Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00417-01 (4581-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones1 Demandado: Alfonso Cabrales Contreras Temas: Medida cautelar de suspensión provisional.

Auto interlocutorio ______________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 8 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual el magistrado ponente negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, Colpensiones presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003 por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de jubilación a Alfonso Cabrales Contreras. 2.

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara que el demandado no tenía derecho a la pensión de jubilación reconocida a través del acto demandado y que se le ordenara reintegrar los valores pagados por dicho concepto. 1 En adelante Colpensiones. 2 En adelante CPACA. Radicado: 25000-23-42-000-2019-00417-01 (4581-2023) Demandante: Colpensiones 2 3.

La demandante señaló, como hechos relevantes, los siguientes: 3.1. Alfonso Cabrales Contreras nació el 21 de octubre de 1936. 3.2. Mediante Resolución 04601 del 11 de octubre de 1991, el Incora le reconoció una pensión a partir del 10 de octubre de 1991. Para el efecto, se tuvieron en cuenta los tiempos laborados en las siguientes entidades: municipio de Chinacota;

Banco Popular; Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; Juzgado Promiscuo Municipal de Ricaurte; Ministerio de Justicia; Ministerio del Trabajo y Seguridad Social; Instituto de seguros sociales; Ministerio de Educación Nacional; y en el Incora. 3.3. Por Resolución 000201 del 17 de febrero de 1995 el Incora (hoy UGPP) suspendió el pago de la prestación. 3.4.

El demandado interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión que fue resuelto a través de la Resolución 00504 del 10 de marzo de 1995. En este acto, se ordenó la inclusión del pensionado en nómina. 3.5. El 18 de julio de 2002, el demandado solicitó el reconocimiento de una pensión de vejez al ISS, la cual fue concedida por Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003, a partir del 1 de enero de 2003, en cuantía de $2.266.668, de conformidad con el Decreto 758 de 1990 y se pagó desde abril de 2003.

La liquidación tuvo en cuenta 1127 semanas de cotización por servicios prestados en las siguientes entidades: ICSS Administración; Castillo y CIA Ltda.; Lácteos Chiguagua LT; Corporación Universitaria; y Mauricio Moreno Fajardo. 3.6. A través de auto APSU 3705 del 3 de diciembre de 2018, el ISS le solicitó al demandado su autorización para revocar la Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003, en atención a que resultaba incompatible con la reconocida por el Incora (hoy UGPP), la cual no se allegó, vencido el término de 30 días. 1.2.

Solicitud de medida cautelar 4. La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003, con fundamento en que no procedía el reconocimiento de la pensión por parte del ISS, comoquiera que Alfonso Cabrales Contreras ya recibía una prestación de la misma naturaleza, que le había concedido el Incora (hoy UGPP) «dando como resultado la incompatibilidad pensional con la prestación reconocida por Colpensiones, evidenciándose una afectación al erario público, por cuanto el beneficiario se encuentra percibiendo una asignación proveniente de esta administradora y otra por parte de INCORA hoy UGPP, ambas entidades de naturaleza pública».

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00417-01 (4581-2023) Demandante: Colpensiones 3 5. Para Colpensiones, la medida cautelar era necesaria, en atención a la prohibición de que trata el artículo 128 de la Constitución Política, del cual se desprende que el acto acusado fue expedido «en contravía de la constitución y la ley».

De no accederse a su decreto se afectaría el ordenamiento jurídico y el principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005. 1.3. La oposición 6. El demandado se opuso a las pretensiones. En su escrito, sostuvo lo siguiente: 6.1. Las pensiones que le fueron reconocidas no resultan incompatibles, toda vez que la reconocida por el ISS fue consecuencia de las 1017.99 semanas que laboró para empresas del sector privado [cotizó 1127.7, pero se descuentan 109,71 que fueron simultáneas con el Incora] y la concedida por el Incora, hoy UGPP, fue por su desempeño como servidor público. 6.2.

No se debe ordenar la devolución de suma alguna de dinero, comoquiera que siempre ha obrado de buena fe y aquella no se desvirtúa por el hecho de que no accedió a la revocación de su pensión, a la cual considera que tiene derecho. 6.3. De proceder con el decreto de la medida cautelar, el demandando, quien tiene la edad de 84 años, se vería afectado en sus fundamentales al mínimo vital, calidad de vida y seguridad social. 1.4.

El auto apelado 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en auto del 8 de mayo de 2023, negó la suspensión provisional de la Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003, al no encontrar satisfechos los requisitos que para el efecto impone el CPACA por las siguientes razones: 7.1. De acuerdo con las pruebas allegadas, se efectuaron dos reconocimientos pensionales a favor del señor Alfonso Cabrales Contreras: el primero, por parte del INCORA (hoy UGPP) en el año 1991; y el segundo, en el año 2003 a cargo del Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones).

No obstante, verificados los períodos de cotización únicamente concurrieron los tiempos de cotización durante el desempeño al servicio del Instituto de Seguros Sociales de julio de 1976 a marzo de 1977. 7.2. Por lo anterior, accede al decreto de la medida cautelar, implicaría desconocer todos los demás aportes a pensión que fueron efectivamente cotizados por el interesado en el sector público y en el privado. 7.3.

Para el reconocimiento efectuado por el ISS, se tuvieron como cotizadas 509,71 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00417-01 (4581-2023) Demandante: Colpensiones 4 semanas que le permitían acceder a la prestación con base en el Decreto 758 de 1990, que exigía un mínimo de 500. Por lo tanto, las semanas que concurren a la pensión que ahora tiene a cargo la UGPP tan solo son 31,29, las cuales no afectan el mínimo que debía acreditar para la pensión que ahora paga Colpensiones. 7.4.

En todo caso, para la fecha de la providencia, el demandado tiene 87 años, de manera que acceder a la suspensión del acto demandado conllevaría una grave y desproporcionada vulneración de sus derechos fundamentales, quien tiene la condición de sujeto de especial protección. Además, no se advierte que la medida sea necesaria para garantizar el objeto del proceso ni la eficacia de la sentencia. 1.5.

El recurso de apelación 8. Colpensiones apeló la anterior decisión para insistir en que el acto administrativo acusado contrariaba el ordenamiento jurídico, puesto que existe concurrencia de períodos tenidos en cuenta para la expedición de las resoluciones 04601 del 11 de octubre de 1991 [que paga la UGPP] y 02072 del 27 de febrero de 2003 [a cargo de Colpensiones].

Ello genera la incompatibilidad de que trata el artículo128 de la Constitución Política y atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y genera un perjuicio inminente para la estabilidad de los recursos que administra la entidad. 1.6. Trámite del recurso 9. Mediante auto del 24 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación3. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia 9. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto que negó la solicitud de medida cautelar, de conformidad con los artículos 125, 150 y 243 del CPACA. Asimismo, por el criterio de especialización laboral, según el artículo 13 del Acuerdo 080 de 20194. 2.1.

El problema jurídico 10. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿deben suspenderse provisionalmente los efectos del acto administrativo acusado porque para el 3 Índice 71, proceso radicado: 25000234200020190041700, en SAMAI. 4 Reglamento del Consejo de Estado. Radicado: 25000-23-42-000-2019-00417-01 (4581-2023) Demandante: Colpensiones 5 reconocimiento pensional se tuvieron en cuenta tiempos cotizados en el servicio público? 11.

Con miras a resolver el anterior planteamiento, la Sala seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso–administrativo; segundo, se abordará el marco normativo y jurisprudencial de la incompatibilidad de la pensión de jubilación y la pensión de vejez; y tercero, se resolverá el recurso de apelación presentado por la parte demandada. 2.1.

Las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso- administrativo 12. El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 13.

En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 14.

Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual Radicado: 25000-23-42-000-2019-00417-01 (4581-2023) Demandante: Colpensiones 6 solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» 15. De las normas antes analizadas5 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos6.

Veamos: 15.1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe 5 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 6 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. Radicado: 25000-23-42-000-2019-00417-01 (4581-2023) Demandante: Colpensiones 7 tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo7;

(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio8. 15.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia9; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda10. 15.3.

Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado - medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda11 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud12; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios13. 15.4.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas 7 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 8 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 10 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 11 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 12 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 13 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00417-01 (4581-2023) Demandante: Colpensiones 8 cautelares positivas14- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; (b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados;

(c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios15. 16.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 17. Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar el reparo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud del cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia. 2.2.

La incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez 18. El artículo 128 de la CP dispuso que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». En la sentencia C-133 de 1993, la Corte Constitucional sostuvo que el término «asignación» incluido en el artículo antes citado, «comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.». 19.

Esta norma constitucional fue desarrollada en la Ley 4 de 199216 para establecer las asignaciones que se exceptúan de dicha prohibición, las cuales son: (i) las que 14 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 15 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. 16 «[M]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política».

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00417-01 (4581-2023) Demandante: Colpensiones 9 reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; (ii) las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; (iii) las percibidas por concepto de sustitución pensional;

(iv) los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; (v) los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; (vi) los honorarios percibidos por los miembros de juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de 2 juntas; y (vii) las que a la fecha de entrar en vigencia la ley beneficien a los docentes oficiales pensionados. 20.

Como se observa, existen excepciones a dicha prohibición constitucional, pero serán de interpretación y aplicación restrictiva, esto es que opera única y exclusivamente respecto del caso concreto regulado por el legislador y no puede aplicarse por extensión o por vía de analogía. 21. En lo que refiere a las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, el artículo 77 del Decreto 1848 de 196917 previó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera (sic) que sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1ª de 1963».

Asimismo, el artículo 88 estableció que las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí y, en caso de concurrencia, el beneficiario podrá optar por la que más le convenga económicamente. 22. El Decreto 758 de 1990, en su artículo 49, establecía que las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubría el ISS eran incompatibles entre sí, con las demás pensiones y asignaciones del sector público y con las pensiones de jubilación por aportes previstas en la Ley 71 de 1988.

No obstante, en la sentencia proferida el 27 de enero de 199518, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia lo declaró nulo con fundamento en lo siguiente: «Con base en todas las reflexiones que se han dejado expuestas, se tiene que en el sub examine, estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la que recibe el demandante de la Caja Nacional de Previsión Social y la que reclama ahora del Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado Colombiano y la que reclama del I.S.S., es por haber prestado servicios laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y los fondos con los que se pagan esas pensiones, son igualmente opuestos, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles. 17 Reglamentario del Decreto 3135 de 1968. 18 Radicación 7109, MP.

Jorge Iván Palacio Palacio. Radicado: 25000-23-42-000-2019-00417-01 (4581-2023) Demandante: Colpensiones 10 Igualmente debe anotarse que esta Sala de la Corte se ha pronunciado en asuntos, en los cuales se ha expresado que no existe incompatibilidad de carácter institucional entre la pensión de jubilación reconocida por una entidad oficial con la sustitución pensional o pensión de viudez otorgada por la misma u otra entidad oficial, lo cual también puede predicarse cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce una pensión de sobrevivientes a favor de la viuda y por otra parte otorga a la trabajadora la pensión de vejez originada en un riesgo diferente, por la prestación de sus propios servicios.» 23.

A la par, esta Corporación ha señalado que es viable percibir conjuntamente la pensión de jubilación por haber laborado en el sector público y la pensión de vejez por parte del ISS, siempre y cuando únicamente se incluyan los servicios prestados a patronos particulares19. En ese orden, si en la pensión reconocida por el ISS se incluyen dineros que provengan del tesoro público, no puede predicarse la compatibilidad de las prestaciones.

Así se indicó en la sentencia proferida el 14 de octubre de 202120: «De este aparte jurisprudencial se destaca que, la coexistencia entre una pensión de jubilación otorgada en su momento por el Instituto de Seguros Sociales y una concedida por otro ente de previsión distinto, genera incompatibilidad frente al mismo derecho prestacional si es derivado del ejercicio de una actividad oficial, empero, en este último caso no genera la aludida figura prescrita en el artículo 128 constitucional si la primera reconoció la prestación con base en tiempos de cotización de patronos particulares.

Sobre dicho punto esta Subsección se pronunció en sentencia del 2 de diciembre de 201921 cuando señaló lo siguiente: «[…] Pues bien, como quedó expuesto, el Consejo de Estado aclaró que el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaban asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos, lo cual significa que no todas las pensiones pagadas por ese instituto denoten per se la calidad de públicas o provenientes del tesoro público, pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares.

Por eso, la naturaleza jurídica de las pensiones debe ser determinada por la calidad del patrono o de quien realice los aportes, pues dependiendo del origen o la fuente de los dineros con que se hayan hecho los aportes se denominará si es pública o privada. […]». (Negrilla del texto original. Líneas intencionales).» [ ] Mientras que cuando el fundamento de consolidación del derecho económico recaiga exclusivamente sobre tiempos de servicios prestados en virtud de vinculaciones laborales con entidades oficiales o cotizaciones efectuadas con dineros de naturaleza pública, se configura la inexorable 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1 de marzo de 2012, radicación 17001-23-31-000-2009-00102-01 (0375-11). 20 Sección Segunda, Subsección A, radicación 76001-23-33-000-2014-00423-01 (4989-19). 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 2 de diciembre de 2019.

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01293-01(0775-15). Radicado: 25000-23-42-000-2019-00417-01 (4581-2023) Demandante: Colpensiones 11 incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario.» 24. Más recientemente, en la sentencia proferida el 1 de julio de 202222, esta Subsección sostuvo que «es dable devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una de vejez pagada por el ISS, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga por servicios laborados en el sector privado23, de lo contrario, habría una incompatibilidad pensional, debido a que los dineros allí involucrados proceden del tesoro público, situación frente a la cual la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la pensión que le resulte más favorable». 25.

En suma, (i) no se podrán pagar 2 pensiones derivadas del sistema integral de seguridad social cuando la fuente de ambas devenga de cotizaciones por los servicios prestados a entidades públicas o que sean pagadas con recursos del erario; y (ii) por el contrario, existirá compatibilidad de esas prestaciones cuando la que sea reconocida por el ISS no contenga ninguna cotización de empleadores del sector público. 2.3.

Solución del caso concreto. Análisis de la Sala 26. En el expediente está demostrado, por un lado, que el Incora le reconoció la pensión de jubilación a Alfonso Cabrales Contreras, mediante Resolución 04601 del 11 de octubre de 1991, y, por otro lado, que Colpensiones le reconoció otra prestación a través de la Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003.

Con el propósito de determinar la compatibilidad de ambas prestaciones, se pasan a verificar los tiempos con base en los cuales se reconocieron ambas prestaciones: i) Resolución 04601 del 11 de octubre de 1991 [que paga la UGPP] Entidad Desde Hasta Días Municipio de Chinacota 01/01/1948 31/12/1954 2520 Banco Popular 21/11/1956 04/03/1960 1184 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 06/04/1973 23/09/1973 168 Juzgado Promiscuo Municipal de Ricaurte 25/09/1973 15/03/1975 171 Ministerio de Justicia 16/03/1974 15/08/1974 150 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 16/08/1974 21/07/1976 696 Instituto de Seguros Sociales ISS 26/07/1976 16/03/1977 231 22 Radicación 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020). 23 Al respecto, puede consultarse el concepto 1480 de 8 de mayo de 2003 de la sala de consulta y servicio civil, C. P. Susana Montes de Echeverri, en el que se indicó: «Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste.

Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público». Radicado: 25000-23-42-000-2019-00417-01 (4581-2023) Demandante: Colpensiones 12 Bogotá D.E. 28/11/1985 24/08/1986 267 Ministerio de Educación Nacional 02/09/1986 15/08/1988 704 Incora 24/08/1988 09/10/1991 1126 Total 7217 27.

Las entidades que debían concurrir con una cuota parte son era las siguientes: Entidad Días Municipio de Chinacota 2520 Banco Popular 1184 Caja Nacional de Previsión Social 1889 Instituto de Seguros Sociales ISS 231 Caja de Previsión Social de Bogotá D.C. 267 Incora 1126 Totales 7217 ii) Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003 [a cargo de Colpensiones] 28.

En este acto, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión a Alfonso Cabrales Contreras, con sustento en las siguientes consideraciones: «[Que según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición se aplica a quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones tenían 35 años la mujer o 40 años el hombre o 15 años de servicios cotizados, para reconocer la pensión con la edad, tiempo y monto en él establecida.

Que el régimen aplicable en transición para los afiliados al ISS exige tener 60 años o más de edad el hombre o 55 la mujer y 500 semanas pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la referida edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier época, para adquirir el derecho a la pensión, según lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 75 del mismo año. Que en el caso concreto del peticionario, se cumplen las condiciones anteriormente indicadas para ser beneficiario del régimen de transición y cumple los requisitos de edad y semanas exigidas para adquirir el pretendido derecho, razón por la cual se concluye que es procedente acceder a su reconocimiento […]» 29.

Se observa, que en la Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003 no se incluyeron los tiempos de servicio por los cuales se contabilizaron las semanas cotizadas que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento pensional. Sin embargo, según el expediente prestacional aportado al proceso, el peticionario realizó aportes por un total de 536 semanas durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1967 y el 1 de junio de 1987 con los siguientes empleadores: Radicado: 25000-23-42-000-2019-00417-01 (4581-2023) Demandante: Colpensiones 13 Empleador Desde Hasta Días Bavaria S.A. Ventas 01/01/1967 08/01/1973 2200 ICSS Administración Nacional 26/07/1976 01/03/1977 219 Castillo y Cia Ltda. 01/07/1977 31/12/1977 184 Banco Ganadero 12/09/1977 30/03/1982 155024 Castillo y Cia Ltda. 07/10/1982 01/06/1987 1699 Total 5852 30.

Los anteriores tiempos son equivalentes a 836 semanas. 31. Igualmente, se observa que más adelante también efectuó cotizaciones con los siguientes empleadores: Empleador Desde Hasta Días Lácteos Chiguagua 01/03/1995 31/03/1997 751 Corporación Universidad Libre 01/03/1997 31/01/1998 331 Lácteos Chiguagua 01/02/1998 30/04/1999 450 Mauricio Moreno Faja 01/05/1999 30/11/2000 570 Total 2282 32.

En la liquidación de pensión de vejez del ISS, se evidencia que se tuvieron en cuenta 1.127 semanas cotizadas, 532 en los últimos 20 años. 33. De lo anterior, se deduce que es posible que para ambas prestaciones se hubiera tenido en cuenta el período comprendido entre el 26 de julio de 1976 y el 16 de marzo de 1977 (231 días). Ciertamente, durante este tiempo el demandado laboró en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, como jefe de departamento de relaciones laborales, y, por tanto, se incluyeron para la pensión que reconoció el Incora, por la labor en entidades públicas [ISS empleador], y para la reconocida por el ISS [ISS asegurador].

Ello, en principio, podría implicar que un mismo lapso se tuvo en cuenta para efectos de otorgar ambas prestaciones. 34. Sin embargo, también se advierte que, para efectos de expedir la Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003, el ISS tuvo en cuenta el siguiente requisito: «SEMANAS COTIZA. ULTIMOS 20 AÑOS: 532», lapso que no comprende las cotizaciones del ISS. 35.

Ahora, si bien el acto, en su parte resolutiva señaló «[l]a liquidación se basó en 1.127 semanas cotizadas, con ingreso base de liquidación $2.234.170.00», lo cierto es que de las pruebas allegadas en este momento procesal no es posible inferir que 24 Este período correspondía a 1661 días, sin embargo, se excluyeron del cómputo 111 días con la anotación «Excede máximo ($25.530)».

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00417-01 (4581-2023) Demandante: Colpensiones 14 se hubieran computado las laboradas en el ISS por el demandado, pues en ese evento, una operación aritmética permite concluir que se habrían tenido en cuenta 1.136 semanas y, según se desprende de lo anterior, no fue así. En esas condiciones, en este momento procesal no es posible inferir la alegada incompatibilidad entre las prestaciones reconocidas al demandado. 36.

Lo anterior es suficiente para concluir que, en este estado procesal no se advierte que se deba decretar la medida de suspensión provisional del acto demandado, tal y como lo definió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por lo tanto, se confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, la Subsección

RESUELVE

Primero: Confirmar el auto proferido el 8 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual el magistrado ponente negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada. Segundo: Una vez en firme este auto, por Secretaría remitir el expediente al Tribunal de origen, previamente las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente LMMO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.