Radicado: 76001-23-33-000-2017-01562-01 (27430) Demandante: IGT Games S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 76001-23-33-000-2017-01562-01 (27430) Demandante IGT GAMES S.A.S. Demandado MUNICIPIO DE PALMIRA Tema Impuesto a los juegos de suerte y azar.

Sanción por no declarar. Derogatoria del tributo por la Ley 643 de 2001. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 28 de febrero del 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que dispuso1: “PRIMERO. DECLARASE la nulidad de las Resoluciones Nos. 1150.47.14214 del 18 de abril de 2017 y 1150.47.14547 del 27 de junio de 2017, por medio de las cuales la Secretaría de Hacienda Municipal de Palmira, impuso sanción IGT GAMES S.A.S., por no declarar el impuesto aplicable a los juegos de suerte y azar, en la modalidad de juegos novedosos, por el año gravable 2014.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, DECLARASE que IGT GAMES S.A.S., no está obligada a pagar los valores liquidados a título de sanción en los actos anulados.

TERCERO. ORDÉNASE al Municipio de Palmira, reconocer y pagar a favor de IGT GAMES SAS, las expensas y gastos en que haya incurrido en esta instancia y en la medida de su comprobación. Liquídense por la Secretaría de esta Corporación. FÍJASE el valor de las agencias en derecho, a ser incluidas en dicha liquidación, el valor de 1 salario mínimo mensual legal vigente.

(…)”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Secretaría de Hacienda y Finanzas Públicas del Municipio de Palmira, Valle del Cauca, profirió la Resolución Nro. 1150.47.14214 del 18 de abril de 2017, mediante la cual impuso a IGT Games S.A.S. la sanción por no declarar el impuesto a los juegos de suerte y azar por los meses de enero a diciembre del año 2014 en cuantía de $342.082.241.

La sociedad sancionada interpuso recurso de reconsideración contra la anterior decisión, pero la entidad territorial la confirmó mediante la Resolución Nro. 1150.47.14547 del 27 de junio de 2017.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demandante formuló las siguientes pretensiones2: 1 Samai. Índice 3. PDF de la sentencia. Página 12. 2 Samai. Índice 3.

PDF de la demanda. Páginas 3 a 4. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01562-01 (27430) Demandante: IGT Games S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “3.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Resolución Sanción por no declarar No. 1150.47.14214 del 18 de abril de 2017 ‘por medio de la cual se tiene por no presentadas las declaraciones sobre el impuesto a los Juegos de Suerte y Azar, correspondientes a los períodos gravables del año 2014, y se impone una sanción por no declarar’ • Resolución No. 1150.47.14547 de 27 de junio de 2017, por medio de la cual la Secretaria de Hacienda de Palmira, resuelve el recurso de reconsideración presentado por IGT GAMES SAS no accediendo ‘a las pretensiones contenidas en el recurso de reconsideración, respecto de la Resolución Sanción por no Declarar No. 1150.47.14214 del 18 de abril de 2017’. 3.2.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Secretaría de Hacienda Municipal de Palmira cesar todo procedimiento en contra de IGT, relacionado con las citadas Resoluciones, se ordene el archivo del expediente respectivo y se declare que mi poderdante no debe pagar suma alguna por concepto de la sanción por no declarar el impuesto a los juegos de suerte y azar correspondiente al período gravable 2014, toda vez que no es sujeto pasivo del citado tributo” (negrilla del original).

A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 95 y 363 de la Constitución; 643, 683, 715 y 716 del Estatuto Tributario; 1, 2, 3, 7, 8, 49 y 60 de la Ley 643 de 2001; y 42 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así: 1.

Violación de los artículos 49 y 60 de la Ley 643 de 2001. Indicó que la sociedad no es sujeto pasivo del impuesto a los juegos de suerte y azar, por lo que no debía presentar declaraciones en el municipio de Palmira y, por lo tanto, no existe la obligación en la que se sustenta la sanción que le fue impuesta. Transcribió los artículos 1 y 2 de la Ley 643 de 2001 y explicó que todos los juegos de suerte y azar deben regirse por lo dispuesto en dicha norma, independientemente del municipio en donde se operen o exploten, y que la ley define la regulación aplicable a cada modalidad de juego.

Comentó que, para 2014, IGT Games S.A.S. era el concesionario del juego Baloto en línea, conforme con el Contrato de Concesión Nro. 887 de 2011, el cual se encuadra en la categoría de juegos novedosos regulados y su explotación corresponde a COLJUEGOS, que distribuye los recursos a las entidades territoriales, según lo previsto en los artículos 38 y 39 de la citada Ley 643.

Resaltó que el artículo 49 ibidem prohíbe de forma expresa a los municipios, departamentos y distritos, gravar los juegos de suerte y azar, incluyendo los juegos novedosos, con impuestos, tasas o contribuciones fiscales o parafiscales distintos a los establecidos por el legislador, circunstancia que desconoció el municipio de Palmira al imponer la sanción que aquí se discute.

Advirtió que la actuación administrativa se basó en lo establecido en el Acuerdo 071 de 2010, las leyes 69 de 1946 y 33 de 1968, y en el Decreto 1333 de 1986. Sin embargo, estas últimas normas fueron derogadas por la Ley 643 de 2001, sobre lo cual trajo en cita la Sentencia C-584 de 2001 de la Corte Constitucional y el fallo expedido por el Juzgado Primero Administrativo de Pasto el 15 de agosto de 2017 en el expediente 2015-00034-00.

Manifestó que, en virtud del principio de legalidad, solo el legislador puede imponer gravámenes y que un acto administrativo, como el Estatuto Tributario Municipal de Palmira, no puede ser fuente autónoma de tributos ni establecer impuestos que no están en una ley, como ocurre en el caso. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01562-01 (27430) Demandante: IGT Games S.A.S. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que los actos acusados ignoraron el artículo 60 de la Ley 643 de 2001, que prevé la exclusividad y prevalencia del régimen propio de los monopolios, norma que refuerza la prohibición del artículo 49 ibidem.

De igual forma, sostuvo que el impuesto que se pretendía cobrar fue establecido mediante el Acuerdo 071 de 2010, el cual es posterior a la Ley 643 de 2001. Precisó que la Sentencia C-1191 de 2001 de la Corte Constitucional indicó que las actividades constitutivas de monopolio podían ser gravadas siempre que fuera con tributos aplicables previamente a la prohibición de la Ley 643 de 2001, limitándose el ejercicio del poder impositivo de las entidades territoriales hacia el futuro.

Además, se refirió al poder tributario derivado de las entidades territoriales, a partir de la Sentencia C-504 de 2002 de la Corte Constitucional. 2. Violación de los artículos 1, 2, 3, 7 y 8 de la Ley 643 de 2001. Transcribió la sentencia de 17 de octubre de 2014 del Juzgado Administrativo de Descongestión Escritural de Pereira, exp. 2010-00096, para recalcar que la explotación de los monopolios rentísticos es regulada exclusivamente por la Ley 643 de 2001, de tal forma que cualquier gravamen o impuesto que se pretenda imponer a esa actividad debe ser creado o autorizado por la ley o entidad determinada por la norma, en este caso, COLJUEGOS.

Anotó que el cobro del impuesto estaría permitido solo si el municipio hubiera adoptado el impuesto antes de la expedición de la Ley 643. En este sentido, aclaró que la sociedad no desconoce sus obligaciones tributarias derivadas del contrato de concesión, sino la existencia de un presupuesto legal para estar obligada al pago del impuesto, esto es, la promulgación de un acuerdo municipal previo a la expedición de la Ley 643 de 2001 que estableciera el impuesto. 3.

Violación de los artículos 95 y 363 de la Constitución; y 643, 715, 716 y 683 del Estatuto Tributario. Adujo que el municipio desconoce los principios de equidad y justicia tributaria, así como el espíritu de justicia porque le exige más de lo que la ley quiere que coadyuve a las cargas públicas, toda vez que la sociedad no es sujeto pasivo del tributo.

Comentó que, por este mismo motivo, la sanción transgrede el artículo 192 del Acuerdo 071 de 2010, pues, ante la ausencia de impuesto a pagar, no existe base para la sanción por no declarar. 4. Violación de los artículos 42 y 137 de la Ley 1437 de 2011. Manifestó que los actos acusados adolecen de falsa motivación porque se fundamentan en normas derogadas.

Citó en apoyo las sentencias del 17 de febrero de 2000, exp. 5501, C.P. Manuel Urueta, y del 10 de julio de 2002, C.P. Juan Ángel Palacio. Y precisó que la derogatoria de las normas en que se basó el cobro por parte del municipio fue reiterada por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016. Oposición de la demanda El municipio de Palmira controvirtió las pretensiones de la demanda por lo siguiente: Preliminarmente, propuso la excepción de fondo que denominó «LEGALIDAD DE LOS ACTOS DEMANDADOS», la cual sustentó en que la actora no probó que el municipio violara la prohibición de gravar los monopolios rentísticos.

Además, mencionó que la sentencia invocada en la demanda, expedida por el Juez Primero Administrativo Oral de Pasto, no constituye precedente porque estudió un caso relacionado con un impuesto diferente (industria y comercio) y desconoció la Radicado: 76001-23-33-000-2017-01562-01 (27430) Demandante: IGT Games S.A.S. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Nariño3 y del Consejo de Estado4, que acepta la vigencia del impuesto a los juegos de suerte y azar.

Sobre la violación de los artículos 49 y 60 de la Ley 643 de 2001, se refirió al objeto social de la demandante, el cual consideró que fue desarrollado en el municipio de Palmira. Con base en ello estimó que la actora es sujeto pasivo del impuesto a los juegos de suerte y azar como concesionaria de las apuestas denominadas Baloto, manifestación que sustentó en la Sentencia C-537 de 1995 de la Corte Constitucional.

Comentó que la prohibición de gravar los monopolios de juegos de suerte y azar contenida en la Ley 643 de 2001 tiene dos excepciones. La primera consiste en el respeto por el régimen tributario vigente al momento de su promulgación, compuesto por las leyes 69 de 1946 y 33 de 1968, así como por el Decreto 1333 de 1986. La segunda, en que gravar es sinónimo de crear, por lo que se prohibió a las entidades territoriales imponer un nuevo impuesto sobre los juegos de suerte y azar, pero no adelantar el cobro del tributo autorizado en la ley.

Expuso el contenido de las Sentencias C-521 de 1997 y C-1191 de 2001 y, con fundamento en ellas, señaló que cuando la Corte Constitucional habla de juegos y apuestas, se refiere a los concesionarios u operadores a los que el Estado les otorgó licencia para explotar dichas actividades. Y que, cuando enuncia que la actividad ya está gravada, es porque fue sujeta a imposición a través de la ley, y no por un acto del municipio de Palmira.

Advirtió que el impuesto que la sociedad adeuda no debe confundirse con los derechos de explotación que se pagan con destino al sector salud. Sostuvo que el impuesto de juegos de suerte y azar goza de protección en virtud de los artículos 294 y 362 de la Constitución y que los derechos de explotación están regulados en el artículo 336 ibidem.

Y, con base en la jurisprudencia5, anotó que la existencia tanto del impuesto como de los derechos es válida. Explicó que el municipio sustenta el tributo en las leyes que contienen sus elementos y no en el Estatuto Tributario Municipal (Acuerdo 071 de 2010). En todo caso, aseguró que no era necesario que este último previera la existencia de los elementos de la imposición antes de 2001 porque se limitó a reglamentar aspectos procedimentales.

Agregó que la Sentencia C-584 de 2001 culminó con decisión inhibitoria, por lo que no es aplicable, y que su contenido fue revaluado y aclarado en otras sentencias que sí hicieron tránsito a cosa juzgada, entre otras: C-537 de 1995, C-521 de 1997, C-169 de 2004, C-1191 de 2001, C-577 de 2004 y C-332 de 2010. Se refirió a los efectos de las sentencias de constitucionalidad a partir de la Sentencia T-549 de 2016 de la Corte Constitucional.

Resaltó que el Consejo de Estado señaló6 que el impuesto de juegos de suerte y azar se encontraba vigente para los períodos objeto de cobro (2012 a 2016). En torno a la violación del artículo 60 de la Ley 643 de 2001, reiteró que, al momento de la promulgación de dicha norma, el tributo estaba regulado por las leyes 69 de 1946, 33 de 1968 y el Decreto 1333 de 1986, las cuales habían sido declaradas compatibles con la Constitución. Además, adujo que el régimen 3 Al respecto citó el auto del 14 de diciembre de 2015, exp. 2015-00114-00, M.P. Víctor Adolfo Hernández Díaz. 4 Sobre el tema citó las sentencias de 11 de agosto de 2011, exp. 17785, C.P. William Giraldo Giraldo y de 25 de abril de 2016, rad. 11001-03-15-000-2015-02768-01, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 5 Sobre el tema citó las sentencias del 26 de septiembre de 2000, exp. 12669, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, de 12 de abril de 2007, exp. 15382, C.P. María Inés Ortiz Barbosa del Consejo de Estado y C- 1191 de 2001 y C-332 de 2010 de la Corte Constitucional 6 Invocó la sentencia del 11 de agosto de 2011, exp. 17785, C.P. William Giraldo Giraldo.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01562-01 (27430) Demandante: IGT Games S.A.S. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tributario vigente para ese momento no se circunscribe a las normas de carácter municipal, como erróneamente lo afirma el demandante. Insistió en que el municipio de Palmira no creó un nuevo tributo después del inicio de la vigencia de la Ley 643 de 2001 y manifestó que cualquier tributo vigente para ese momento continua inalterado, por lo que el impuesto a los juegos de suerte y azar podía ser cobrado aún sin la existencia del acuerdo municipal.

Aclaró que el tributo objeto de debate es sui generis porque fue de carácter nacional hasta que se cedió a los municipios con la Ley 33 de 1968, con lo cual sus elementos fueron creados por la ley, siendo potestativo de cada ente territorial reglamentarlo una vez ocurrió la cesión, sobre lo cual citó la Sentencia C-537 de 1995. Concluyó que las leyes del impuesto de juegos de suerte y azar estuvieron vigentes hasta la derogatoria de la Ley 1819 de 2016, lo que permite al municipio cobrar períodos gravables anteriores a esa fecha.

En cuanto a la violación de los artículos 1, 2, 3, 7 y 8 de la Ley 643 de 2001, mencionó que dichas normas no impiden al municipio cobrar el impuesto y que el demandante confunde las obligaciones del contrato de concesión, que son obligaciones de carácter independiente y que coexisten. Reiteró que la sentencia del Juez Primero Administrativo Oral de Pasto contradice la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, reprochó que la actora considerara que COLJUEGOS podía establecer impuestos nuevos, pues no es legislador y aseguró que la sociedad desconoció su obligación de pagar el impuesto que tiene sustento en las leyes 69 de 1946 y 33 de 1968 y en el Decreto 1333 de 1986.

Nuevamente expuso que la administración municipal cobró periodos anteriores a la expedición de la Ley 1819 de 2016, estando legitimada por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas. Además, indicó que la omisión en el cobro del tributo podía derivar en un detrimento patrimonial o un prevaricato por omisión. Frente a la violación de los artículos 95 y 363 de la Constitución y 683 del Estatuto Tributario, recalcó que el municipio no gravó la actividad de juegos de suerte y azar y no exigió ni más ni menos de lo que la ley autoriza a la sociedad, que sí era sujeto pasivo del tributo.

Con respecto a la falsa motivación y falta de motivación, recordó que el Consejo de Estado indicó7 que la Ley 643 de 2001 no derogó ni expresa ni tácitamente las normas que permiten el cobro del impuesto a los juegos de suerte y azar, de allí que no había una derogatoria de las normas en que se basaron los actos. Afirmó que la derogatoria de la Ley 1819 de 2016 solo aplicó desde la promulgación de la norma sin afectar situaciones consolidadas ni operar hacia el pasado.

Aclaró que la derogatoria solo se refiere al artículo 7 numeral 1 de la Ley 12 de 1932, norma que dejó de producir efectos desde 1940, y no a las demás disposiciones. Sostuvo que el espíritu de la reforma tributaria de 2016 no era suprimir impuestos sino aumentar el recaudo y que los argumentos de la actora eran temerarios al desconocer el precedente jurisprudencial, lo cual podría tener implicaciones penales.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de los actos acusados, con fundamento en los siguientes planteamientos: 7 Ibídem. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01562-01 (27430) Demandante: IGT Games S.A.S. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Luego de exponer el marco normativo aplicable a este caso y la sentencia del 11 de agosto de 2011, exp. 17785, C.P. William Giraldo Giraldo, indicó que la Ley 643 de 2001 derogó las normas que regulaban el impuesto a los juegos de suerte y azar y prohibió gravar el monopolio rentístico de dicha actividad.

Frente a las sentencias de la Corte Constitucional invocadas por el municipio para sustentar la vigencia del tributo, adujo que estas se profirieron antes de la expedición de la Ley 643 de 2001, de suerte que no son aplicables a este caso. Además, expuso que el Consejo de Estado, en sentencia del 30 de agosto de 2016, exp. 21834, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, determinó que la Ley 643 de 2001 derogó las normas que regulaban el impuesto de juegos permitidos.

Y, en la sentencia del 11 de agosto de 2011, exp. 17785, C.P. William Giraldo Giraldo, se definieron las modalidades de juegos de suerte y azar que están excluidas de la aplicación de la Ley 643, dentro de las cuales no están los juegos novedosos, categoría en la que se encuadra la actividad de la sociedad actora. Concluyó que la Secretaría de Hacienda de Palmira no podía gravar el monopolio rentístico de suerte y azar y que los actos quebrantaron las normas en que debían fundarse.

Condenó en costas al municipio porque consideró que se comprobaron y, por lo tanto, fijó las agencias del derecho en la suma de un salario mínimo legal vigente, de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. Recurso de apelación El demandado recurrió la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: Cuestionó que, para el Tribunal, «es requisito sine qua non para el cobro del impuesto a los juegos de suerte y azar, que los contribuyentes del mismo tengan establecimiento en la jurisdicción del Municipio, considerando que solo bajo este supuesto pueden considerarse usuarios potenciales»8.

Estimó que la sentencia incurrió en contradicción porque, por un lado, admitió que está vigente el artículo 5 de la Ley 643 de 2001, norma que excluye de su ámbito de aplicación a los sorteos promocionales. Pero, por el otro, niega que la consecuencia de dicha exclusión es que tales sorteos no están gravados con el impuesto a los juegos de suerte y azar.

Comentó que el a quo guardó silencio sobre la pérdida de ejecutoria de las normas que sirvieron de sustento al acto acusado, sino que reiteró que las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946 están derogadas. Adujo que no era aplicable a este caso la sentencia del 30 de marzo de 2016, exp. 21801, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Mencionó algunas sentencias y conceptos que, según indicó, fueron expuestas en la demanda9.

Luego, reprochó que el Tribunal sustentara su decisión en la sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15100, porque consideró que el objeto del proceso era distinto al de la referencia, pues se centró en las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946 y no en la 643 de 2001. Anotó que dicho pronunciamiento no tiene fuerza de cosa juzgada y señaló que es preciso un pronunciamiento sobre la incidencia de la Ley 643 de 2001 en las Leyes 12 de 1932 y 69 de 1946. 8 SAMAI del Tribunal.

Índice 35. Página 3. 9 Sentencias del Consejo de Estado 21834 y 17785 del 11 de agosto de 2011, C-584 de 2001 de la Corte Constitucional y los Conceptos Nro. 037-663-04 del 22 de octubre de 2001 y 037663-04 del 22 de octubre de 2004 de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01562-01 (27430) Demandante: IGT Games S.A.S. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que se vulneró su debido proceso, pues el a quo no controvirtió la legalidad de los Acuerdos Municipales 047 de 2014 y 008 de 2015 del municipio de Palmira «en lo relacionado con el impuesto de alumbrado público, mediante los cuales la parte demandada sustentó ampliamente el por qué IGT GAMES S.A.S. es sujeto pasivo, y adicionalmente se cumple el hecho generador del impuesto del juego de suerte y azar y en consecuencia, está obligado a pagar la suma por este impuesto en los periodos objeto de discusión (…)»10.

Finalmente, solicitó la exoneración del pago de la condena en costas procesales. Oposición al recurso La demandante guardó silencio. Concepto del Ministerio Público El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado presentó concepto11 y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia al estimar que el actor demostró que el Baloto se catalogaba como juego de suerte y azar y que no podía ser gravado con tributos distintos a los señalados en la Ley 643 de 2001.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala juzgar la legalidad de las resoluciones expedidas por el municipio de Palmira, mediante las cuales impuso a la sociedad IGT Games S.A.S. la sanción por no declarar el impuesto a los juegos de suerte y azar en 2014. De manera preliminar, la Sala advierte que la sentencia de primera instancia decretó la nulidad de las resoluciones demandadas porque consideró que el municipio de Palmira no podía gravar el monopolio rentístico de suerte y azar y que los actos quebrantaron las normas en que debían fundarse.

Sin embargo, algunos argumentos propuestos en el recurso de apelación no tienen relación con el objeto de este proceso ni con los fundamentos del fallo impugnado. En efecto, según consta en los antecedentes de esta providencia, la recurrente plantea que no es necesario que el contribuyente tenga establecimiento en la jurisdicción municipal para ser considerado sujeto pasivo y que el Tribunal no cuestionó los Acuerdos Municipales 047 de 2014 y 008 de 2015 sobre el impuesto de alumbrado público, pero estos argumentos no tienen relación con la litis, que versa sobre la vigencia de las normas que regulaban el impuesto a los juegos de suerte y azar y la potestad del municipio de Palmira para cobrar dicho tributo.

Así mismo, la entidad territorial sostuvo que el Tribunal fundamentó su decisión en las sentencias del 30 de marzo de 2016, exp. 21801, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, y del 31 de agosto de 2006, exp. 15100, pero ellas no fueron mencionadas ni analizadas en la sentencia apelada. En realidad, de la lectura de la sentencia de primera instancia, se evidencia que la decisión impugnada se fundamentó en las sentencias del Consejo de Estado del 30 de agosto de 2016, exp. 21834, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, y del 11 de agosto de 2011, exp. 17785, C.P. William Giraldo Giraldo.

Y, aunque en la apelación se hizo mención de estas providencias, únicamente se puso de presente que fueron invocadas en la demanda, pero no se controvirtió su relevancia para decidir el asunto bajo examen ni el análisis realizado por el Tribunal sobre su contenido. Ahora, los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso establecen que el juez de segunda instancia solo tiene competencia para examinar los reparos 10 SAMAI del Tribunal.

Índice 35. Página 6. 11 Samai. Índice 13. PDF “MemorialWebJDV_31CONCEPTO_2017 0156201(.pdf) NroActua 13”. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01562-01 (27430) Demandante: IGT Games S.A.S. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co formulados en la apelación que, en garantía del debido proceso y del derecho de defensa, no pueden exceder la discusión planteada a lo largo del proceso.

Por lo cual la incongruencia de los motivos de inconformidad expresados en el recurso de apelación con la decisión del Tribunal conlleva a que la Sala se abstenga de analizar el fondo los cargos de apelación antes expuestos12. Teniendo presente lo anterior, el análisis se limitará a determinar si las normas que regulan el impuesto a las apuestas y juegos permitidos están derogadas, concretamente los artículos 7 de la Ley 12 de 1932, 12 de la Ley 69 de 1946, 3 (numeral c) de la Ley 33 de 1968 y, 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986.

Para resolver, la Sala se remite al criterio expuesto en las sentencias del 19 de mayo de 2022, exp. 25763, y del 29 de junio de 2023, exp. 27186, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. En dichas providencias se puso de presente que el artículo 7 de la Ley 12 de 1932 creó el impuesto de juegos permitidos, en los siguientes términos: “Artículo 7°.

Con el objeto de atender al servicio de los bonos del empréstito patriótico que emita el Gobierno establécese los siguientes gravámenes: (…) 2. Un impuesto del cinco por ciento (5 por 100) sobre el valor de los billetes de rifas y del diez por ciento (10 por 100) del valor de los billetes de lotería que componen cada sorteo. (…)” Si bien, este impuesto fue consagrado con carácter temporal, cuya finalidad era arbitrar recursos para la guerra con el Perú, el mismo fue restablecido por la Ley 69 de 1946, en su artículo 12, así: “ARTICULO 12.

Restablécese el impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1° del artículo 7° de la Ley 12 de 1932.” Tras lo anterior, este impuesto fue entregado a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá́, mediante el artículo 3º de la Ley 33 de 1968, en la forma como sigue: “Artículo 3.

A partir del 1º. de enero de 1969 serán propiedad exclusiva de los Municipios y del Distrito Especial de Bogotá los siguientes impuestos que se causen en sus respectivas jurisdicciones: (…) c) El impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas, a que se refieren las Leyes 12 de 1932 y 69 de 1946 y demás disposiciones complementarias.” Luego, el Decreto Ley 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal), estableció en su artículo 227 que el impuesto se encontraba vigente de conformidad con la Ley 69 de 1946 y, en consecuencia, el artículo 228 señaló que el impuesto era de propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito Especial de Bogotá́.

Sin embargo, conforme con el pronunciamiento de la Corte Constitucional todas estas disposiciones perdieron vigencia, lo que resulta muy relevante en el caso concreto. La primera de ellas, artículo 7 de la Ley 12 de 1932, por haberse establecido con carácter transitorio (C-521 de 1997), y los otros preceptos en virtud de la expedición de la Ley 643 de 2001 “por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” (C-584 de 2001).

Esto último fue concluido dentro del juicio de constitucionalidad que se adelantaba contra tales disposiciones, en el que la Corte se declaró inhibida justamente por 12 Véase: Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencias del 7 de mayo de 2020, exp. 21732, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y exp. 22498 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, así como la providencia del 9 de septiembre de 2021, exp. 25008 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01562-01 (27430) Demandante: IGT Games S.A.S. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considerar que las mismas habían quedado derogadas por la Ley 643 de 2001, veamos los apartes pertinentes de la sentencia C-584 de 2001: “3. Derogatoria del gravamen al que refieren las normas enjuiciadas Antes de entrar en el análisis de fondo sobre las normas acusadas corresponde a la Corte examinar si procede o no el juicio de constitucionalidad, toda vez que se habría producido la derogatoria de éstas por la Ley 643 de 2000 (sic).

En efecto, estando en curso el trámite del presente proceso y después de haberse proferido el auto admisorio de la demanda se expidió la Ley 643 de 2000 (sic) “por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. 3.1. Sobre el particular advierte la Corporación que la referida ley, en el capítulo X denominado “Régimen Tributario”, artículo 49, señala: “Prohibición de Gravar el Monopolio.

Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos, distrito o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA.” (Subraya y destaca la Corte) (…) Así mismo, el artículo 61 de la ley en comento en cuanto a la vigencia de ésta y derogatorias dispone: “La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias” (Subraya la Corte)” Así las cosas, no cabe duda sobre la derogatoria de las disposiciones acusadas, toda vez que el régimen tributario y los aspectos relacionados con la explotación, organización y administración del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, entre los cuales se cuentan las apuestas hechas en máquinas electrónicas tragamonedas - MET- y bingos, son materias reguladas íntegramente en la Ley 643 de 2001, por lo que de conformidad con reiterada jurisprudencia constitucional, carecería de objeto realizar un pronunciamiento de fondo sobre las normas demandadas, en tanto éstas han desaparecido del ordenamiento jurídico.” (énfasis y subrayado de la Sala).

A más de lo señalado por la Corte, debe tenerse en cuenta que la citada Ley 643, estableció en su artículo 1º, el monopolio rentístico, que se concreta en la facultad exclusiva del Estado para explotar, administrar, operar, controlar y fiscalizar, todas las modalidades de juegos de suerte y azar, cuyo alcance en los términos de la Ley es el siguiente: “ARTICULO 5o.

DEFINICIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR. Para los efectos de la presente ley, son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.

(…)”. Estos juegos de suerte y azar pueden revestir las siguientes modalidades:

ARTÍCULO 11. LOTERÍA TRADICIONAL. Es una modalidad de juego de suerte y azar realizada en forma periódica por un ente legal autorizado, el cual emite y pone en circulación billetes indivisos o fraccionados de precios fijos singularizados con una combinación numérica y de otros caracteres a la vista obligándose a otorgar un premio en dinero, fijado previamente en el correspondiente plan al tenedor del billete o fracción cuya combinación o aproximaciones preestablecidas coincidan en su orden con aquella obtenida al azar en sorteo público efectuado por la entidad gestora.

(…)

ARTICULO

21. APUESTAS PERMANENTES O CHANCE. Es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador, en formulario oficial, en forma manual o sistematizada, indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras, de manera que si su número coincide, según las reglas predeterminadas, con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto, gana un premio en dinero, de acuerdo Radicado: 76001-23-33-000-2017-01562-01 (27430) Demandante: IGT Games S.A.S. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario.

(…)

ARTÍCULO 27. RIFAS. Es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual se sortean, en una fecha predeterminada premios en especie entre quienes hubieren adquirido o fueren poseedores de una o varias boletas, emitidas en serie continua y puestas en venta en el mercado a precio fijo por un operador previa y debidamente autorizado. (…)

ARTÍCULO 31. JUEGOS PROMOCIONALES. Son las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios, establecimientos, empresas o entidades, en los cuales se ofrece un premio al público, sin que para acceder al juego se pague directamente. (…)

ARTÍCULO 32. JUEGOS LOCALIZADOS. Son modalidades de juegos de suerte y azar que operan con equipos o elementos de juegos, en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los jugadores como condición necesaria para poder apostar, tales como los bingos, video bingos, esferódromos, máquinas tragamonedas, y los operados en casinos y similares.

Son locales de juegos aquellos establecimientos en donde se combinan la operación de distintos tipos de juegos de los considerados por esta ley como localizados o aquellos establecimientos en donde se combina la operación de juegos localizados con otras actividades comerciales o de servicios. (…)

ARTICULO 38. JUEGOS NOVEDOSOS. Son cualquier otra modalidad de juegos de suerte y azar distintos de las loterías tradicionales o de billetes, de las apuestas permanentes y de los demás juegos a que se refiere la presente ley. Se consideran juegos novedosos, entre otros, la lotto preimpresa, la lotería instantánea, el lotto en línea en cualquiera de sus modalidades, apuestas deportivas o en eventos y todos los juegos operados por internet, o por cualquier otra modalidad de tecnologías de la información que no requiera la presencia del apostador.

Lo anterior únicamente en relación con los juegos que administra y/o explota Coljuegos.”. La ley determinó como titulares de esas rentas a los departamentos, el Distrito Capital y los municipios, salvo por los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la Nación (artículo 2º). En esa medida, las señaladas entidades territoriales perciben rentas por la explotación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar.

Tal como lo destacó la Corte, en el artículo 49, la ley expresamente prohibió que los juegos de suerte y azar fueran gravados por las entidades territoriales con tributos “distintos” a los establecidos en la Ley 643 de 2001, la cual solo autorizó en su artículo 48 un impuesto sobre las loterías foráneas, así:

ARTÍCULO

48. IMPUESTOS DE LOTERÍAS FORÁNEAS Y SOBRE PREMIOS DE LOTERÍA. La venta de loterías foráneas en jurisdicción de los departamentos y del Distrito Capital, genera a favor de estos y a cargo de las empresas de lotería u operadores autorizados un impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor nominal de cada billete o fracción que se venda en cada una de las respectivas jurisdicciones.

Visto esto en contexto, resulta claro que la excepción de este impuesto sobre las loterías foráneas (autorizado por la propia ley para los departamentos y el Distrito Capital), los departamentos, municipios y distritos, tienen prohibido gravar los juegos de suerte y azar. Establecido lo anterior, se hace menester retomar el tema de la derogatoria de tales disposiciones para destacar que esta Corporación se pronunció en tal sentido mediante sentencia del 30 de agosto de 201613, oportunidad en la cual se dijo: “Así pues, de lo anterior se deriva que con la expedición de la Ley 643 de 2001 se entienden derogadas las normas que establecían el impuesto de juegos permitidos que recaía sobre el 13 Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia del 30 de agosto de 2016, exp.21834, CP Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01562-01 (27430) Demandante: IGT Games S.A.S. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co valor de las boletas o tiquetes de apuesta de toda clase de juegos permitidos y que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 49 ibidem, la potestad tributaria de los municipios frente a la explotación de juegos de suerte y azar se restringe a los impuestos previstos en la misma ley, sin que de su articulado pueda establecerse que el legislador haya autorizado la imposición de gravámenes como el de industria y comercio, sin perjuicio de que el legislador autorice la imposición de tributos a actividades relacionadas con el monopolio, como de hecho ocurrió con el artículo 62 de la Ley 863 de 2003.” Si bien, en tal oportunidad se analizó el impuesto de industria y comercio establecido sobre los juegos de suerte y azar, resulta aplicable el análisis allí desarrollado en torno a la derogatoria de las normas que establecían el impuesto en cuestión. Súmese a lo anterior la expresa ratificación de la derogatoria de las disposiciones que establecían el “impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas”, que fue efectuada por la Ley 1819 de 2016.

Si bien se trata de un precepto posterior a la época de los hechos, presenta especial relevancia, habida cuenta de que la derogatoria no fue dispuesta como un hecho nuevo, sino que “ratificó” la derogatoria, lo que significa el reconocimiento de que, a la fecha de expedición de la ley, esto ya había ocurrido. A continuación, el texto del artículo 376 de la Ley 1819 de 2016: “ARTÍCULO 376.

Vigencias y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación, deroga todas las disposiciones que le sean contrarias y en especial las siguientes: (…) 11. Se ratifica de manera expresa la derogatoria del impuesto contenido en las siguientes disposiciones: el numeral 1 del artículo 7 de la Ley 12 de 1932, el artículo 12 de la Ley 69 de 1946, el literal c) del artículo 3 de la Ley 33 de 1968, y los artículos 227 y 228 del Decreto-ley 1333 de 1986.

(énfasis de la Sala)” Descendiendo al caso concreto, se advierte que la entidad demandada, sustentó en los siguientes preceptos, los actos impugnados que fueron expedidos por los períodos enero a diciembre del año 2014: “La suscrita Subsecretaria de Ingresos y Tesorería de la Secretaría de Hacienda y Finanzas Públicas del Municipio de Palmira, Valle del Cauca, en uso de sus atribuciones legales (…); con fundamento en las Leyes 69 de 1946, 33 de 1968, los artículos 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986, demás normas concordantes (…)”14.

Con lo anterior, se pone de presente que, al igual que ocurrió en las sentencias reiteradas, las disposiciones que constituyen el fundamento de los actos impugnados son las mismas que la Corte y esta Corporación señalaron como derogadas por la citada Ley 643 de 2001, derogatoria que por demás fue ratificada por la Ley 1819 de 2016, por lo que no son aplicables a este caso.

En consecuencia, en el asunto bajo examen, no procede la imposición de la sanción por no declarar el impuesto de juegos de suerte y azar. Por lo expuesto, contrario a lo expuesto en la apelación, se descarta una violación al debido proceso pues se desvirtúa la legalidad de los actos que se fundamentaron en normas derogadas de las que no puede predicarse la sujeción pasiva de la sociedad al tributo.

De otro lado, el municipio considera que el fallo de primera instancia incurre en una contradicción porque, por un lado, reconoce que el artículo 5 de la Ley 643 de 2001 excluye los sorteos promocionales de su ámbito de aplicación y, al mismo tiempo, niega el hecho de que estos no están gravados con el impuesto a los juegos de suerte y azar. 14 SAMAI.

Índice 3. PDF de anexos de la demanda. Páginas 11 y 23. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01562-01 (27430) Demandante: IGT Games S.A.S. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, la Sala precisa que no existe la contradicción invocada porque la sentencia del Tribunal reconoció que el Baloto es un juego novedoso en los términos del artículo 38 de la Ley 643 de 2001, cobijado por la prohibición del artículo 49 ibidem.

En todo caso, no sobra aclarar que la exclusión del artículo 5 de la Ley 643 opera para juegos de carácter promocional que buscan dar publicidad a un producto o servicio, circunstancia que difiere de la operatividad y fines de un juego novedoso como lo es el Baloto, de tal forma que dicha disposición no le es aplicable. Finalmente, la Sala no realizará pronunciamiento sobre la condena en costas en primera instancia porque, si bien el municipio solicitó su exoneración, no presentó argumentos ni pruebas que sustentaran dicha petición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso.

Además, no se condenará en costas en esta instancia porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, conforme a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A modo de conclusión, la Sala confirmará la sentencia apelada porque no prosperó la apelación. Además, no impondrá condena en constas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 28 de febrero del 2020. 2. Sin condena en costas en esta instancia Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN