cumplimiento No. 0507271-7, cuyo beneficiario era Ecopetrol S.A., por un valor de $1.661’939.675, la cual cubría el pago de la cláusula penal reclamada por parte del beneficiario y advirtió que, para que procediera su pago, era necesario presentar ante la aseguradora una decisión motivada por parte del reclamante, en este caso, Ecopetrol, lo cual ocurrió el 15 de noviembre de 2011.

Estimó que, tal y como consta en el acta de liquidación unilateral, la cláusula penal equivalía al diez por ciento (10%) del valor estimado del contrato, valor que ascendía a la suma de $332’387.935 y por incumplimiento de las obligaciones contractuales por concepto de pagos de seguridad social y parafiscal, ascendía a la suma de $354’009.410, valor que sobrepasaba el monto asegurado para tal evento en la póliza tomada -monto asegurado $332’387.935-, razón por la que la aseguradora sólo debía responder hasta el monto establecido en la carátula del contrato de seguro sin excederse del mismo.

Respecto de la posibilidad que tenía ECOPETROL S.A. de hacer efectiva la cláusula penal y, por ende, pretender el pago de la misma, concluyó que su viabilidad emanaba de la estipulación contenida en la “Cláusula 21 PENAL PECUNIARIA'' del clausulado general de las condiciones genéricas de la contratación, situación con la que el contratista estuvo de acuerdo al momento de realizar la suscripción del contrato objeto del litigio.

Advirtió que la excepción de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro no estaba llamada a prosperar, habida cuenta de que, según las condiciones generales de la póliza, debía realizarse la entrega a la aseguradora de la decisión motivada, por la cual se dispusiera el pago de la misma, solicitud que fue realizada por parte de Ecopetrol el día 15 de noviembre de 2011, fecha en la cual, se encontraba dentro del período estipulado para ejercer el cobro del amparo respecto del incumplimiento mencionado.

Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 12 Frente al desequilibrio económico del contrato alegado por la sociedad demandada, concluyó que, si bien se realizó una adición al contrato, es de observar que esta no causó una desbalance financiero del acuerdo, puesto que se acordó i) la ampliación del plazo de la ejecución hasta el 31 de diciembre de 2010 o 123 días calendario y ii) el incremento del valor estimado en el contrato, ascendiendo a la suma de $465.987.163 sin IVA, sin que el contratista en momento alguno manifestara su desacuerdo con dicha adición. Finalmente, señaló que con el testimonio del señor NELSON ANAYA SALDARRIAGA y con el documento del cálculo del lucro cesante -anexo al expediente-, se logró acreditar que asciende a la suma de $6.925.302.452.

Con base en lo expuesto, condenó al pago de los siguientes valores actualizados: Concepto Valor Condenado Lucro cesante $9.705.794.886.43 Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. Cláusula penal (incumplimiento del contrato) $465.840.898.96 Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. y Suramericana S.A Pagos de seguridad social y parafiscal $496.143.344.66 Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. y Suramericana S.A. 5.7.

Decisión que negó la solicitud de aclaración de la sentencia de primera instancia En escrito del 23 de septiembre de 2019, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. solicitó aclaración de la parte resolutiva de la sentencia, en concreto del numeral cuarto, en los siguientes términos: i) En relación con el valor real a pagar por parte de la aseguradora, ordenado en la sentencia; ii) solicita complementar y/o aclarar la condena por pagos por el incumplimiento y por la seguridad social y parafiscal, teniendo en cuenta el balance del contrato que fuera la base para la pretensión y el fallo.

Adicionalmente, manifestó que el saldo a cargo del contratista mencionado en las pretensiones de la demanda era el saldo correspondiente a cancelar y no el ordenado en el fallo. El tribunal de primera instancia, mediante auto del 3 de agosto de 2020, negó la solicitud de aclaración, por considerar que era evidente que lo que pretendía la aseguradora demandada era generar un cambio de argumento de la sentencia, la cual era clara tanto en la parte motiva como en la resolutiva, que el valor correspondiente a cancelar es “sólo hasta el monto establecido en la carátula del Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 13 Contrato de Seguro sin excederse del mismo”, obligación que debía ser acatada por las partes demandadas de forma solidaria.

Indicó, además, que no había duda de que el valor correspondiente a cancelar se originó del incumplimiento contractual por parte del contratista, y la suma que debía pagarse fue establecida teniendo en cuenta el monto solicitado en las pretensiones de la demanda junto con su indexación. 5.7. El recurso de apelación Como fundamento de su inconformidad contra la sentencia de primera instancia y contra el auto que negó su aclaración, la parte demandada, Suramericana S.A., manifestó que: 1) Se produjo un indebido análisis de las pruebas y desconocimiento de la existencia del incumplimiento de Ecopetrol, por cuanto: i) desconoció que en el diseño financiero del contrato no se tuvieron en cuenta factores de costo laboral que superan los valores razonables para la ejecución del mismo; ii) la correspondencia cruzada entre las partes reveló que bastaba con la decisión de ECOPETROL de liberar recursos para continuar con la ejecución del contrato, tal como fue expuesto y solicitado por el contratista; iii) ECOPETROL no debió terminar el contrato por un supuesto incumplimiento que no correspondía a nada diferente que la cancelación de los valores adeudados por la ejecución; iv) la facultad de terminación estaba prevista para evitar perjuicios; sin embargo, en la práctica causó más perjuicios que los que pretendía contener; v) el contratista ha sufrido serios perjuicios económicos. 2) Consideró que debía declararse la nulidad absoluta de las cláusulas incorporadas en el contrato que facultaron a Ecopetrol al ejercicio de las potestades de terminación y liquidación unilateral, por objeto ilícito, y que a su turno llevaba a que las decisiones de Ecopetrol de terminar y liquidar unilateralmente el contrato fueran abiertamente ilegales, por ir en contravía del régimen de derecho privado que informa su actividad negocial, en el que no existía facultad para ejercer potestades excepcionales.

Alegó que, incluso, si se admitiera que Ecopetrol podría ejercer esas facultades en virtud de las cláusulas contractuales pactadas en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, en todo caso no podía imponerla directamente ni probar los Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 14 perjuicios a través de su propio acto, siendo necesario que acudiera al juez del contrato. 3) Se presentó una errada valoración de las pretensiones de la demanda y se impusieron cargos inexistentes en contra de Suramericana de Seguros S.A. Indicó que al descontarse del valor ejecutado por el contratista, el valor facturado y pagado a este, el valor de los salarios pagados por Ecopetrol y la cláusula penal pecuniaria, se obtenía un saldo en contra del contratista por valor de $325’020.563, suma que, en realidad, se consolidaba como el perjuicio concreto derivado de la ejecución contractual.

Por lo anterior, consideró inexplicable por qué en el fallo se sumaban los valores de pago de salarios y cláusula penal como un perjuicio para la contratante, cuando el verdadero perjuicio ascendió a la suma de $325’020.563.oo. 6. Actuación en segunda instancia 6.1. Mediante providencia del 28 de julio de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 6.2.

En decisión del 31 de agosto de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto. En el término otorgado, la parte demandada Suramericana presentó su escrito de alegaciones, en los que, en esencia, reiteró los argumentos que soportaron la causa y la contradicción. El Ministerio Público presentó concepto en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por considerar se había evidenciado el incumplimiento del contratista.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual; 3) hechos probados y relevantes para resolver el recurso de apelación; 4) primer cargo de la apelación – Sobre las causas que generaron el incumplimiento del contratista; 5) segundo cargo de la apelación – Sobre la facultad de Ecopetrol de terminar y liquidar unilateralmente el contrato y Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 15 hacer efectiva la garantía de cumplimiento; 6) tercer cargo de la apelación – sobre el verdadero valor de los perjuicios causados a Ecopetrol por el incumplimiento del contratista, y 7) costas. 1.

Competencia del Consejo de Estado A continuación, la Sala verificará la competencia para conocer del recurso de apelación: Se tiene presente que el artículo 1041 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), vigente a partir del 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para conocer, “además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, (…) en los que estén involucradas las entidades públicas”.

En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias atinentes al supuesto incumplimiento del contrato No. 4027839, celebrado entre Ecopetrol S.A y la sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. Así las cosas, Ecopetrol S.A.2, al ser una sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, ostenta la naturaleza de entidad pública, por lo que, con sujeción a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 104 del CPACA, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto.

También le asiste competencia a la Sala para tramitar la causa en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se 1 “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “(…). “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. 2 De conformidad con el documento titulado “Reporte Integrado de Gestión Sostenible 2013-Informe Anual de Gobierno Corporativo de Ecopetrol, publicado en la página electrónica oficial de Ecopetrol, https://www.ecopetrol.com.co, el porcentaje de participación de la Nación – Entidades estatales en la conformación accionaria de Ecopetrol entre 31 de diciembre de 2012 y 31 de diciembre de 2013 fue del 84,49%, equivalente a 36.348’788.817. en consonancia con lo anterior se precisa que la fecha de presentación de la demanda fue 15 de abril de 2013, en vigencia de la referida conformación accionaria.

Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 16 estimó en la suma de $5.914’000.0003, monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($294’750.000), exigida en la Ley 1437 de 2011, para que el proceso tuviera vocación de doble instancia. 2.

Procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual Observa la Sala que las pretensiones versan sobre el supuesto incumplimiento del contrato No. 4027839, celebrado entre Ecopetrol S.A y la sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. y sobre la exigibilidad de la garantía única de cumplimiento extendida por Seguros Suramericana S.A., aspecto que, al tenor de los dictados del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, corresponde ventilarse a través del medio de control de controversias contractuales.

Para establecer la oportunidad de la interposición de la demanda debe tenerse en consideración que se presentaron pretensiones de diversa índole en contra del contratista como de la asegurada, por lo que su cómputo amerita realizarse de manera independiente en uno y otro caso. Para el conteo de la caducidad respecto de las pretensiones de incumplimiento contractual formuladas en contra de la sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. se precisa que aun cuando obra una decisión por medio de la cual Ecopetrol S.A liquidó unilateralmente el contrato 4027839, lo cierto es que, atención a que el régimen que informa la actividad contractual de esa entidad es el del derecho privado, la referida decisión no ostenta la naturaleza de acto administrativo, circunstancia que impide acudir a la regla prescrita en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

En consideración a que se endilga el incumplimiento del contrato y el pago de los valores reflejados en el acta de su liquidación unilateral suscrita el 13 de julio de 2011, la regla para el cómputo de la caducidad ha de ser aquella consagrada el en primer inciso del literal j) del numeral 2) del artículo 167 de ese compendio legal, según la cual “En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”, para la cual se ha de tomar el día siguiente a la fecha en que se adoptó la liquidación unilateral, regla que igualmente resulta aplicable para las pretensiones invocada en contra de la 3 Folio 3 del cuaderno 1.

Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 17 demandada Seguros Suramericana S.A. en tanto se fundamentan en los mismos hechos. El acta de liquidación unilateral del contrato 4027839 fue suscrita por Ecopetrol S.A. el 13 de julio de 2011, por lo que al haberse interpuesto la demanda el 15 de abril de 2013, claro es que se entabló dentro de los dos años.

De ahí resulta viable concluir que fue presentada oportunamente. 3. Hechos probados y relevantes para resolver el recurso de apelación Antes de adentrarse al análisis de los cargos de la apelación, la Sala se referirá brevemente a los hechos que se encuentran acreditados en el proceso y que resultan relevantes para decidir los argumentos del recurso.

Está demostrado que el 12 de agosto de 2010, previo procedimiento de selección de concurso abierto, Ecopetrol S.A y la sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. celebraron el contrato 4027839, cuyo objeto lo constituyó la ejecución de las obras de mantenimiento de los equipos durante la parada de la planta de gas de provincia de la Superintendencia de Operaciones de Mares de la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A., durante la vigencia 2010, por un valor de $2.857’892.190, pactado bajo la modalidad de precios unitarios y un plazo de 123 días calendario contados desde la suscripción del acta de inicio, signada el 9 de septiembre de 2010.

El contrato en mención fue objeto de dos contratos adicionales. El primero se celebró el 14 de octubre de 2010, con el objeto de aumentar al valor pactado en $465’987.163 y ampliar su plazo de ejecución hasta el 21 de diciembre de 2010. El segundo se suscribió el 26 de noviembre de 2010 y a través suyo se realizó un ajuste en relación con la aplicación del IVA.

El 16 de diciembre de 2010, Ecopetrol S.A. notificó al contratista sobre su decisión de terminar unilateral y anticipadamente el contrato, por razón del incumplimiento de sus obligaciones laborales y la paralización de las obras causada por esa situación. Mediante acta del 13 de julio de 2011, Ecopetrol S.A. procedió a liquidar unilateralmente el contrato 4027839.

En esa decisión declaró que existía un saldo en contra del contratista en cuantía de $325’020.563. Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 18 4. Primer cargo de la apelación – Sobre las causas que generaron el incumplimiento del contratista En síntesis, lo que plantea el apelante en el primer cargo del recurso es que el tribunal no valoró las pruebas indicativas de que el contratista incurrió en incumplimiento porque el contrato estuvo diseñado defectuosamente desde el punto de vista financiero, lo que impuso mayores cargas a la demandada para asumir su ejecución. En línea con lo anterior, adujo que, de conformidad con la correspondencia cruzada se desprendía que fue Ecopetrol el que no realizó debidamente los desembolsos adeudados al contratista para que este pudiera cumplir con su nómina, con lo cual sostuvo que el incumplimiento atribuido a la sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. en realidad, obedeció a que la contratante no realizó oportunamente los pagos de los valores adeudados en la ejecución. Finalmente adujo que la terminación anticipada causó perjuicios al contratista.

Para resolver este cargo de la apelación, la Sala parte de precisar que el recurrente deja de lado el hecho de que el resultado del “diseño financiero del contrato” surgió como consecuencia de la estructuración económica de la oferta presentada por su afianzado, sociedad Servi Díaz y Campo Ltda., la que, en desarrollo del principio de planeación, que por su naturaleza bifronte4 no solo se demanda de la entidad contratante sino de su colaborador, debía ponderar el esquema de costos y egresos que demandaría su pasivo laboral.

A la par con lo anterior, está acreditado que en el numeral 3.2.3. de los términos de referencia que sirvieron de base para la contratación, se previó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): El PROPONENTE deberá tener en cuenta en su propuesta los costos del personal que utilizaría para la ejecución del Contrato, las vacaciones y prestaciones legales y extralegales del mismo y los posibles incrementos salariales y prestaciones que pudieran ocurrir durante el plazo de ejecución del contrato. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, exp. 51772, 25 de julio de 2019.

“Sentado lo expuesto, cabe precisar que, aun cuando la planeación que se debe observar en la etapa previa a la celebración del contrato se demanda respecto de ambos extremos precontratantes, lo cierto es que ello es así en función de las cargas y responsabilidades que cada uno asuma en relación con la naturaleza y el contenido de las obligaciones que se contraen con ocasión de la celebración del acuerdo”.

Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 19 Con la presentación de la propuesta el proponente se obliga, en el evento de resultar seleccionado para la celebración del contrato a respetar lo establecido en el artículo 74 del Código Sustantivo del trabajo y sus normas concordantes al igual que el Régimen de Extranjería5.

Igualmente, en la cláusula 5 del contrato, al estipular las obligaciones generales del contratista se introdujo la de: (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 3) Contratar asumiendo los costos, todo el personal idóneo y calificado de directivos, profesionales técnicos y de soporte administrativo que sean necesarios que sean necesarios para el idóneo desarrollo del contrato (…)6 Ahora, en la cláusula tercera del acuerdo se registró: (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): El presente contrato se pacta por el sistema de precios unitarios (valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien) los cuales remuneran la totalidad de las actividades (trabajos, servicios) y/o suministros constitutivos de su objeto, de conformidad con lo pactado.

El valor estimado del presente contrato es de DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA PESOS COLOMBIANOS ($2.857’892.190), sin incluir el valor del impuesto al valor agregado IVA. (…).

PARÁGRAFO PRIMERO. - DESPLAZAMIENTO DE PERSONAL DEL CONTRATISTA. Los desplazamientos de personal del CONTRATISTA se entienden incluidos en el valor del CONTRATO.

PARÁGRAFO SEGUNDO. REAJUSTES. Durante la ejecución del contrato solo se reconocerán reajustes por el concepto de mano de obra, de acuerdo a lo indicado en la convención colectiva de trabajo vigente. Estos reajustes serán realizados mediante la revisión y validación por parte de las planillas entregadas por el contratista. (…). ECOPETROL no despachará favorablemente reclamos o solicitudes de reajuste efectuadas por el CONTRATISTA, por concepto de costos o gastos de actividades o suministros que aquel requiera para ejecutar el objeto contratado, y que fueran previsibles al momento de presentación de la propuesta7.

Se evidencia así que la necesidad de incorporar en su propuesta un rubro razonable para cubrir sus obligaciones laborales no solo emanaba de la aplicación del principio de planeación, sino que estaba expresamente contemplada en los términos de 5 Folio 62 del cuaderno principal 1 folios 1 a 207 del expediente digital. 6 Folio 70 del cuaderno principal 1 folios 1 a 207 del expediente digital. 7 Folio 68 del cuaderno principal 1 folios 1 a 207 del expediente digital.

Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 20 referencia del procedimiento de selección de contratista para la celebración del negocio jurídico. Al respecto, se evidencia que aun cuando en el contrato se pactó la posibilidad de reajustar el rubro correspondiente a mano de obra, esa alternativa se sujetó a la condición de que el contratista entregara las planillas correspondientes a los pagos de sus trabajadores para revisarlas y disponer los reajustes pertinentes, cuestión que no fue acatada por el contratista, al cabo que, precisamente, esa fue una de las razones que condujeron a la terminación anticipada del contrato, tras constatar el incumplimiento de la sociedad Servi Díaz y Campo Ltda., sin que esto fuera desvirtuado en la presente causa.

Muestra de ello se desprende de los siguientes documentos: En el oficio del 6 de noviembre de 2010, mediante el cual la firma ACI Proyectos S.A que fungió como interventora del contrato, en el que informó al contratista que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): El 5 de noviembre de año en curso se presente cese de actividades por parte de los trabajadores (…) Al personal se le debía cancelar la respectiva quincena el día de ayer a las 3:00 pm y efectivamente se pudo verificar que no se cumplió a cabalidad lo establecido, en aras de contribuir a un ambiente de armonía laboral, le recordamos que los compromisos deben ser CUMPLIDOS en su totalidad8 A los pocos días, mediante oficio del 11 de noviembre de 2010, la interventoría instó al contratista para la entrega de los siguientes documentos: planillas de pago de la quincena pagada el 5 de ese mes, tanto en medio magnético como físico, pagos de aportes a seguridad social, reportes de tiempo debidamente diligenciados y soportes de recibo de pago firmado por los trabajadores, nada de lo cual había sido remitido a la interventoría hasta ese momento9.

En esa misma fecha, la interventoría elaboró un informe en el que se ponían de presente inconsistencias ocurridas entre septiembre y la primera quincena de octubre de 2010, respecto del pago de aportes al sistema de seguridad social por parte del contratista10. 8 Folio 267 del cuaderno principal 1 folios 208 a 356 del expediente digital. 9 Folio 270 del cuaderno principal 1 folios 208 a 356 del expediente digital. 10 Folios 271 a 280 del cuaderno principal 1 folios 208 a 356 del expediente digital.

Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 21 Las situaciones antes descritas fueron reiteradas por la interventoría al contratista en oficios del 19 y 22 de noviembre de 2010, 3, 6 y 11 de diciembre de 2010, sin que el contratista cumpliera con los requerimientos efectuados11.

El 13 de diciembre de 2010, la interventoría indicó que, desde el viernes pasado se había presentado nuevamente el cese de actividades por parte de trabajadores del contratista aduciendo falta de pago de salarios y prestaciones sociales desde la segunda quincena de noviembre de 2011, por lo que se recomendaba a Ecopetrol la terminación anticipada del mismo.

En comunicación del 10 de diciembre de 2010, la sociedad contratista informó a la interventoría lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): SERVIDIAZ con el objeto de garantizar estos pagos celebró con la compañía de financiamiento comercial COLTERFINANCIERA S.A. CONTRATO DE CESION DE LOS DERECHOS DE CARÁCTER PATRIMONIAL O DINERARIO DERIVADO DE LAS FACTURAS EXPEDIDAS EN VIRTUD DEL CONTRATO NO. 4027839 CELEBRADO ENTRE ECOPETROL S.A Y SERVIAZ Y CAMPO LTDA., el 24 de agosto de 2010.

Dicho contrato de cesión fue informado aprobado y aceptado por Ecopetrol como consta en la comunicación radicado No. 2-2010-071-5817, del 17 de septiembre de 2010, igualmente dio tranquilidad para las partes en el sentido de contar, desde un principio de la ejecución del contrato, con el respaldo financiero para atender estos gastos mandatarios.

Otra cosa es, como les fue informado en pasada reunión del día 10 de noviembre con el funcionario autorizado del contrato, que después de haber acordado, con el personal de SERVIDIAZ realizar su pago quincenal el día 10 de noviembre, haber superado los inconvenientes de la digitación en ELIPSE por la gestoría (más de tres días de trabajo continuo) haber tenido la entrada de servicio SAP el lunes 8 de noviembre a las 4: 00 pm y haberse causado contablemente nuestra factura 111 el martes 9 de noviembre hacia las horas del mediodía COLTERFINACIERA beneficiaria del contrato de CESIÓN DE PAGOS nos confirma el día viernes 10 de noviembre de 2010 que el desembolso ha sido tomado unilateralmente para cubrir el saldo del anticipo suministrado a SERVIDIAZ el 22 de septiembre de 2010, con compromiso de pago por este el 22 de abril del 2011.

La anterior decisión unilateral de COLTERFINANCIERA S.A. toda vez no posible de prever por SERVIDIAZ, lo indujo a no poder realizar el pago de los salarios comprometidos para ese día. Para SERVIDIAZ el hecho de no poder realizar el pago ese día no justifica la actitud tomada por los trabajadores, pues se les aclaró el acontecimiento sucedido con COLTERFINANCIERA S.A. y se les propuso recibir cheque posfechado para su cobro. 11 Folios 281 a 290 del cuaderno principal 1 folios 208 a 356 del expediente digital.

Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 22 (…). Ahora bien, es bien conocido que en aras de cumplir con este pago mediante comunicaciones C4027839-ECP-004 y C4027839-ECP-005, de fecha 12 de noviembre de 2010 se solicitó a ECOPETROL y este aceptó realizar el pago de esta nómina (segunda del mes de noviembre de 2010) con cargo a nuestros saldos de facturación por la ejecución realizada de trabajos.

Por todo ello, estamos seguros que, su apremio no puede ser meritorio de atención por parte del administrador del contrato pues no puede endilgarse a SERVIDIAZ la responsabilidad del acto hecho por un tercero como la tenida por parte de COLTERFINANCIERA S.A.12 Del relato que antecede sobre lo sucedido durante la ejecución contractual, se observa que Servi Díaz y Campo Ltda. reiteradamente incurrió en incumplimiento de sus obligaciones laborales y pese, a que en varias oportunidades se le requirió que ajustara su conducta negocial con los compromisos contractuales contraídos, esto no aconteció. Igualmente, se desprende que, a diferencia de lo sostenido por la aseguradora, tal desatención no obedeció a que Ecopetrol hubiera incumplido con los pagos adeudados al contratista por la ejecución del objeto contractual en las oportunidades previstas en el acuerdo.

Del mismo dicho de la sociedad se desprende que tal situación obedeció a que su cesionario de los derechos patrimoniales del contrato 4027839, Coltefinanciera, realizó de manera unilateral una “incorrecta imputación de los desembolsos” realizados por Ecopetrol, cuestión que no deja de resultar incomprensible y confusa, pues, según se lee en el texto del contrato de cesión, el propósito de su celebración fue el de servir como instrumento de pago de las deudas que Servi Díaz y Campo Ltda. había adquirido previamente con Coltefinanciera, sin que de allí se dedujera que el cesionario debía debitar la suma recibida para el pago de las acreencias laborales adquiridas por el cedente en el marco de la ejecución del contrato No. 4027839.

Así se lee en la cláusula segunda del documento de cesión de derechos patrimoniales, suscrito el 24 de agosto de 2010, entre Servi Díaz y Campo Ltda., en calidad de cedente y Coltefinanciera, como cesionaria: “OBJETO EL CEDENTE CEDE CON RESPONSABILIDAD Y DE MANERA IRREVOCABLE Y COMO FUENTE DE PAGO A FAVOR DEL CESIONARIO y este acepta todos los derechos de crédito de carácter patrimonial o dinerario correspondientes a los pagos contenidos en las FACTURAS originadas en el 12 Folios 293 a 294 del cuaderno principal 1 folios 208 a 356 del expediente digital.

Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 23 contrato número 4027839, así como las que se deriven de los reajustes prórrogas, renovaciones y modificaciones de dicho contrato hasta la cancelación total de las obligaciones contraídas por el CEDENTE a favor del CESIONARIO.

En consecuencia, la presente cesión es ajena a cualquier diferencia o reclamación que surja entre ECOPETROL S.A. y el CEDENTE con motivo de la celebración del contrato No. 4027839…”13. Sin perjuicio de lo anterior, la suscripción del contrato de cesión en nada relevaba de responsabilidad al contratista respecto del cumplimiento de las obligaciones negociales, en tanto el documento de cesión no se tradujo en la cesión de su posición de contratista y, como tal, de obligado a honrar los deberes adquiridos con ocasión de la suscripción del contrato; lo que se cedió fueron los derechos de crédito derivados del contrato, en favor de Coltefinanciera como acreedor de la sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. Tal aserto no solo se deduce del clausulado del contrato de cesión en referencia, sino que así fue expresamente consignado por Ecopetrol S.A. en el documento del 13 de diciembre de 2010, en el que manifestó que aceptaba la cesión de los derechos económicos emanados del contrato 40278739 y registró que, si bien por virtud de esa aceptación Ecopetrol pagaría la totalidad de las sumas adeudadas con ocasión de ese convenio, a favor de Coltefinanciera, en los mismos términos y condiciones convenidos entre las partes, ciertamente “esta cesión no releva de su condición de contratista de todas y cada una de las obligaciones de dicho contrato”14.

Se agrega a lo dicho que el hecho de que Ecopetrol hubiera asumido directamente el pago de la deuda en favor de los trabajadores de Servi Díaz y Campo Ltda., como en efecto lo hizo, según se profundizará en acápite siguiente, no purgaba el incumplimiento en que ya había incurrido el contratista en asumir el pago de sus obligaciones laborales.

Lo ocurrido simplemente se tradujo en la concreción de lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula 13 de las Condiciones Genéricas de la Contratación (CGC) aplicables al Contrato No. 4027839, de conformidad con las cuales el contratista autorizaba a la entidad para que, en el evento de que aquel no pagara oportunamente cualquiera de las obligaciones a su cargo en relación con el personal que destinara para la 13 Folios 243 a 245 del cuaderno principal 1 folios 208 a 356 del expediente digital 14 Folios 260 a 261 del cuaderno principal 1 folios 208 a 356 del expediente digital.

Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 24 ejecución del contrato, Ecopetrol procedería a retener y pagar las sumas correspondientes de los saldos a favor del contratista, bajo el entendido de que esa autorización entrañaba una cesión anticipada a favor de la contratante de los dineros en cuestión, a efectos de que pudiera disponer de ellos.

De otro lado, el hecho de que, de acuerdo con lo esgrimido por el recurrente, la terminación anticipada del contrato sustentada en el incumplimiento del contratista le hubiera causado perjuicios a este no es un argumento que esté propiamente dirigido a enervar las razones en que se fundó Ecopetrol para disponer la resolución del vínculo negocial, sino para ventilar las consecuencias que esa decisión hubiera podido acarrear.

Con todo, la viabilidad de analizar ese petitum se supeditaba a la demostración de que la decisión de Ecopetrol hubiera resultado contraria a derecho o apartada del clausulado contractual, situación que en el caso no fue materia de comprobación. Como corolario de lo anotado surge que el primer cargo de la apelación formulado por la aseguradora no tiene vocación de prosperidad. 5.

Segundo cargo de la apelación – Sobre la facultad de Ecopetrol de terminar y liquidar unilateralmente el contrato y hacer efectiva la garantía de cumplimiento Consideró el recurrente que debía declararse la nulidad absoluta de las cláusulas incorporadas en el contrato que facultaron a Ecopetrol para el ejercicio de las potestades de terminación y liquidación unilateral, por objeto ilícito, y que a su turno llevaba a que las decisiones de Ecopetrol de terminar y liquidar unilateralmente el contrato fundadas en esas cláusulas fueran abiertamente ilegales, por ir en contravía del régimen de derecho privado que informaba su actividad negocial en el que no existía facultad para ejercer potestades excepcionales.

Alegó que, incluso, si se admitiera que Ecopetrol podía ejercer esas facultades en virtud de las cláusulas contractuales pactadas con sustento en la autonomía de la voluntad de las partes, en todo caso no podía hacer efectiva directamente la garantía ni probar los perjuicios a través de su propio acto, siendo necesario que acudiera al juez del contrato para ese propósito.

Al respecto, la Sala estima necesario precisar que, según se advierte, la primera parte que integra el segundo cargo del recurso de apelación interpuesto por la Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 25 aseguradora gravita en torno a la posible configuración de la nulidad de las cláusulas contenidas en el contrato 4027839, por cuyo mérito Ecopetrol S.A. procedió a terminarlo y liquidarlo unilateralmente y, por consecuencia de ello, la nulidad de las decisiones que ejercieron esas facultades, frente a lo cual se impone anotar que tales consideraciones no fueron advertidas por la asegurada accionada al contestar la demanda, ya que fue solo hasta la segunda instancia cuando hizo mención a su eventual ocurrencia. Tampoco la entidad demandada presentó oportunamente una demanda de reconvención en cuya virtud hubiera pretendido la declaratoria de nulidad de las aludidas cláusulas del negocio jurídico base de la controversia.

Con fundamento en las razones expuestas y en atención a la postura jurisprudencial de esta Subsección sobre la materia15, la Sala pone de presente que no resulta de recibo que a través de la impugnación se ventilen circunstancias no advertidas al controvertir la demanda, a través de los medios exceptivos pertinentes en la oportunidad procesal procedente o a través de una demanda de reconvención. Tampoco es posible acudir a la facultad oficiosa para analizar la nulidad de las cláusulas contractuales en comento16.

Establecido lo anterior, la Sala restringirá el análisis de este cargo a la segunda parte del argumento que lo integra, consistente en la alegada imposibilidad de que Ecopetrol hiciera efectiva la garantía, debido a que su formulación resulta como un argumento directo de oposición frente a la sentencia de primera instancia, de conformidad con la cual el a quo concluyó que su viabilidad emanaba de la estipulación contenida en la “Cláusula 21 PENAL PECUNIARIA'' del clausulado general de las condiciones genéricas de la contratación, situación con la que el contratista estuvo de acuerdo al momento de realizar la suscripción del contrato objeto del litigio. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A, 5 de marzo de 2021, exp. 62633.

Actor: ETB, demandado: Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos. 16Lo anotado surge del hecho de que, en consideración a que el contrato que ocupa la atención de la Sala se celebró el 12 de agosto de 2010, bajo la regencia de la reforma introducida al Código Civil por la Ley 791 de 2002, imperativo resulta señalar que el plazo de prescripción extraordinaria era el de 10 años previsto en esa norma, por ser la ley vigente al tiempo de celebración del acuerdo.

Lo dicho conduce a señalar que el vencimiento de los 10 años, contados desde la celebración del contrato No. 4027839, y, con ello, el lindero temporal para analizar su legalidad como la de cada una de sus cláusulas, se produjo el 12 de agosto de 2020. Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 26 En relación con ese aspecto está demostrado que: Con el propósito de garantizar el cumplimiento de la ejecución del contrato 4027839, el 12 de agosto de 2010, la Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. otorgó la garantía única de cumplimiento No. 05007271-717, expedida por la aseguradora Suramericana S.A., la cual fue modificada posteriormente el 15 de octubre de 2010 a raíz de las adiciones al contrato –cuyo valor final fue de $3.323’879.353, con el fin de ampliar los montos de los riesgos amparados, como sigue: Coberturas Valor asegurado Estabilidad de obra $332’387.932 Pagos de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones laborales. $332’387.932 Calidad del servicio $332’387.932 Cumplimiento del contrato $332’387.932 Calidad o buen funcionamiento $332’387.932 Total valor asegurado $1.661’939.675 En las condiciones generales de la póliza se destacan las siguientes estipulaciones: En relación con los amparos cubiertos se estableció (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

4. AMPARO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO MEDIANTE ESTE AMPARO SE CUBRE A ECOPETROL CONTRA LOS PERJUICIOS PATRIMONIALES DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL CONTRATISTA DE CUALQUIERA DE LAS OBLIGACIONES EMANADAS DEL CONTRATO GARANTIZADO. ESTE AMPARO COMPRENDE LAS MULTAS Y EL VALOR DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA QUE SE HICIERE EFECTIVA.

LA INDEMNIZACIÓN TOTAL A QUE HUBIERE LUGAR NO EXCEDERÁ, EN NINGÚN CASO, LA SUMA ASEGURADA ESTABLECIDA PARA EL EFECTO.

5. AMPARO PARA EL PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES MEDIANTE ESTE AMPARO, AL TENOR DE LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 34 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO SE CUBRE A ECOPETROL CONTRA EL RIESGO DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL CONTRATISTA DE LAS OBLIGACIONES DE CARÁCTER LABORAL ADQUIRIDAS POR ESTE PARA CON EL PERSONAL EMPLEADO EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO OBJETO DE AMPARO BAJO ESTA PÓLIZA.

LA ASEGURADORA REALIZARA LOS PAGOS EN LA MEDIDA EN QUE CADA UNO DE LOS TRABAJADORES ACREDITE SU DERECHO Y EL VALOR ASEGURADO SE IRÁ DISMINUYENDO EN LA MEDIDA EN QUE SE VAYAN EJECUTANDO LOS PAGOS, HASTA AGOTARLOS SI A ELLO HUBIERE LUGAR18. 17 Folios 224 a 226 del cuaderno principal 1 folios 1 a 207 del expediente digital. 18 Folios 229 a 239 del cuaderno principal 1 folios 208 a 356 del expediente digital.

Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 27 En cuanto a la reclamación del siniestro y a la demostración de su cuantía se acordó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

2. RECLAMACIÓN DEL SINIESTRO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO CON EL ARTÍCULO 1077 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, LA LEY 80 DE 1993 Y EL MANUAL DE CONTRATACIÓN DE ECOPETROL EXPEDIDO CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 76 DE LA LEY 80 DE 1993, ECOPETROL DEBERÁ DEMOSTRAR TANTO LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO COMO LA CUANTÍA DE LA PÉRDIDA Y CORRESPONDERÁ AL ASEGURADOR DEMOSTRAR LOS HECHOS O CIRCUNSTANCIAS EXCLUYENTES DE SU RESPONSABILIDAD.

(…).

2.2. PARA HACER EFECTIVO O DE LA CLÁUSULA PENAL: MEDIANTE LA ENTREGA A LA ASEGURADORA DE LA DECISIÓN MOTIVADA POR LA CUAL DISPONGA EL PAGO DE LA MULTA O CLÁUSULA PENAL, CON ARREGLO A LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES DEL RESPECTIVO CONTRATO OBJETO DE LA COBERTURA.

2.3. EN LOS DEMÁS EVENTOS. PARA TODOS LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR ECOPETROL EN LOS DEMÁS EVENTOS EN QUE HUBIERE LUGAR A PRESENTAR RECLAMACIÓN BAJO LA PÓLIZA, MEDIANTE LA ENTREGA A LA ASEGURADORA DE LOS DOCUMENTOS O PRUEBAS QUE ACREDITEN LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO Y LA CUANTÍA DE LOS PERJUICIOS OBJETO DE LA RECLAMACIÓN, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 1077 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

3. DEMOSTRACIÓN DE LA CUANTÍA A INDEMNIZAR. SE PODRÁ PROBAR LA CUANTÍA DE LA PÉRDIDA, SEGÚN EL CASO: CON EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, CON EL ACTO ADMINISTRATIVO EN FIRME DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO, CON LA DECISIÓN DEBIDAMENTE MOTIVADA MEDIANTE LA CUAL SE RECLAME EL PAGO DE UNA MULTA O DE LA CLÁUSULA PENAL, ACOMPAÑADA DEL TEXTO DEL CONTRATO EN EL CUAL SE HUBIERE ESTIPULADO LA APLICACIÓN DE LA MISMA, O MEDIANTE CUALQUIER OTRO MEDIO PROBATORIO QUE PERMITA ACREDITAR EL MONTO DE LA PÉRDIDA SUFRIDA SEGÚN SE ESTABLECE EN EL ARTÍCULO 1077 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

El 15 de diciembre de 2010, Ecopetrol envió a la compañía Suramericana S.A. un oficio a través del cual adjuntó las comunicaciones radicadas bajo el número 2-210- 071-7993 relacionadas con “Incumplimiento del contrato” No. 4027839 y 2-2010- 0071-7991 asociadas a la “suspensión del contrato No. 4027839”. Lo anterior con el fin de poner en conocimiento de la aseguradora los incumplimientos en que había incurrido su garantizado19. 19 Folio 295 del cuaderno principal 1 folios 208 a 356 del expediente digital.

Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 28 Con fundamento en la cláusula 25 del contrato20, Ecopetrol S.A., el 16 de diciembre de 2010, notificó al contratista de su decisión de terminar unilateral y anticipadamente el contrato, con sustento en el incumplimiento de sus obligaciones laborales.

Se aclara que no existió propiamente una decisión que precediera esa comunicación, por lo que se deduce que el mencionado oficio es el instrumento contentivo de la intención de la entidad contratante de poner fin anticipado al vínculo negocial. La motivación expuesta en esa comunicación, respecto de las razones que condujeron a la terminación, estribaron en la inejecución de obligaciones contractuales que se concretó en el retraso del pago de salarios a los empleados, así como en el no pago oportuno de aportes a la seguridad social y parafiscales y la no entrega de los documentos relacionados con las obligaciones laborales, todo lo cual conllevó a la paralización total de las actividades contratadas, entre los días 25 a 29 de noviembre de 2010 y desde el 11 de diciembre hasta la fecha en que fue adoptada esa decisión. Además, le informó que lo anterior era constitutivo de incumplimiento definitivo del objeto del contrato, lo que daba lugar a su terminación anticipada y que, como consecuencia, procedería a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en el monto del 10% del valor estimado del contrato que equivalía a $332’387.932.

Al efecto indicó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Dicha suma se imputará al monto de los perjuicios que sufra ECOPETROL, y su valor se tomará directamente del saldo a favor del CONTRATISTA, si lo hubiere, o de la garantía de cumplimiento constituida. Si esto no fuere posible, la cláusula penal pecuniaria se cobrará por la vía ejecutiva, conforme lo establece la Cláusula 21 del Contrato.

De esta forma para todos los efectos legales se DECLARA LA OCURRENCIA de los siguientes SINIESTROS amparados con la Póliza Única de Seguro de Cumplimiento para Contratos Estatales a favor de ECOPETROL S.A. No. 0507271-7, expedida el día 12 de agosto de 2010 por SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., a quien mediante este documento se le da aviso de los mismos en los términos del artículo 175 del Código de Comercio: 20 Terminación anticipada ECOPETROL podrá declarar la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: (…) 5).- Cuando el contratista omita, eluda y en general no cumpla con sus obligaciones en materia laboral. 6).- cuando el contratista suspenda y/o abandone los trabajos y/o servicios y/o suministros, total o parcialmente, sin acuerdo o autorización previa y escrita de ECOPETROL Folio 79 del cuaderno principal 1 folios 1 a 207 del expediente digital.

Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 29 (0) El incumplimiento definitivo del contrato. (1) El incumplimiento definitivo en el pago de salarios, prestaciones sociales a indemnizaciones laborales. En caso de no alcanzar el valor de lo adeudado por el CONTRATISTA para el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales de los trabajadores, deberá acudir la compañía de seguros en nombre del contratista a hacerlo.

Posteriormente, el 13 de julio de 2011, Ecopetrol procedió a liquidar unilateralmente el contrato 4027839, mediante decisión en la cual dispuso deducir del saldo adeudado al contratista el valor de los salarios que Ecopetrol pagó directamente a los trabajadores de aquel y dedujo del saldo restante el valor de la cláusula penal en cuantía de $332’387.985, equivalente al 10% del valor del contrato, quedando una deuda pendiente a cargo del contratista por cuantía de $325’020.563.

Se advierte que en todo caso, el cruce final de cuentas será analizado en detalle en el siguiente acápite. El 2 de noviembre de 2011, Ecopetrol presentó reclamación formal ante Suramericana S.A. para el pago de la indemnización por la ocurrencia de los siniestros amparados en la póliza 0507271-7. En esa oportunidad, la entidad solicitó a la aseguradora el pago de las sumas de: $354’009.410, por conceptos de pago de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones laborales y $332’387.985, por concepto de la cláusula penal21.

A su solicitud adjuntó copia del contrato N° 4027839 suscrito el día 12 de Agosto de 2010 entre ECOPETROL S. A. y SERVIDIAZ Y CAMPO LTDA, la Garantía Única de Cumplimiento a favor de Entidades Estatales Póliza identificada con el No. 0507271-7, expedida el 15 de Octubre de 2010 por SURAMERICANA S.A., el oficio del 16 de diciembre de 2010 mediante el cual Ecopetrol S.A. notificó al contratista de su decisión de terminar unilateral y anticipadamente el contrato, con sustento en el incumplimiento de sus obligaciones laborales, el acta de liquidación unilateral suscrita por Ecopetrol el 13 de julio de 2011 y todas las comunicaciones en las que Ecopetrol requería al contratista para que cumpliera con sus obligaciones laborales.

En respuesta, mediante oficio del 15 de diciembre de 2011, la compañía Suramericana S.A. objetó la reclamación elevada por Ecopetrol. 21 Folios 342 a 355 del cuaderno principal 1 folios 208 a 356 del expediente digital. Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 30 Frente al amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, la aseguradora indicó que, de acuerdo con el texto del acta de liquidación unilateral, se evidenciaba que, del saldo a favor del contratista, Ecopetrol había descontado lo que había pagado esa entidad a los trabajadores de aquel en la suma de $926’747.913, por lo que era claro que se había presentado una compensación con lo que esta le adeudaba a Servi Díaz por la ejecución contractual, por lo que la entidad pública no había sufrido perjuicio alguno. A lo dicho sumó que no se allegaron soportes acreditativos de que aún se encontraran pendientes de pago valores por concepto de salarios en favor de los trabajadores que ameritaran afectar la póliza en esa cobertura en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio.

En lo atinente a la afectación de la garantía de cumplimiento, afirmó que, no obstante haberse pactado la cláusula penal, habida cuenta de que el régimen de contratación que regía a Ecopetrol era el de derecho privado, la entidad no podía imponerla directamente, porque no tenía facultad legal que la autorizara en ese sentido y para ese propósito debía acudir al juez del contrato.

Ante el panorama que se deja expuesto, la Sala considera necesario anotar lo siguiente: Lo primero que debe decirse es que, como se detallará más adelante, en congruencia con la demanda, la única pretensión que se dirigió contra la aseguradora mediante la interposición de la presente demanda es la que pide la efectividad de la garantía en el amparo de cumplimiento, no así del relacionado con el pago de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones laborales.

Con todo, este tema será retomado en el acápite siguiente, por ser un aspecto propio del tercer cargo de la apelación, pero que, por estar íntimamente relacionado con el tema que se aborda, debe anticiparse. La anterior precisión resulta necesaria en cuanto las consideraciones que en adelante se sienten en aras de resolver este cargo del recurso se referirán de manera exclusiva a la posibilidad de hacer efectiva la póliza en el amparo de cumplimiento del contrato.

Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 31 El derrotero puesto de presente evidenció que Ecopetrol se sujetó a los términos de las condiciones generales de la póliza de cumplimiento, en cuanto al acatamiento de los requisitos previstos para elevar la reclamación ante la aseguradora, condiciones que despedían una fuerza vinculante para el tomador, el afianzado y, por supuesto, para el garante que no podían ser desconocidas posteriormente, so pena de ir en contravía de sus propios actos.

Ecopetrol también actuó con apego a lo pactado en el contrato, en el que la parte actora lo autorizaba para que, en caso de incumplimiento definitivo o de terminación anticipada, la entidad cobrara a título de cláusula penal pecuniaria una suma equivalente al 10% de valor del acuerdo, cobro que se haría con cargo a los saldos a favor del contratista o a través de la efectividad de la garantía única de cumplimiento.

Acto seguido, dio aviso del siniestro a la aseguradora mediante comunicación del 15 de diciembre de 2010 y, al momento de presentar la reclamación formal, adjuntó los documentos requeridos por las condiciones generales del contrato de seguro, tales como el contrato afianzado, el oficio del 16 de diciembre de 2010 mediante el cual Ecopetrol S.A., notificó al contratista de su decisión de terminar unilateral y anticipadamente el contrato, con sustento en el incumplimiento de sus obligaciones laborales, el acta de liquidación unilateral, en la que se dispuso el pago de la cláusula penal22, la cual era prueba suficiente del monto reclamado, documentos que, una vez verificados en su contenido por el garante, de no ser objetados, constituirían mérito suficiente para disponer el reconocimiento y pago del valor asegurado.

Visto lo anterior, la Sala advierte que, en el marco del derecho privado, la efectividad de los amparos puede requerirse mediante la reclamación elevada ante la aseguradora, aparejada de los comprobantes que demuestran las condiciones de 22 Se observa que en la cláusula penal se encuentra introducida en el numeral 21 de la minuta contractual al siguiente tenor: CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA En caso de incumplimiento definitivo del objeto del contrato o de que ECOPETROL declare la terminación anticipada del mismo por acciones u omisiones antijurídicas o apartamientos del contrato imputables al contratista, este conviene pagar a ECOPETROL, a título de pena una suma equivalente al diez (10%) del global o estimado del contrato.

Dicha suma se imputará al monto de los perjuicios que sufra ECOPETROL y su valor se podrá directamente del saldo a favor del CONTRATISTA si lo hubiere, o de la garantía única de cumplimiento constituida. Folio 78 cuaderno 19 del expediente digital. Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 32 exigibilidad de la póliza – aun extrajudicialmente- de conformidad con los artículos 1053, 1077 y 1080 del Código de Comercio23.

En el caso de que la reclamación sea objetada, el beneficiario tendrá que acudir al juez del contrato a pedir su efectividad, gestión que, por entero se identificó con el proceder de Ecopetrol, pues, no obstante que presentó reclamación ante la compañía aseguradora adjuntando todos los soportes exigidos por las condiciones generales para la efectividad del amparo de cumplimiento por haberse concretado el riesgo cubierto, una vez fue objetada por esta, la entidad acudió al juez de la causa para lograr su efectividad a través de la demanda que ahora se decide en segunda instancia. Por lo analizado, el segundo cargo de la apelación no tiene vocación de prosperidad. 6.

Tercer cargo de la apelación – sobre el verdadero valor de los perjuicios causados a Ecopetrol por el incumplimiento del contratista Se presentó una errada valoración de las pretensiones de la demanda y se impusieron cargos inexistentes en contra de Suramericana de Seguros S.A. Indicó que al descontarse del valor ejecutado por el contratista, el valor facturado y pagado a este, el valor de los salarios pagados por Ecopetrol y la cláusula penal pecuniaria, se obtenía un saldo en contra del contratista por valor de $325’020.563, suma que en realidad se consolidaba como el perjuicio concreto derivado del incumplimiento en la ejecución contractual.

Por lo anterior, consideró inexplicable que en el fallo se sumaran los valores de pago de salarios y cláusula penal como un perjuicio para la contratante, cuando el verdadero perjuicio ascendió a la suma de $325’020.563.oo, correspondiente al saldo en contra del contratista. 23 Artículo 1077 C.Co. Carga de la Prueba. ”Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso.

“El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”. Artículo 1080 C.Co. Plazo para el pago de la Indemnización e Interéses Moratorios. “El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077.

Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad. “El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro.

“El asegurado o el beneficiario tendrán derecho a demandar, en lugar de los intereses a que se refiere el inciso anterior, la indemnización de perjuicios causados por la mora del asegurador”. (La negrilla no es del texto). Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 33 Para resolver el cargo de la apelación, la Sala parte por indicar que le asiste la razón al recurrente en cuanto sostiene que el Tribunal de primera instancia incurrió en una imprecisión al resolver las pretensiones formuladas, puesto que es claro que no podía ordenar la efectividad de los amparos de cumplimiento y pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales cubiertos por la garantía única de cumplimiento No. 0507271-7, en la medida en que solamente el primero de ellos fue expresamente solicitado por Ecopetrol S.A. en el escrito demandatorio.

Basta con hacer una lectura de las pretensiones transcritas al inicio de esta providencia para evidenciar que la intención de Ecopetrol fue lograr la efectividad de la garantía única solamente en cuanto hace al amparo de cumplimiento, cuestión que ubica el pronunciamiento apelado en un claro evento de falta al principio de congruencia por haber proferido una decisión extra petita24.

Lo anterior impone revocar el ordinal cuarto de la parte resolutiva del fallo apelado, en el sentido de suprimir la condena impuesta en contra de SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. por valor de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($496’143.344) por concepto de pagos de seguridad social y parafiscal, de conformidad con la Póliza de Cumplimiento No. 0507271-7, por no haber sido materia de pretensión de la demanda.

Ahora, en lo que hace al segundo argumento que subyace a este cargo de la apelación, consistente en que el verdadero monto del perjuicio derivado del incumplimiento ascendió a $325’020.563, por ser este el saldo que, luego del balance final del contrato, adeudaba el contratista, la Sala estima pertinente hacer un breve recuento de lo ocurrido en relación con la ejecución y liquidación del contrato 4027839. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 30 de julio de 2021, exp. 62474, C.P. José Roberto Sáchica.

En términos generales, la congruencia se entiende como la armonía que debe haber entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia, denominada congruencia interna, y la concordancia entre la providencia judicial y lo pedido por las partes tanto en la demanda como en el escrito de contestación, denominada congruencia externa. El artículo 281 del CGP expresa este principio en los siguientes términos: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley // No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta // Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último”.

La incongruencia se configura cuando la sentencia decide o concede más allá de lo pedido, o sea, ultra petita; cuando el fallo recae o decide sobre puntos no sometidos al litigio, es decir, de manera extra petita; y también se presenta incongruencia cuando se decide con base en “causa petendi” distinta a la invocada por las partes. Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 34 Se reitera que mediante acta del 13 de julio de 2011 Ecopetrol S.A. procedió a liquidar unilateralmente el contrato 4027839.

En el contenido de esa decisión, la entidad consignó que en el parágrafo de la Cláusula 13 de las Condiciones Genéricas de la Contratación (CGC), aplicables al Contrato No. 4027839, se establecía que: "El CONTRATISTA autoriza a ECOPETROL para que, en caso de que no efectúe oportunamente el pago cualquiera de las obligaciones (laborales, relativas al Sistema de Protección Social, u otras) a cargo de aquel en relación con el personal que ocupe en la ejecución del Contrato, ECOPETROL retenga y pague las sumas correspondientes de los saldos a favor del Contratista.

Dicha autorización comporta una sesión anticipada a favor de ECOPETROL de los dineros en cuestión, a efectos de que pueda disponer de los mismos". Con apoyo en dicha disposición contractual, ECOPETROL procedió a efectuar el pago de los saldos pendientes a los trabajadores del CONTRATISTA, correspondiente a salarios y liquidaciones de prestaciones sociales, lo cual se materializó en cinco pagos efectuados entre el 17 de diciembre de 2010 y el 22 de marzo de 2011, por valor total de $926’774.913.

Adicionalmente, indicó que al contratista se le hicieron los siguientes pagos por los trabajos ejecutados: Acta de pago parcial No. 01 $415’544.356 Acta de pago parcial No. 02 $557’141.024 Adujo, además, que estaba pendiente de reconocer en favor de la sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. la suma de $914’662.081, por concepto de las cantidades ejecutadas en el período comprendido desde el 27 de noviembre hasta el 10 de diciembre de 2010.

Indicó que al contratista se le hicieron dos reconocimientos económicos durante la ejecución contractual. Uno por $7’237.834, correspondiente al restablecimiento del equilibrio económico y el segundo por valor de $12’215.370 a razón de revisión de obras ejecutadas y avance de trabajos. Con base en la referida información realizó el siguiente balance económico final: CONCEPTO VALOR a.- VALOR INICIAL DEL CONTRATO (SIN IVA) $2.323’489.585 Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 35 d. b.-AIU $534’402.605 e. c.- CONTRATO ADICIONAL No. 1 $465’987.163 g. Valor final del Contrato (a+b+c) $3.323’879.353 h. Valor ejecutado por el contratista (j+k) $1.899’532.831 i. Cantidades de obra sin ejecutar j. Valor facturado y cancelado al CONTRATISTA a la fecha $972’685.380 k. Valor pendiente de facturar $926’877.451 l. SALDO DEL CONTRATO $926’877.451 m. Reconocimiento económico $7’237.834 n. Gastos reembolsables o. Subtotal a favor del contratista (k+m) $934’115.285 p. Descuentos q. Pagos de salarios efectuados directamente por ECOPETROL S.A. $926’747.913 r. obligaciones laborales s.-salarios y liquidaciones t.- aportes a seguridad social y parafiscales u.- retención en la fuente sobre salarios v.- obligaciones administrativas w. Cláusula Penal Pecuniaria (10% vr el contrato) $332’387.935 x. Total descuentos (m+n+o+p+q+r+s) $1.259’135.848 y. Saldo a favor del contratista -$325’020.563 z. Valor ejecutado $1.906’800.665 Porcentaje total ejecutado 57,37% De lo plasmado en precedencia, la Sala advierte que los amparos que, de hecho, se afectaron durante la ejecución del contrato fueron dos: el amparo de pagos de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales y el de cumplimiento del contrato, siendo el primero la causa del segundo, en tanto por cuenta de la desatención de las obligaciones laborales a cargo del contratista se produjo el abandono de las actividades, lo que llevó a la parálisis de la ejecución del contrato.

Con todo, Ecopetrol, en virtud de lo pactado en el contrato, procedió a hacer el pago directamente de lo adeudado a los trabajadores de Servi Díaz y Campo Ltda., en cuantía de $926’747.913, razón por la cual descontó esa suma del saldo pendiente de pago a esa sociedad -$934’115.285- quedando insoluto en favor de ésta un valor de $7’367.372.

Ello llevó a que no se afectara la garantía única de cumplimiento en el amparo correspondiente a las obligaciones laborales, pero al tiempo trajo consigo que el saldo a favor del contratista se mermara hasta el punto de que se agotaron los recursos con cargo a los cuales podría cobrar los perjuicios derivados del incumplimiento tasado en la cláusula penal.

Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 36 En consonancia con lo anterior, se reitera que en la demanda se solicitó hacer efectivo el amparo de cumplimiento, el cual, como se observó en el balance final del acuerdo, fue afectado a título de cláusula penal, a través de un descuento directo de lo adeudado al contratista, saldo que, luego de deducirse los salarios pagados, ascendía a $7’367.372, monto que no cubría la cláusula penal.

Es por ello que, al realizar la operación final, y afectar el valor de la cláusula penal con cargo al saldo a favor de la sociedad, se obtuvo como resultado una acreencia en contra del contratista equivalente a $325’020.563, siendo este en realidad el monto del perjuicio derivado del incumplimiento del contrato y la única suma que debe asumir la aseguradora.

En el sentido examinado, el tercer cargo de la apelación está llamado a prosperar, toda vez que, por un lado, se suprimirá la orden de condenar a Suramericana S.A. a pagar el amparo correspondiente a pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales y de otro, se reducirá el monto base de la condena en contra de Suramericana S.A., para la efectividad del amparo de cumplimiento el cual fue reconocido en primera instancia en la suma de $332’387.935 y en esta será rebajado a $325’020.563 con la respectiva actualización. Con el propósito de realizar la indexación se tomará como índice inicial el mismo considerado por el a quo, correspondiente al mes de diciembre de 2010, por ser esa la fecha que según sostuvo se produjo el incumplimiento, toda vez que este aspecto puntual no fue materia de discrepancia por la aseguradora.

El índice final será el último conocido a la fecha de esta providencia. Vp= Vh x Índice final Índice inicial Vp: Corresponde al valor presente Vh: Es el valor histórico o inicial ($325’020.563) Índice Final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo o el último del que se tiene conocimiento. Abril de 2022 =117,71. Índice inicial: Es el IPC vigente en diciembre de 2010= 73,45.

Vp= 117,71 x $325’020.563 73,45 Vp= $ 520’873.661 Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 37 Conclusión La sentencia de primera instancia será modificada, específicamente en el ordinal cuarto de su parte resolutiva, para en su lugar CONDENAR a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. a pagar a favor de ECOPETROL S.A. la suma de $520’873.661, con fundamento en la Póliza de Cumplimiento No. 0507271-7, por el amparo de cumplimiento.

La aseguradora responderá solo hasta el monto establecido en la carátula del contrato de seguro, sin excederse del mismo, sin perjuicio de la actualización que acá se ordena. Los demás ordinales de la parte resolutiva del fallo serán confirmados. 7. Costas Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, y teniendo en consideración que en este caso el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora demandada fue resuelto favorablemente sin que ello hubiera implicado que la parte actora hubiera resultado vencida, no se presentan los supuestos del numeral 1) del artículo 365 del CGP para proferir condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- MODIFICAR la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Santander, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia, específicamente en el ordinal cuarto de su parte resolutiva y en su lugar se dispone:

CUARTO: CONDENAR a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. a pagar a favor de ECOPETROL S.A. la suma de $520’873.661, por concepto de cláusula penal, con fundamento en la Póliza de Cumplimiento No. 0507271- 7. La aseguradora responderá solo hasta el monto establecido en la carátula del contrato de seguro sin excederse del mismo, sin perjuicio de la actualización que acá se ordena.

Expediente: 680012333000201300409 01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A. Referencia: 67216 38 2.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Santander, en todo lo demás. 3.- Sin condena en costas. 4.- Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse, con destino a las partes, las copias auténticas con las constancias previstas en la ley procesal.

Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando. 5.- El cumplimiento de la presente sentencia deberá realizarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6.- Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF