CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 250002326000200700251 01 (48045) Demandante: MACROMED LTDA Y BIOQUIFAR PHARMACEUTICA S.A. Demandado: ARS CONVIDA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – No se juzga como causa de desequilibrio contractual sino como una eventualidad de responsabilidad contractual, separada de dicho fenómeno / RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD – Responsabilidades de los diferentes prestadores y actores – Destinación de los recursos administrados por las EPS de dicho régimen / CONTRATOS DE SUMINISTRO – Sin evidencia de incumplimiento de la entidad contratante – Servicios no cobijados por el objeto contractual no le son imputables a Convida ARS / INDEBIDO SUMINISTRO – Insuficiencia probatoria para acreditar los hechos que dieron lugar al mismo / PERJUICIOS MATERIALES – Sin prueba y sin posibilidad de ser imputados a la entidad demandada-.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión, en la cual fueron denegadas las súplicas de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Entre la administradora del régimen subsidiado de salud ARS Convida y la unión temporal Macromed – Bioquifar, se celebraron los contratos de suministro 025 del 13 de febrero de 2004 y 004 del 1 de diciembre del mismo año, destinados a la entrega a favor de los usuarios, de los medicamentos debidamente formulados e incluidos en el POS-S o bien, no incluidos en ese plan de beneficios pero autorizados por el Comité Técnico Científico de la ARS.

Durante la vigencia de tales negocios jurídicos, la unión temporal contratista entregó medicación reclamada por los pacientes del régimen subsidiado, pero 2 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales posteriormente constató que muchos de los despachos recayeron sobre elementos no cobijados por los contratos ni ajustados a los requisitos legales establecidos para su prescripción. Se reclamó en la demanda el pago de tales elementos indebidamente formulados, lo que fue denegado en la sentencia de primera instancia, razón por la cual la parte actora presentó el recurso de apelación que en el sub lite deberá resolverse.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 27 de abril de 2007, las sociedades Macromed Ltda. y Bioquifar Pharmaceutica S.A., como integrantes de la unión temporal designada con dichas razones sociales, instauraron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 1-23, c.1) contra el departamento de Cundinamarca y la ARS Convida.

La demanda fue subsanada el 12 de junio de 20071. Las pretensiones fueron las siguientes: PRIMERA: Que se declare que el departamento de Cundinamarca y/o Administradora (sic) de Régimen Subsidiado Convida A.R.S. y/o la Secretaría de Salud de Cundinamarca, incumplieron el contrato de suministro No. 025 de 2004, suscrito entre Macromed Ltda. y Bioquifar Pharmaceutica S.A., empresas que para la suscripción del mencionado contrato se constituyeron en unión temporal por una parte, y como contratante Convida A.R.S., cuyo objeto fue el suministro de medicamentos ambulatorios, incluidos (POS) y no incluidos (NO POS), autorizados por el Comité Técnico Científico de CONVIDA A.R.S., en el listado de medicamentos esenciales de los acuerdos 228 y 236 de 2002 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y las normas que los adicionen, modifiquen o complementen, para los [afiliados al] régimen subsidiado de Convida A.R.S. de los municipios de Cundinamarca (…).

SEGUNDA: Que se declare que el departamento de Cundinamarca y/o Administradora (sic) de Régimen Subsidiado Convida A.R.S. y/o la Secretaría de Salud de Cundinamarca, incumplieron el contrato de suministro No. 004 de 2004, suscrito entre [la unión temporal Macromed Bioquifar Pharmaceutica y Convida ARS], cuyo objeto fue [el] suministro de medicamentos ambulatorios incluidos (POS) y no incluidos (NO POS-S) autorizados por el Comité Técnico Científico de la ARS Convida (…) para los afiliados (…) de los municipios de Anapoima, Apulo, Bojacá (…) y todos aquellos municipios en los cuales la ARS Convida llegue a tener afiliados carnetizados objeto de subsidios parciales (…).

TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al departamento de Cundinamarca y/o Administradora (sic) de Régimen Subsidiado Convida A.R.S. y/o la Secretaría de Salud de Cundinamarca a indemnizar plenamente a Macromed Ltda y Bioquifar Pharmaceutica S.A. por los perjuicios de todo orden que con su 1 Al haberse interpuesto inicialmente por conducto del representante legal de la unión temporal.

La subsanación ordenada por el Tribunal de primera instancia consistió en el otorgamiento de poder y presentación de la demanda en legal forma, a nombre de los distintos integrantes de la unión temporal. 3 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales incumplimiento contractual han causado (…), constituidos entre otros, por los daños directos e indirectos, daño emergente y lucro cesante, los perjuicios materiales y los costos financieros en que [han incurrido los demandantes] como consecuencia del incumplimiento contractual.

CUARTA: Que se declare que Macromed Ltda. y Bioquifar Pharmaceutica S.A. entregaron medicamentos y oxígeno domiciliario a pacientes de convida, los cuales no estaban obligados contractualmente a prestar, pero que en aras de no poner en riesgo la vida de los pacientes de Convida ARS, lo hizo, y por exigencia de la misma entidad contratante, por los siguientes valores: Valor oxígeno: ------------------------------------ $953.459.500.oo.

Valor otros medicamentos: -------------------- $145.603.000.oo. TOTAL SERVICIOS PRESTADOS: ------ $1’099.072.500.oo. QUINTA: Consecuencia de lo anterior, se establezca que la ARS Convida debe cancelar a Macromed Ltda. y Bioquifar Pharmaceutica S.A. la suma de mil noventa y nueve millones setenta y cinco mil quinientos pesos ($1.099’075.500.oo) M/CTE por concepto de oxígeno y medicamentos entregados a los pacientes en la ejecución de los contratos 025 y 004 de 2004 (…).

SÉPTIMA: Que se liquiden judicialmente los contratos de suministro Nos. 004 y 025 de 2004, y en dicha liquidación se incluyan las indemnizaciones que resulten a favor de Macromed Ltda. y Bioquifar Pharmaceutica S.A., que el departamento de Cundinamarca y/o Convida A.R.S. y/o la Secretaría de Salud de Cundinamarca deben dar cumplimiento a la sentencia (…).

OCTAVA: Que el departamento de Cundinamarca y/o Convida A.R.S. y/o la Secretaría de Salud de Cundinamarca deben pagar a favor del demandante intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas (…). Como hechos fundamento de la demanda la parte actora expuso, en síntesis: -. Que entre la unión temporal Macromed Bioquifar Pharmaceutica (en adelante, UT Macromed – Bioquifar) y la ARS Convida se celebraron los contratos 025 del 13 de mayo de 2004 y 004 del 1 de diciembre de 2004, con el objeto de cumplir con el suministro de medicamentos ambulatorios POS y NO POS-S, estos últimos autorizados por el Comité Técnico Científico de la ARS contratante, para los afiliados de varios municipios de Cundinamarca.

Aunque los dos contratos tuvieron el mismo objeto, la particularidad del segundo fue la cobertura del suministro para los “subsidios parciales” administrados por la entidad. Ambos negocios jurídicos tuvieron vigencia hasta el 31 de enero de 2005. -. Que el pago de los contratos se realizaría con cargo a la respectiva UPC, de la cual se deduciría el 10.95% para dicho efecto, de modo que la unión temporal destinaría las sumas así recibidas a la ejecución de los contratos, cubriendo a la población afiliada a Convida en Cundinamarca, siempre que los medicamentos fueran prescritos por médicos generales, en el marco del Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado, o bien, para el caso de los fármacos no incluidos (NO POS), que estuvieran autorizados por el Comité Técnico Científico de la ARS.

Por lo demás –dijo- los medicamentos NO POS-S formulados por médicos especialistas 4 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales debían ser suministrados y pagados con cargo al subsidio de la oferta de la Secretaría de Salud de Cundinamarca. -.

Que en desarrollo del contrato, era la red pública hospitalaria de Cundinamarca la que formulaba medicamentos a los pacientes de Convida ARS, pero se cometieron irregularidades en la transcripción de las fórmulas NO POS-S, especialmente por no respetarse, entre médicos especialistas y generales, el sistema de referencia y contrarreferencia regulado en el Decreto 2759 de 1991, de suerte que las prescripciones anómalas de fármacos afectaron el equilibrio de los contratos suscritos con la unión temporal, al haber sido ésta obligada a entregar medicamentos que en realidad no le correspondían, por no reunir los requisitos en el procedimiento para su formulación. -.

Según la demanda, el caso más representativo de las anotadas anormalidades se dio con el suministro de oxígeno domiciliario, que solo estaba incluido en el plan básico POS-S para cuando la patología no fuera compleja y pudiera ser atendida por médicos no especializados, mientras que si el oxígeno era requerido para enfermedades manejadas por especialistas, ya se trataba de un elemento NO POS-S cuya entrega no le correspondía a la unión temporal sino al hospital del respectivo municipio de Cundinamarca, con cargo al contrato que hubiera celebrado con la Secretaría de Salud del departamento.

Sin embargo, médicos generales que no eran formalmente los tratantes transcribieron fórmulas sin contrarreferencia ni requisito alguno, para que los pacientes reclamaran el despacho de oxígeno ante la UT Macromed Bioquifar, lo que después se corroboró mediante auditorías. En palabras de la actora, en condiciones similares se dio la formulación de varios medicamentos, la cual fue excesiva o bien, se dio por parte de médicos generales de manera ilegal, frente a enfermedades que estaban siendo atendidas por especialistas. -.

Manifestaron las demandantes que, si bien la gerencia de Convida ARS y la interventora del contrato evidenciaron la prescripción indebida de oxígeno y medicamentos, incurrieron en negligencia al abstenerse de aplicar sanciones y al no conminar a los hospitales a formular correctamente o a remitir a los pacientes NO POS-S a la Secretaría de Salud.

Agregaron que, a su vez, dicha Secretaría era responsable porque sus funcionarios tuvieron conocimiento de las irregularidades sin adoptar medida alguna para contrarrestarlas. -. Que el valor del oxígeno indebidamente formulado, suministrado por la UT Macromed Bioquifar, fue de $953’459.500, mientras que los medicamentos que 5 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales por fuera de lo regulado en el contrato debió despachar a los pacientes, alcanzaron un monto de $146´603.000. -.

Que en su momento, la unión temporal no podía negar los suministros mencionados, porque estaba de por medio la vida de los pacientes, de la cual la contratista podía ser responsable posteriormente. -. Finalmente, se señaló en el libelo que la contratista fue “obligada” a prestar unos servicios que Convida ARS no tenía contratados, y que el perjuicio subsiguiente por la falta de pago de los mismos le ocasionó un empobrecimiento por el que el departamento de Cundinamarca se enriqueció sin justa causa, lo cual, además, afectó el “equilibrio económico” de los contratos. 2.

Trámite de primera instancia 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda el 5 de julio de 2007 (fl. 64, c.1). Aunque el auto admisorio fue adicionado el 15 de septiembre siguiente, para ordenar la notificación del departamento de Cundinamarca, la decisión fue revocada en providencia del 31 de enero de 2008, en la que se dispuso excluir del proceso a dicha entidad territorial, por no haber sido parte en el contrato materia de juicio y por no existir, según el Tribunal, imputación alguna en su contra en el escrito de demanda (fls. 99-101, c.1).

Contra tal proveído no se interpuso recurso alguno. 2.2. La ARS Convida se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora y recalcó que no era responsable por el pago de medicamentos NO POS-S, puesto que la cobertura de los mismos era competencia de las Secretarías de Salud de las entidades territoriales, de conformidad con el Decreto 2357 de 1995.

Sostuvo que los demandantes reconocían expresamente tener conocimiento sobre el funcionamiento del sistema, de suerte que no podían solicitar condena alguna contra la entidad contratante, por un error que la propia unión temporal cometió al despachar medicamentos NO POS-S, cuya entrega les correspondía a otros organismos. De igual manera, expresó que Convida ARS no obligaba a sus contratistas a prestar servicios por fuera de lo pactado y que no había incurrido en incumplimiento alguno en el caso concreto.

Con fundamento en lo anterior, propuso la excepción de “cobro de lo no debido”, y alegó también como medio exceptivo la “falta de agotamiento de la vía gubernativa”, por no haberse interpuesto recurso alguno contra las multas que la 6 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales entidad le impuso al contratista por pretendidos incumplimientos en el suministro de medicamentos.

Asimismo, formuló la excepción de caducidad de la acción, argumentando que el plazo para liquidar los dos contratos expiraba el 31 de marzo de 2005, por lo que el término para demandar vencía el 7 de marzo de 2007, no obstante lo cual, el poder conferido por Macromed Ltda. sólo fue otorgado el 7 de junio de ese año. 2.3. El 21 de agosto de 2008 se dio apertura a la etapa probatoria y el 24 de febrero de 2011 se corrió el traslado del proceso a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre la controversia (fls. 122 y 181 c1). 2.4.

En sus alegatos, la parte demandante señaló que la ARS Convida no había demostrado los fundamentos de hecho de las excepciones propuestas, en particular la relativa al cobro de lo no debido, por cuanto era claro que los perjuicios reclamados en la demanda fueron consecuencia de la ejecución de los contratos 025 y 004 de 2004 y no se desvirtuaron las irregularidades cometidas en la prescripción e indebida transcripción de fórmulas médicas en la red hospitalaria que la propia entidad demandada había contratado.

Subrayó las responsabilidades de la ARS en materia de prestación del servicio de salud y cobertura del mismo, así como las obligaciones contractuales de la unión temporal, y adujo la ruptura de la ecuación contractual por los hechos señalados. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda sobre la entrega del oxígeno y medicamentos NO POS-S indebidamente formulados, y expuso: [S]i bien se suministraron medicamentos NO POS sin autorización del Comité Médico (sic) Científico, ello se cumplió con base en las fórmulas médicas prescritas por médicos tratantes de la red de Convida ARS y bajo la orden de los mismos generada a los puntos de dispensación de los medicamentos dispuestos en cada municipio por el contratista UT Macromed – Bioquifar de la entrega de medicamento, dada la urgencia de requerimiento del mismo por el paciente, lo que hacía suponer en legítima confianza y buena fe del médico tratante, que para efectos administrativos se obtendría la autorización a posteriori del Comité Técnico Científico, y siendo hasta ahí regular la expedición de la fórmula (…), el contratista accedía a suministrar el medicamento a fin de no generar responsabilidades por afectaciones al derecho a la vida y la salud.

Sin embargo (…), lo cierto era que muchos de estos medicamentos no fueron legalizados por el médico tratante (…) en razón a que los mismos correspondían a prescripciones por fuera de lo normado en la ley, es decir, se trataba de fórmulas prescritas en un inicio por médicos no pertenecientes a la red de Convida ARS por tratarse de servicios excluidos del POS-S. Los anteriores hechos fueron detectados por el auditor del contratista, que al verificar directamente (…) la historia clínica de los pacientes, logró establecer que la prescripción médica transcrita no correspondía a servicios 7 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales prestados dentro del POS-S y por ende correspondían a médicos ajenos a la red de Convida ARS. 2.5.

La ARS Convida, por su parte, manifestó que la responsabilidad por el indebido suministro de medicamentos NO POS-S le correspondía exclusivamente a la unión temporal contratista, por no haber adelantado la auditoría interna prevista en las cláusulas de los dos contratos, con el fin de detectar y documentar oportunamente las irregularidades alegadas, así como por no hacer las subsiguientes reclamaciones ante la red hospitalaria y la Secretaría de Salud de Cundinamarca.

Tras cuestionar el contenido y las conclusiones de los dictámenes periciales rendidos en el proceso, manifestó que no se daban los presupuestos para reconocer lo pretendido en la demanda, especialmente porque respecto del oxígeno y medicamentos indebidamente suministrados, la unión temporal nunca cumplió con los trámites de radicación de cuentas y establecimiento de glosas, en los que se debía verificar la efectiva prestación del servicio, la pertinencia del mismo y la subsiguiente obligación de Convida ARS, de pagar los respectivos honorarios.

En esa medida –señaló-, dado que la contratante no tuvo la oportunidad de auditar los eventos NO POS-S mencionados en el libelo, no era posible que se le impusiera condena alguna en el sub judice, con cargo a los contratos celebrados con la UT Macromed Bioquifar. Desestimó igualmente la idoneidad de las facturas aducidas como prueba de las obligaciones reclamadas, puesto que tales títulos solo se expidieron años después de finalizado el contrato, sin soporte documental que permitiera verificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suministraron los elementos en cuestión. Recalcó las limitaciones jurídicas existentes para el manejo de los recursos encomendados a las ARS y afirmó que si bien, es palmario que en materia de servicios de salud debe prevalecer el derecho a la vida de los pacientes, el ordenamiento prevé los mecanismos para distribuir las cargas y competencias entre los distintos entes prestadores y administradores, así como procedimientos específicos para la autorización y prestación de los servicios NO POS-S. Concluyó que, en todo caso, la parte demandante no demostró con prueba idónea el suministro de los medicamentos objeto de reclamación judicial, mientras que sí se infería del material probatorio el incumplimiento de la contratista, en cuanto a su obligación de adelantar las auditorías previstas en los contratos. 8 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales 2.6.

El Ministerio Público guardó silencio. 3. La sentencia impugnada 3.1.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión profirió sentencia el 8 de marzo de 2013 (fls. 337-349), oportunidad en la cual denegó las pretensiones de la demanda. El a quo desestimó el valor probatorio de varios documentos aportados al proceso por figurar en copia simple, y en el análisis del caso concreto expuso que la parte actora no había demostrado la entrega de los medicamentos y el oxígeno mencionados en el libelo, como tampoco el incumplimiento que le atribuyó a la demandada.

En cuanto a la pretensión de liquidación judicial de los contratos, manifestó que tampoco existían pruebas que permitieran establecer si el objeto pactado había sido debidamente ejecutado por las partes, por lo que tampoco accedería a dicha solicitud. 4. La apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la indicada sentencia y reiteró que el problema central surgido en la ejecución de los contratos consistió en la indebida formulación de oxígeno y medicamentos para patologías no cubiertas por el POS-S, elementos que debieron ser suministrados por la UT Macromed Bioquifar, a causa del incumplimiento contractual de la ARS Convida, lo que provocó el desequilibrio económico alegado en la demanda.

Afirmó: [E]n la ejecución de los contratos 025 y 004/2004 se detectó (…) que de manera engañosa se procedía al suministro de medicamentos no correspondientes a la obligación pactada contractualmente, en cuanto se estaba procediendo, dada la falta de controles de Convida ARS, a suministrar medicamentos por patologías no contempladas en el [POS] (…). [L]os hechos que motivan el incumplimiento de los contratos 025 y 004/2004 por Convida ARS por sus deficiencias en los controles y la toma de medidas necesarias para evitarlos en el suministro de medicamentos (…) fueron evidenciados en el peritaje médico.

Manifestó que, de haber procedido la entidad conforme al “principio de buena fe contractual debido y el cumplimiento de las obligaciones de ley”, la contratista habría tenido una respuesta adecuada, pero que al llegar la fecha límite de liquidación de ambos contratos sin que la misma se efectuara, la unión temporal 9 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales no tuvo la oportunidad de hacer explícitos sus requerimientos y fue privada del pago de los suministros que efectuó en atención a las aludidas prescripciones irregularmente expedidas.

En particular –señaló-, la ARS Convida omitió adoptar medidas frente al comportamiento anómalo del personal de salud que intervino en la formulación cuestionada, pese a que la situación le fue puesta en conocimiento oportunamente, mediante los informes de interventoría de los contratos materia de controversia. Agregó que los testimonios rendidos en el proceso por parte de la interventora, trabajadores de la unión temporal y auditores, ratificaban la ocurrencia de los hechos, así como su comunicación a la entidad contratante, especialmente la circunstancia de que varios médicos generales “del Hospital de Cundinamarca” expidieron un sinnúmero de fórmulas con inconsistencias, lo que se evidenció en las auditorías posteriormente adelantadas.

Reprochó que el Tribunal hubiera desestimado el valor probatorio de los documentos aportados en copia simple, en cuanto dicho criterio se oponía a la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado sobre la admisibilidad de tales instrumentos. Defendió la idoneidad probatoria de las facturas aportadas al proceso, y adicionalmente, expresó: [L]os hechos que motivan el incumplimiento de los contratos (…) por Convida ARS por sus deficiencias en los controles y la toma de medidas (…) en el suministro de medicamentos no contemplados dentro de las obligaciones contractuales pero derivados del actuar propio de la ejecución contractual, igualmente fueron evidenciados en el peritaje médico practicado por Fernando Yanko Acosta Núñez, [que] establece que verificada[s] de forma selectiva historias médicas, se evidencia que Macromed UT prestó los servicios establecidos en la demanda, como se puede ver al verificar las fórmulas registradas y los contratos (…), es decir, que los hechos (…) fueron plenamente verificados (…) cuando se afirma en [la] experticia que la transcripción de fórmula verificada no están (sic) incluidas dentro de las obligaciones del contratista, pactadas en los contratos 025 y 004/2004, pues las enfermedades tratadas a través de la formulación de medicamentos no están incluidas en el POS-S. 5.

Trámite en segunda instancia 5.1. El recurso de apelación fue concedido el 28 de mayo de 2013 y admitido por esta Corporación el 23 de agosto del mismo año (fls. 365-369). 10 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales 5.2.

El 4 de octubre de 2013 se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 372). 5.3. En esta oportunidad procesal, la ARS Convida manifestó que no era cierto que la unión temporal hubiera sido obligada a suministrar los medicamentos irregularmente formulados, como tampoco se probó la realización de auditorías a las historias clínicas de los pacientes para confrontarlas con las facturas respectivas.

Agregó que la entidad contratante cumplió cabalmente con las obligaciones pactadas, mientras que la eventual responsabilidad por los hechos señalados en el libelo le correspondía a la Secretaría de Salud de Cundinamarca, por ser el organismo encargado de cubrir los eventos NO POS-S ajenos a los contratos materia de litigio, así como a la demandante, por no auditar los procedimientos de suministro en la forma establecida en los acuerdos de voluntades. 5.4.

Los demás sujetos procesales guardaron silencio. II.- CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales 1.1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, puesto que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo –modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006 y vigente en la fecha de interposición de la demanda- estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, en esta oportunidad se somete a consideración de la Sala el pretendido incumplimiento de los contratos de suministro 025 y 004 de 2004, celebrados entre la unión temporal Macromed – Bioquifar y la ARS Convida, entidad creada como empresa industrial y comercial del Estado mediante Ordenanza N° 026 del 22 de agosto de 1995, y cuya razón social como ARS fue dispuesta en Ordenanza N° 005 del 22 de julio de 2004, ambas expedidas por la Asamblea Departamental de Cundinamarca2. 2 Ver el enlace https://www.convida.com.co/nuestra_entidad/or_gen.

(Última consulta: 11 de octubre de 2021). 11 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales Ahora, la controversia ostenta vocación de doble instancia, puesto que la cuantía fijada en la demanda es superior a los 500 S.M.L.M.V. ($216’850.0003), fijados en el artículo 132 – numeral 5 del C.C.A. En efecto, en la demanda se estableció como cuantía de mayor valor la suma de $953’469.500, como monto de los perjuicios causados por el despacho del oxígeno irregularmente formulado a los pacientes atendidos por la UT Macromed - Bioquifar. 1.2.

Oportunidad para demandar De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 19984, en las acciones relativas a contratos que requieran liquidación, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde la firma del acta de liquidación bilateral o desde la ejecutoria del acto que apruebe la liquidación unilateral, según el caso.

De no procederse a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al término convenido por las partes o fijado en la ley para la liquidación bilateral, la caducidad comienza a correr desde la expiración del plazo con el que contaba la administración para liquidar unilateralmente el contrato, de conformidad con la norma sustancial aplicable y con las cláusulas que eventualmente hayan pactado las partes sobre este aspecto.

En el presente caso, las partes acordaron la liquidación de los negocios jurídicos en controversia, en la cláusula vigésima octava. Asimismo, se tiene que tanto el contrato 025 del 13 de mayo de 2004 como en el N° 004 del 1 de diciembre del mismo año, finalizaron el 31 de enero de 2005, de suerte que el plazo para liquidarlos por mutuo acuerdo finalizó el 31 de mayo siguiente.

En ese orden de ideas, el plazo definitivo para interponer la demanda se cumplía el 1 de junio de 2007; no obstante, la acción fue incoada el 27 de abril de dicha anualidad, por lo que en el presente caso no operó el fenómeno de la caducidad. 2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer si la entidad demandada Convida ARS incumplió los contratos de suministro 025 y 004 de 2004, al permitir, por acción u omisión, la indebida formulación y entrega de oxígeno y medicamentos no cobijados por el POS-S ni 3 El salario mínimo legal mensual que rigió en 2007 era de $433.700 (Decreto 4580 de 2006). 4 Norma que ya se encontraba vigente para las fechas de expedición de todos los actos administrativos acusados. 12 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales por las circunstancias especiales de cobertura de servicios NO POS-S, señaladas en las respectivas cláusulas.

En esa medida, deberá examinarse: i) el contenido de las obligaciones de la entidad contratante y si éstas comprenden las que la parte actora le atribuyó, ii) la ocurrencia de las irregularidades señaladas en la demanda y su nexo causal con la conducta de Convida ARS y, iii) de comprobarse todo lo anterior, la causación de los perjuicios reclamados en este juicio y su imputación al ente demandado, en el marco de los contratos de suministro materia de controversia. 2.1.

Hechos probados en la actuación Las pruebas documentales que obran en la presente causa fueron aportadas durante el curso del proceso, por ambas partes, en copia auténtica y en copia simple, y su contenido no fue refutado ni desvirtuado por ninguno de los sujetos procesales. Al respecto y, frente a lo resuelto en la sentencia apelada acerca del valor probatorio de las copias simples, la Sala debe recalcar que, cuando los documentos aportados en copia simple han militado en el proceso sin ser tachados por las partes, son susceptibles de valoración probatoria, a la luz de lo que al respecto señaló la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 20135, en la cual se determinó, precisamente, que serían estimables como prueba los instrumentos que los sujetos procesales allegaran en copia carente de autenticación y que obraran a lo largo de la actuación sin ser tachados de falsos ni controvertidos por ninguno de los extremos de la litis6.

En la misma providencia se estableció que ese criterio unificado era aplicable para todos los procesos contencioso administrativos, salvo en los eventos en que existiera una disposición en contrario que hiciera exigible el requisito de la copia auténtica. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022 CP: Enrique Gil Botero. 6 Sobre el particular, se precisó:”En otros términos, a la luz de la Constitución Política, negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar –de modo significativo e injustificado el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (…).

Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”. 13 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales Por tanto, en el presente caso, los documentos aportados en copia simple serán tenidos como prueba, se reitera, por no haber sido impugnado su valor probatorio por ninguna de las partes.

Ahora, los indicados medios probatorios permiten tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: -. El 13 de febrero de 2004, las sociedades Macromed Ltda. y Bioquifar Pharmaceutica S.A. constituyeron la unión temporal Macromed – Bioquifar, a fin de participar en la convocatoria pública abierta por el departamento de Cundinamarca, para contratar el suministro de medicamentos ambulatorios a personas afiliadas al Régimen Subsidiado de Salud.

Pactaron los integrantes de la unión temporal, que la representación legal de tal asociación sería ejercida por el gerente de Macromed Ltda., y que dicha sociedad sería la encargada de llevar la facturación del respectivo contrato, “para todos los efectos contables y fiscales”. -. El 13 de mayo de 2004, la ARS Convida celebró con la UT Macromed – Bioquifar el contrato N° 025, para el “suministro de medicamentos ambulatorios, incluidos (POS) y no incluidos (NO POS, autorizados por el Comité Técnico Científico de la EPS Convida) en el listado de medicamentos esenciales de los Acuerdos 228 y 236 de 2002, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y las normas que los modifiquen, adicionen o complementen, para los afiliados al Régimen Subsidiado de la EPS Convida”.

El contrato debía ser ejecutado en los municipios de Cundinamarca relacionados en la cláusula segunda, y en todos aquellos en los que la entidad contratante llegara a tener afiliados (fls. 183-189, c.1). El valor inicial del contrato fue pactado en la suma de $3.911’542.362, y de acuerdo con la cláusula sexta, el pago se haría “por capitación, a 10.95% de la UPC” del régimen subsidiado, vigente para 2004, porcentaje que se aplicaría a todos los documentos señalados en la oferta, por mensualidades vencidas, previa presentación de la factura respectiva junto con: i) la certificación expedida por la Oficina de Sistemas – Subgerencia Comercial de Convida sobre la población mensual atendida, ii) los soportes exigidos por la Subgerencia Técnica y, iii) la certificación de cumplimiento emitida por el interventor del contrato.

En la cláusula séptima, referente a las obligaciones de la UT Macromed – Bioquifar, se estableció que la entrega de los medicamentos POS se haría con la fórmula emitida por los médicos u odontólogos de la red de Convida, o bien, con la transcripción emitida por dicha ARS, mientras que la entrega de los medicamentos NO POS requeriría fotocopia del carné del paciente, junto con su 14 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales documento de identificación, acompañados “del formato de autorización de medicamentos NO POS que apruebe el Comité Técnico Científico de la EPS Convida”, de acuerdo con lo establecido en las Resoluciones 5061 de 1997, 02312 de 1998 y 2948 de 2003.

Más adelante, en la misma cláusula, precisaron las partes: 4. El contratista hará entrega de los medicamentos únicamente con la fórmula original emitida por el médico u odontólogo (…), debidamente firmada, fotocopia del carné y del documento de identificación. No se podrá despachar fórmulas de profesionales diferentes al área médica u odontológica (…). 7.

El Contratista deberá conservar el original de la fórmula debidamente firmada por el afiliado beneficiario y entregar copia a este último (…) [e] informar por escrito al interventor del contrato, de las irregularidades que se presenten en la formulación prescrita, así como de la permanente solicitud de medicamentos por un mismo afiliado beneficiario.

Se advirtió, asimismo, que no se podrían entregar medicamentos formulados por profesionales distintos a los de las IPS “relacionadas con la EPS Convida”, y que debía instalar un punto de entrega en cada municipio ofertado, así como en la ciudad de Bogotá. Por otro lado, de conformidad con el numeral 25 de la cláusula séptima, la contratista debía contar con un sistema de auditoría interna que permitiera el mejoramiento continuo del servicio y la emisión de informes periódicos a Convida.

En cuanto a las obligaciones de la entidad contratante, la cláusula octava señaló que las mismas se contraían a colaborar con la unión temporal para la cabal ejecución del contrato, pagar el valor del mismo, efectuar los registros presupuestales y de caja necesarios para dicho pago y, adicionalmente, “informar por escrito a través del Subgerente Técnico (…), la situación de irregularidad que se presentare en el término de ejecución del ( ) contrato” (fl. 187, c.1).

El 7 de enero de 2005, las partes dispusieron adicionar el valor del negocio jurídico en la suma de $428’220.556 y ampliar el término de su duración hasta el 31 de enero de ese año (fl. 194, c.1). -. El 1 de diciembre de 2004, las mismas partes celebraron el contrato de suministro 004, cuyo objeto consistió igualmente en la provisión de medicamentos ambulatorios incluidos y no incluidos en el POS-S, reiterándose que en el segundo caso se trataría de aquellos fármacos autorizados por el Comité Técnico Científico de la ARS Convida.

En este segundo negocio jurídico, el despacho de medicamentos debía cubrir a los destinatarios de subsidios parciales del Régimen Subsidiado, afiliados a la entidad contratante en los municipios de Cundinamarca 15 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales mencionados en el mismo contrato y en todos aquellos en los que Convida llegara a tener usuarios de dicho grupo.

El valor del contrato 004 de 2004 se estableció en $104’446.105, en tanto que la forma de pago se pactó bajo la “modalidad de capitación a $1.692 por afiliado de subsidio parcial carnetizado (…), según el listado de medicamentos esenciales de los Acuerdos 228 y 236 de 2002 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (…), previa presentación de la factura (…), acompañada de todos los soportes físicos y magnéticos sobre procedimientos y actividades realizados”, así como la certificación de la población carnetizada, suministrada por la Subgerencia comercial de la entidad.

De acuerdo con lo establecido en la cláusula séptima, los requisitos para la entrega de medicamentos a los pacientes consistían en la presentación de la fórmula emitida por médicos u odontólogos de la ARS Convida, o con la transcripción hecha por la contratante, junto con el documento de identificación, y el formato de autorización del Comité Técnico Científico cuando se tratara de medicamentos NO POS.

Por lo demás, las obligaciones de las partes fueron pactadas en los mismos términos del contrato 025 de 2004. El 3 de enero de 2005 se acordó ampliar el término de duración del contrato hasta el 15 de enero siguiente, y adicionar su valor en la suma de $52’223.052. Posteriormente, el 14 de enero de 2005, las partes dispusieron prorrogar el negocio hasta el 31 de enero de dicho año (fls. 204-208). -.

En oficio de fecha 18 de julio de 2006, la Dirección de Aseguramiento de la Secretaría de Salud de Cundinamarca le indicó al representante legal de Macromed Ltda., en respuesta a una petición, la normativa general que regulaba la atención en salud en el Régimen Subsidiado, en particular, los planes de beneficios y los procedimientos para su aseguramiento y prestación. Expuso la entidad que, en ese marco, las capacitaciones al personal de salud hacían parte integral de los procesos adelantados para el correcto desempeño de las funciones de todos los actores del sistema, de modo que las inconsistencias que pudieran presentarse debían ser corregidas en forma inmediata, mediante “oficios remisorios”.

Igualmente, destacó que de conformidad con el artículo 13 de la Resolución 5261 de 1994 –contentiva del Manual de Actividades, Procedimientos e Intervenciones del POS, Mapipos-, la receta médica debía 16 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales ajustarse a lo autorizado en el Manual de Medicamentos y Terapéutica, sin excepciones, salvo que estas fueran cubiertas por el usuario como parte del “plan complementario”.

Con fundamento en lo anterior, advirtió: [L]os criterios de racionalidad y pertinencia lógico científica hacen parte fundamental del proceso, sin contemplar la transcripción de fórmulas por parte de los médicos tratantes, lo cual no se encuentra normado (…), debiendo requerirse en todos los casos la hoja de referencia y contrarreferencia donde el especialista transfiere la responsabilidad para el manejo de estos pacientes; es en este momento donde efectivamente el médico general, con su criterio, puede tomar una de dos opciones: La primera, que asuma la responsabilidad del manejo y continúe con las recomendaciones del especialista, acogiéndose a su tratamiento, teniendo en cuenta su experiencia y criterio médico.

La segunda, que no asuma el manejo del paciente, dada la complejidad de su enfermedad, para lo cual igualmente debe existir el correspondiente registro de valoración en la historia clínica (…). Recalcó que el plan de beneficios para el Régimen Subsidiado establecía la entrega de medicamentos en el primer nivel de atención, incluyendo el suministro de oxígeno, bajo lo previsto en los “acuerdos 228, 282, 267 y demás normas que adicionen o modifiquen”, no obstante lo cual, si la fórmula era expedida por un especialista en el segundo nivel de atención y se trataba de un medicamento NO POS-S, el suministro de este debía correr con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, administrados por la red pública del departamento de Cundinamarca.

En ese sentido, afirmó que los excesos en la formulación despachada por la unión temporal no eran responsabilidad de las entidades territoriales que no tuvieran “contratación directa con la entidad ofertante” y que el detrimento patrimonial por desconocimiento de la norma no eximía al afectado de la responsabilidad que hubiera asumido “dentro de los marcos legales estipulados”.

Agregó (fl. 41, c.2): [S]i efectivamente se trata de eventos que deben estar a cargo de los recursos de subsidio a la oferta, se establecerá teniendo en cuenta los tiempos permitidos por la ley, específicamente en el Decreto 3260 del 7 de octubre de 2004, para lo cual si se trata de entidades con las cuales el Estado no tenga contrato y [de eventos] que fueron atendidos como urgencias vitales en cualquiera de las diferentes IPS, previa autorización de la entidad pagadora, acorde a lo estipulado en la Resolución 5261, artículo 10 parágrafo: ‘Toda IPS deberá informar obligatoriamente a la EPS el ingreso de sus afiliados al servicio de urgencias en las doce (12) horas siguientes a la solicitud del servicio, so pena del no pago respectivo (…)’.

Se pagará efectivamente lo causado, previa auditoría por parte de la Dirección de Aseguramiento de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, por lo tanto, los invitamos a radicar las cuentas que cumplan con los 17 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales parámetros establecidos en la normatividad, las cuales serán auditadas como Red No Adscrita No contratada por el departamento. -.

El 16 de septiembre de 2005, Macromed Ltda solicitó ante la Secretaría de Salud de Cundinamarca el pago de $145’603.000 por concepto de “medicamentos mal formulados” por los médicos de los Hospitales de Cundinamarca, y de $953’469.500 por el suministro de oxígeno domiciliario a los pacientes de la ARS Convida que, por padecer enfermedades NO POS-S debieron ser cobijados con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.

Ello en el marco de los contratos 025 de 2004 y “010 de 2005”, celebrados con la mencionada ARS. Manifestó que los medicamentos eran entregados en los puntos de atención dispuestos para tal efecto, a los pacientes que presentaran las respectivas fórmulas médicas, las que posteriormente eran digitalizadas para efectos estadísticos y de indicadores de gestión. Señaló que Macromed Ltda. había realizado capacitaciones a sus regentes y auxiliares de farmacia, todos los gerentes de los hospitales de la Red Pública de Cundinamarca y a los promotores de salud de la ARS Convida, con el fin de unificar criterios para la correcta ejecución de los contratos, no obstante lo cual, después de adelantar auditoría médica respecto de todas las fórmulas, se detectaron inconsistencias generadas por la “mala práctica en la formulación”.

Adujo: Nuestra empresa entregó los medicamentos a todos los usuarios, de conformidad con la fórmula médica, pues los Regentes y Auxiliares de Farmacia no son idóneos para objetar el acto médico, pero sí en ejercicio de la auditoría, nuestros médicos dictaminaron el exceso en la formulación (…). El Decreto 22005/2005 y la Circular 051/02 hacen responsables a los Gerentes de las IPS donde se han generado estos actos de irracionalidad en la formulación médica (…).

Refirió igualmente el suministro de oxígeno indebidamente formulado, en punto de lo cual subrayó que los pacientes no tenían la culpa por el no acatamiento de los procedimientos establecidos para dicha formulación, de modo que, para no poner en riesgo la vida de tales personas “oxígeno-dependientes”, la empresa despachó las unidades que le fueron solicitadas, incurriendo así en perjuicios económicos de consideración. Afirmó que el exceso de formulación de oxígeno por parte de los médicos generales generó una alarma que había dado lugar a la realización de auditorías médicas sobre las historias clínicas de los pacientes, por parte de Macromed Ltda. y la ARS Convida, actuaciones en las que se concluyó que los pacientes 18 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales reclamantes del oxígeno no eran de la ARS Convida sino que “venían siendo tratados por médicos especialistas como eventos NO POS-S”, sin contrarreferencia, por lo que la cobertura de sus servicios le correspondía a la Secretaría de Salud de Cundinamarca.

En respuesta a lo anterior, el 9 de noviembre de 2005, la entidad territorial manifestó no ser prestadora de servicios de salud por cuanto sus funciones se contraían a fungir como aseguradora de la población vulnerable no afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en lo no cubierto con los subsidios a la demanda, de suerte que la responsabilidad por los perjuicios derivados de la atención brindada en cada hospital, debía ser asumida exclusivamente por este (fl. 50, c.2).

En comunicación del 18 de noviembre de 2005, Macromed Ltda. insistió en que la Secretaría de Salud de Cundinamarca debía pagar por los mencionados suministros. El 20 de enero de 2006, la entidad territorial manifestó que efectuaría un muestreo y una auditoría a las 31.014 fórmulas reclamadas, con el objeto de dar una “respuesta satisfactoria” a los requerimientos de la empresa. -.

El 13 de enero de 2006, Macromed Ltda manifestó ante la ARS Convida su inconformidad con el proyecto de liquidación del contrato N° 025 de 2004, por omitirse en el mismo las reclamaciones hechas ante el departamento de Cundinamarca por el suministro del oxígeno y los demás medicamentos irregularmente formulados (fl. 52, c2). -. El 30 de enero de 2008, la sociedad Macromed Ltda. expidió la factura N° 4825, dirigida a Convida ARS para el cobro del “suministro de oxígeno domiciliario pacientes según contratos 025 y 004 de 2004”, por la suma de $953’469.500.

En la misma fecha, expidió la factura 4827, igualmente con cargo a Convida ARS, para el cobro del suministro de medicamentos correspondientes a los contratos mencionados, por el valor de $145’603.000. Las facturas obran en el expediente porque fueron anexadas al dictamen pericial rendido en el proceso por el auditor médico Fernando Yanko Acosta Núñez. -.

La parte actora aportó al proceso la relación de más de 4000 cuentas de cobro supuestamente dirigidas a la “Secretaría de Salud”, por concepto de reclamaciones de oxígeno y de medicamentos para pacientes de varios municipios de Cundinamarca (cuadernos anexos). 19 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales -.

Igualmente, obran en el plenario originales y copias de múltiples órdenes de servicio, solicitudes de autorización y fórmulas para el suministro de oxígeno, acompañadas con los documentos de identificación de los beneficiarios. En tales prescripciones, expedidas en su mayoría por médicos generales, se señalaron patologías como la enfermedad pulmonar obstructiva crónica EPOC, cardiopatía isquémica e hipertensión pulmonar.

Asimismo, se evidencia con dicho material probatorio que por cada paciente llegaron a expedirse varias fórmulas consecutivas, llegando incluso a 10 o más, por parte de médicos generales. Con todo, más de 260 de tales fórmulas, autorizaciones y órdenes de servicio fueron expedidas por fuera de la vigencia de los contratos materia de litigio, y algunas otras, si bien se emitieron dentro del término de ejecución pactado, contaron con informes de referencia y contrarreferencia. Los dictámenes periciales -.

El contador Luis Eduardo Cardozo rindió en el proceso un dictamen pericial consistente en el cálculo del daño emergente y el lucro cesante supuestamente causados a raíz de los hechos que motivaron la demanda. Afirmó que las facturas cambiarias de compraventa 4825 y 4827 del 30 de enero de 2008 correspondían al servicio de suministro de oxígeno y medicamentos a los pacientes cobijados con los contratos 025 y 004 de 2004, y que tales instrumentos contaban con soportes contables en el libro auxiliar, el libro diario y el libro mayor y balances de la sociedad Macromed Ltda., encargada de llevar la contabilidad y facturación de los contratos celebrados por la unión temporal, siguiendo lo pactado en la respectiva acta de constitución. Indicó que el registro de las facturas y sus soportes en los mencionados libros permitía advertir que Convida ARS no había pagado los valores cobrados en las facturas, que sumaban un total de $1.099’072.500, puesto que aún figuraban como “cuentas por cobrar” en los respectivos instrumentos contables de la empresa.

Sobre el referido monto, esto es, $1.099’072.500, el perito contador calculó la indexación y los intereses legales supuestamente adeudados a las empresas conformantes de la unión temporal, operación en la cual obtuvo un total de $1.291’212.353, actualizado al 30 de mayo de 2009. 20 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales -.

A su vez, el perito Fernando Yanko Acosta Núñez, como médico auditor, rindió una experticia igualmente orientada a establecer “el monto de los perjuicios sufridos por el demandante”. Señaló que las fórmulas de oxígeno domiciliario que obraban en el expediente fueron generadas por especialistas y luego duplicadas o transcritas por médicos generales sin tener en cuenta el tipo de patologías tratadas, las que se encontraban excluidas del POS-S. Asimismo, según su dicho, las prescripciones de medicamentos revisadas evidenciaban que se había incurrido en la transcripción de fórmulas sin un programa de referencia y contrarreferencia, de suerte que no podían estar comprendidas en los contratos materia de controversia para su pago por capitación. Agregó que el oxígeno se había formulado, además, sin agotarse la “escala medicamentosa” del POS con las alternativas previas, tales como los medicamentos e inhaladores indicados para el manejo de enfermedades pulmonares.

En cuanto a la expedición indebida de fórmulas, acotó: Hay casos donde el medicamento, sin dejar de ser POS, era formulado por médicos especialistas, los cuales se convierten en eventos NO POS por cuanto no estaban cubiertos por los contratos demandados. Para que un medicamento POS formulado por especialista lo cubriera Macromed – Bioquifar (…) debió existir una contrarreferencia expedida por el especialista y dirigida al médico general donde le remite el paciente para que lo trate y formule por un determinado período y posteriormente lo remita para evaluar su estado de salud.

Según el perito, en la elaboración del dictamen se hicieron las “verificaciones documentales” que probaban el derecho reclamado en la demanda, puesto que en tal ejercicio se evidenció la existencia de fórmulas, la relación de pacientes atendidos y las “certificaciones de auditoría médica” que probaban “sin equívocos” la efectiva prestación de los servicios por parte de la unión temporal, “coincidiendo las cifras de la demanda con los soportes examinados”.

En efecto, sostuvo el perito: Verificando algunas fórmulas de medicamentos incluidas en los folios 56 al 725 del expediente, se evidencia que la empresa Macromed Ltda. Bioquifar Farmaceutica (sic) UT entregaba estos medicamentos bajo la modalidad de capitación (…); efectivamente, se incurrió en la transcripción de fórmulas por no contar con un programa de referencia y contrarreferencia con los especialistas y que no estaban incluidas en los contratos 025 y 004 (…).

Cabe anotar que los documentos referidos por el auxiliar de la justicia como incluidos en los folios “56 al 725” no son fórmulas ni órdenes de servicio, sino una 21 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales relación o lista sin firma, de “reclamaciones de medicamentos” en diferentes municipios de Cundinamarca, sin anotaciones sobre eventuales irregularidades.

Ahora, respecto de los perjuicios, se afirmó en la experticia: [P]ara establecer los costos de daño emergente y lucro cesante, téngase en cuenta el valor calculado por el perito contador Luis E. Cardozo, quien (…) certifica factura cambiaria 4825 de compraventa, por valor de 953.469500 por pago del suministro de oxígeno domiciliario, según contrato 025 y 004 de 2004 y factura 4827 por valor de $145’603.000 por suministro de medicamentos, según contrato (sic) 025 y 004 de 2004.

Los testimonios rendidos en el proceso En el curso de la actuación procesal rindieron testimonio dos auditores médicos que en ejercicio de sus labores estuvieron vinculados a la parte demandante, no obstante lo cual, encuentra la Sala que tales pruebas testimoniales son válidas y estimables en el sub lite, no solo porque permiten su análisis en conjunto con el testimonio de la interventora del contrato y con las pruebas documentales allegadas al plenario, sino también porque ninguno de los sujetos procesales cuestionó la credibilidad o imparcialidad de los testigos con formulación de tacha alguna.

Adicionalmente, las declaraciones revisten claridad y certeza, sin que aflore en ellas ningún viso o mancha que haga sospechar de la veracidad de la información rendida, como tampoco de indebidas conductas o intenciones de los testigos, bajo lo señalado en el artículo 217 del CPC7. -. Así, el señor Miguel Maldonado Jara rindió declaración testimonial en su condición de auditor médico de los contratos materia de controversia.

Manifestó que al revisar las facturas “en la auditoría”, debía evaluar la pertinencia y la racionalidad de las mismas, así como el cumplimiento de los requisitos legales, y que en esa labor evidenció irregularidades en la formulación de medicamentos, por lo que se hicieron las respectivas glosas a efectos de que Macromed remitiera la información a Convida ARS.

Según lo afirmó, las fórmulas eran auditadas con posterioridad a la entrega de los fármacos, lo que imposibilitaba su devolución a los profesionales que las expedían en los municipios, de manera que la UT Macromed – Bioquifar debía cumplir “puntualmente con lo que se establecía en el contrato”, entregando la medicación de manera oportuna. 7 “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. 22 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales Expuso que diariamente imponía glosas en fórmulas expedidas por médicos generales, que prescribían medicamentos cuyo manejo les correspondía únicamente a los especialistas, y en cuanto al suministro irregular de oxígeno, aseveró que su formulación era indiscriminada en muchos casos, en los que además no se seguían los protocolos indicados ni se agotaba previamente el tratamiento con productos como el salbutamol y otros inhaladores que, según su dicho, se debían formular antes de que el paciente terminara dependiendo del oxígeno. Al ser interrogado sobre si conocía las medidas implementadas por la ARS Convida para hacer cesar las inconsistencias y excesos descritos, manifestó que el equipo de la entidad contratante había adelantado reuniones en la gobernación de Cundinamarca, de modo que los funcionarios competentes del departamento fueron informados sobre “el problema que se estaba presentando”.

Por otro lado, sostuvo que no debieron haberse despachado las fórmulas que no cumplieran con los requisitos establecidos. -. Obra igualmente el testimonio del profesional Francisco Valenzuela Melo, quien también ejerció como auditor médico para los contratos celebrados entre la UT Macromed – Bioquifar y Convida ARS. Señaló que “los días miércoles”, el Comité Científico de Convida ARS analizaba las solicitudes hechas por los médicos tratantes de patologías no incluidas en el POS-S y que los profesionales tratantes aportaban los respectivos soportes al Comité, incluyendo las historias clínicas para verificar el agotamiento de la escala medicamentosa del POS, así como el cumplimiento de otros requisitos.

Según su aserto, el Comité Científico de la ARS evaluaba y resolvía sobre la aprobación o no de la solicitud, y cuando tal aprobación se daba, se expedían los documentos que el usuario debía presentar ante Macromed para la entrega del medicamento respectivo. Recalcó que a la Secretaría de Salud de Cundinamarca le correspondía asumir la entrega de medicamentos “excluidos del POS” con cargo al subsidio a la oferta y exigir a los hospitales del departamento examinar, por conducto de sus propios auditores, las historias clínicas para verificar el cumplimiento de los requisitos legales en la formulación respectiva.

Adujo que en determinadas visitas a los centros asistenciales de salud, con médicos auditores de Convida y servidores de esa entidad, se evidenció la expedición de prescripciones por parte de médicos generales a pacientes que venían siendo tratados por especialistas, en manejos no incluidos en el POS-S, sin que figuraran los formularios de contrarreferencia que se debían diligenciar. 23 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales Frente a la pregunta sobre las razones por las que la UT Macromed – Bioquifar despachó fórmulas irregularmente expedidas, indicó: Macromed UT asumía la entrega de los medicamentos porque llegaban formulados por médico general, el cual hace parte del plan de [beneficios] del POS y sólo posteriormente cuando se hacía la auditoría de historias clínicas, evidenciaba que el paciente venía siendo tratado por especialista NO POS, y que el médico general se limitó a hacer la transcripción de los mismos (sic).

En segundo lugar, prima el derecho a la vida y a la salud de los pacientes, razón por la cual, en términos de ética no se podía poner en riesgo la vida de los pacientes. En lo referente a la entrega de unidades de oxígeno, indicó que al revisar las historias clínicas de varios hospitales de Cundinamarca, encontró que en algunas oportunidades la orden provino de especialistas no incluidos en el POS-S, a pesar de que la cobertura de esos eventos era competencia de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, mientras que en otros casos, la anormalidad consistió en la formulación de oxígeno por parte de médicos generales sin agotarse el estudio de la enfermedad del paciente ni el eventual tratamiento con otros medicamentos adecuados para enfermedades pulmonares, según lo establecido en las respectivas guías de manejo, aceptadas en el medio.

En este punto, reiteró que la unión temporal entregó el oxígeno prescrito por médicos generales, de manera que sólo después de la entrega, durante las correspondientes revisiones y auditorías, se detectaban las fallas mencionadas. -. Por su parte, la testigo María Claudia Santos Pinillos, en su calidad de interventora de uno de los contratos8 manifestó que, al obtener información sobre los hallazgos ya referidos, su primera actuación consistió en programar visitas a los hospitales para realizar auditorías a las historias clínicas, y luego informar sobre los resultados a los gerentes de tales instituciones, así como a la Secretaría de Salud de Cundinamarca para que ejerciera sus funciones de control y vigilancia. 2.2.

Análisis de la Sala 2.2.1. Responsabilidades institucionales en el régimen subsidiado de salud, en materia de medicamentos El régimen subsidiado de salud está definido en el artículo 211 de la Ley 100 de 1993 como el conjunto de normas que regulan, en efecto, la vinculación de las personas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando la afiliación 8 La declarante no precisó cuál de los dos contratos materia de controversia le fue asignado para interventoría. 24 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales se efectúa mediante el pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con los recursos fiscales o de solidaridad9 allí previstos10.

De acuerdo con el artículo 213, es beneficiaria del régimen subsidiado de salud “toda la población pobre y vulnerable” del país. En armonía con ello, el artículo 157, literal A de la Ley 100 de 1993, señala: Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como (…) los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, (…) desempleados y demás personas sin capacidad de pago. Para la administración de los recursos del régimen subsidiado de salud, el artículo 215 de la Ley 100 de 1993 les asignó a las entidades territoriales, a través de sus direcciones de salud, la función de suscribir contratos de aseguramiento con las Entidades Promotoras de Salud EPS, encargadas de afiliar a los beneficiarios y erigidas como administradoras de los recursos del régimen subsidiado (ARS).

La obligación para las entidades territoriales, de contratar el aseguramiento y administración del régimen subsidiado de salud, también quedó plasmada en el artículo 44.2.3 de la Ley 715 de 200111. Las funciones de las EPS administradoras del régimen subsidiado de salud han sido establecidas en varias normas, entre estas el Decreto 1804 de 1999, vigente en la época de los hechos materia de controversia.

Así, el artículo 4 de la indicada normativa estableció que les correspondía a tales entidades promover y adelantar la afiliación de la población beneficiaria, administrar el riesgo en salud de los afiliados e informar a éstos sobre lo relacionado con el contenido del POS-S, entre otras cargas. 9 Inicialmente, además del FOSYGA, la principal fuente de recursos del régimen subsidiado provenía del porcentaje del Situado Fiscal previsto en los artículos 356 y 357 de la Constitución Política antes de la reforma introducida por el Acto Legislativo N° 01 de 2001.

Una vez entró en vigor este Acto Legislativo, se estableció el Sistema General de Participaciones, cuya administración para los sectores de salud y educación fue reglamentada en la Ley 715 de 2001. 10 En el mismo sentido, el artículo 2 del Decreto 2357 de 1995 definió el régimen subsidiado de salud en los siguientes términos: “De conformidad con lo establecido en la Ley 100, el régimen subsidiado es el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y de su núcleo familiar al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago total o parcial de una Unidad de Pago por Capitación Subsidiada, con recursos fiscales o de solidaridad”. 11 “Artículo 44.

Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: (…) 44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías”. 25 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales De igual manera, señaló la norma: Son obligaciones de las entidades administradoras del régimen subsidiado, las siguientes (…): 5.- Organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud (…) con cargo a las Unidades de Pago por Capitación correspondientes.

Con este propósito, gestionarán y coordinarán la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con instituciones prestadoras de servicios y con profesionales de salud (…). 6.- Asegurar los riesgos derivados de la atención de enfermedades de alto costo, calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social, de acuerdo con las condiciones señaladas en el presente decreto (…).

( ) 10.- Informar a la Superintendencia Nacional de Salud, al Ministerio de Salud, a las entidades territoriales y demás autoridades correspondientes las irregularidades que se presenten en la operación del régimen subsidiado (…), independientemente de las acciones internas que adelante para establecer las responsabilidades personales o institucionales y para la adopción de los correctivos correspondientes.

A su vez, el artículo 4 del Decreto 2357 de 1995 asignó a las entidades territoriales, entre otras, las siguientes funciones relacionadas con el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud: Les corresponde a los departamentos, distritos y municipios, a través de las Direcciones de Salud: a) Dirigir el Régimen Subsidiado en Salud a nivel territorial de conformidad con las normas y orientaciones expedidas por el Gobierno Nacional (…). d) Concurrir los departamentos, bajo el principio de subsidiariedad, con los municipios y distritos, en la gestión del régimen subsidiado (…). e) Colaborar los departamentos con los municipios no certificados en la operatividad del régimen subsidiado, de manera especial para: - Desarrollar y aplicar los mecanismos de identificación de beneficiarios definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. - Adoptar el POS-S y garantizar la complementariedad en la prestación de los servicios correspondientes a los niveles superiores de atención, a cargo del subsidio a la oferta (…). - Posteriormente, la Ley 715 de 2001, que reguló el Sistema General de Participaciones, indicó que los recursos del mismo se destinarían a financiar los gastos de salud en tres componentes12, entre estos, la prestación del servicio a la población pobre, en lo no cubierto por el subsidio a la demanda (artículo 47), para 12 “47.1.

Financiación o cofinanciación de subsidios a la demanda, de manera progresiva hasta lograr y sostener la cobertura total. // 47.2. Prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda. // 47.3. Acciones de salud pública, definidos como prioritarios para el país por el Ministerio de Salud”. 26 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales lo cual determinó las fórmulas y operaciones que se debían efectuar a efectos de distribuir los recursos entre la población destinataria, y señaló (artículo 49): A cada departamento le corresponderá el 59% de los montos resultantes de efectuar los cálculos anteriormente descritos de los municipios y corregimientos departamentales de su jurisdicción, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad (…).

Para los efectos del presente artículo se entiende como población pobre por atender, urbana y rural de cada distrito, municipio o corregimiento departamental, la población identificada como pobre por el Sistema de Identificación de Beneficiarios que defina el Conpes, no afiliada al régimen contributivo o a un régimen excepcional, ni financiada con recursos de subsidios a la demanda.

En ese contexto, la ley también estableció para los departamentos otras funciones en materia de salud, relacionadas con la dirección de ese sector en el ámbito departamental, las medidas para la salud pública y la prestación general de servicios a la población. Entre las funciones agrupadas en esta última categoría, el artículo 43.2 de la referida ley señaló las siguientes: 43.2.1.

Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. 43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental (…). 43.2.4.

Organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas en el departamento (…). 2.2.2. Generalidades del contrato de suministro El contrato de suministro encuentra su principal regulación legal en el Código de Comercio, que lo define como aquel “por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.

Se trata entonces de un contrato típico bilateral, de tracto sucesivo -característica esencial que lo diferencia del contrato de compraventa-, cuya causa, como en todos los contratos de duración, “(…) no consiste en asegurar a las partes una prestación única, aunque realizada en momentos diversos, sino en asegurar por cierto tiempo varias 27 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales prestaciones o una prestación continuada13”, por lo que, la entrega de los bienes o la ejecución de los servicios objeto del contrato, se hace regularmente durante cierto periodo de tiempo a cambio de un precio.

En relación con el precio del contrato, este puede ser, naturalmente, fijado y establecido por las partes, aunque el estatuto comercial suple el eventual silencio de éstas, al disponer, en su artículo 970: Si las partes no señalan el precio del suministro, en el todo o para cada prestación, o no fijan en el contrato la manera de determinarlo sin acudir a un nuevo acuerdo de voluntades, se presumirá que aceptan el precio medio que las cosas o servicios suministrados tengan en el lugar y el día del cumplimiento de cada prestación, o en el domicilio del consumidor, si las partes se encuentran en lugares distintos.

En caso de mora del proveedor, se tomará el precio del día en que haya debido cumplirse la prestación. Si las partes señalan precio para una prestación, se presumirá que convienen igual precio para las demás de la misma especie. En el contrato de suministro, se admite que su cuantía esté indeterminada y no es obligatorio que se especifiquen por las partes las cosas objeto del suministro, pero “[s]i las partes señalan la cuantía del suministro del contrato, de forma expresa o tácita, su estipulación será la que regule la cuantía del contrato”.

Pero si las partes no regulan este aspecto, se aplicará lo dispuesto en el artículo 969 del C. de Co., que establece algunas pautas que operan dependiendo de lo que las partes hayan pactado o dejado de pactar en el contrato. En efecto, el artículo 969 del mismo Código señala: Para establecer la cuantía del suministro si las partes no lo hubieren fijado en cantidad determinada o señalado las bases para determinarla, se aplicarán las siguientes reglas: 1) Si las partes han fijado un límite máximo y uno mínimo para el total del suministro o para cada prestación, corresponderá al consumidor determinar, dentro de tales límites, la cuantía del suministro; 2) Si las partes han fijado solamente un límite máximo corresponderá al consumidor determinar la cuantía, sin exceder dicho máximo; 3) Si las partes se remiten a la capacidad de consumo o a las necesidades ordinarias y señalan un mínimo, el consumidor podrá exigir las cantidades que su capacidad de consumo u ordinarias necesidades le impongan, pero estará obligado a recibir el mínimo fijado.

Por su parte el proveedor deberá prestar dichas cantidades o el mínimo, según el caso, y 4) Cuando la cuantía del suministro no haya sido determinada, se entenderá que las partes han pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o a 13 Garrigues, Joaquín, “Tratado de derecho mercantil. Obligaciones y contratos mercantiles”, citado en Arrubla Paucar, Jaime Alberto, “Contratos Mercantiles, Contratos Típicos”, Pontificia Universidad Javeriana, Legis S.A., 13ª ed. actualizada, 2012, p. 3. 28 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales las normales necesidades del consumidor, salvo la existencia de costumbre en contrario.

PARÁGRAFO. La capacidad o la necesidad ordinarias de consumo serán las existentes en el momento de efectuarse el pedido. El suministro puede ser periódico -las prestaciones deben cumplirse con ciertos intervalos de tiempo determinados- o continuo -la prestación es ininterrumpida en el tiempo y deberá pagarse el precio de acuerdo a la costumbre, salvo estipulación en contrario-, y a su vez, el precio se puede pactar por cada prestación, de forma aislada, o por todo el conjunto de prestaciones que se esperan.

Por ello, el Código de Comercio establece en el artículo 971 la forma de pago de cada entrega o cumplimiento y en el artículo 972, el deber de las partes de atenerse al plazo acordado para cada prestación. Refieren las indicadas normas: Artículo 971. Si el suministro es de carácter periódico, el precio correspondiente se deberá por cada prestación y en proporción a su cuantía, y deberá pagarse en el acto, salvo acuerdo contrario entre las partes.

Artículo 972. Si las partes fijan el plazo para cada prestación, no podrá ser variado por voluntad de una sola. Cuando se deje a una de las partes el señalamiento de la época en que cada prestación debe efectuarse, estará obligada a dar preaviso prudencial a la otra de la fecha en que debe cumplirse la correspondiente prestación (…). Por otro lado, en cuanto al incumplimiento del contrato de suministro, el estatuto comercial prevé para la parte afectada el derecho a darlo por terminado, a condición de que la inobservancia de su contraparte le haya ocasionado perjuicios graves.

Regula este aspecto el artículo 973 ibídem, en los siguientes términos: El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos.

En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar aviso al consumidor como se prevé en el artículo precedente. Lo dispuesto en este artículo no priva al contratante perjudicado por incumplimiento del otro de su derecho a pedir la indemnización de perjuicios a justa tasación. Vale la pena señalar que, como se desprende del tenor literal de las citadas normas mercantiles, las mismas son supletivas y, por lo tanto, solo tienen 29 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales aplicación cuando las partes no hayan pactado algo distinto, o cuando han guardado silencio sobre los aspectos regulados por la ley.

Así, cabe anotar que, en el presente caso, tal como lo evidencian los hechos probados, las reglas del suministro en cuanto a su cuantía, determinación del precio, periodicidad de las entregas, forma y condiciones de remuneración, plazo y sanciones por incumplimiento, fueron fijadas por las mismas partes en las cláusulas anteriormente reseñadas.

Por ello, será principalmente a la luz de lo convenido en los contratos materia de juicio que la Sala analizará el asunto sometido a debate, sin perjuicio, naturalmente, de aplicar las normas del Código de Comercio que sean pertinentes. 2.2.3. Caso concreto La parte demandante alega en su apelación la responsabilidad contractual de la ARS Convida por haber omitido cumplir con sus obligaciones relacionadas con la adopción de medidas para que el personal médico de los hospitales públicos de Cundinamarca, adscritos a la entidad contratante, cesara de prescribir medicamentos y oxígeno sin satisfacer los requisitos establecidos, especialmente en materia de protocolos y procedimientos para la cobertura de los servicios POS y NO POS del régimen subsidiado de salud.

En armonía con lo anterior, las pretensiones de la demanda se encaminaron, precisamente, a la declaratoria de incumplimiento contractual de la ARS Convida, razón por la cual es del caso precisar que, si bien en el recurso de alzada se alegó igualmente el desequilibrio económico de los contratos 025 y 004 de 2004, lo que se debe examinar en el sub judice es la alegada inobservancia, por parte del ente demandado, de las obligaciones que le asistían frente a los hechos que motivaron la demanda.

En efecto, como lo ha dicho la Sala en otras oportunidades14, dado que el incumplimiento de uno de los contratantes entraña, ciertamente, la afectación de los derechos de la parte cumplida, puede pensarse que el incumplimiento contractual de la administración da lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato, máxime cuando el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 señala la inobservancia de las obligaciones de las partes como una de las causas de tal ruptura; sin embargo, el incumplimiento contractual debe manejarse, no desde el ámbito propio del desequilibrio económico, sino con mayor propiedad 14 Sentencia del 31 de enero de 2019, exp.

N° 25000-23-26-000-2003-00650-01(37910). 30 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales bajo la óptica de la responsabilidad contractual, por cuanto se trata de dos “ instituciones distintas en su configuración y en sus efectos”15, puesto que la responsabilidad contractual se origina en el daño antijurídico que es ocasionado por la parte incumplida del contrato, lo que hace surgir a su cargo el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados en forma plena, es decir, que para el afectado surge el derecho a obtener una indemnización integral, lo que generalmente no sucede en los eventos de rompimiento del equilibrio económico del contrato16, orientado solamente al restablecimiento de la equivalencia de prestaciones y de condiciones económicas existentes y previstas en el momento de celebrarse el respectivo negocio jurídico.

Cabe anotar que este criterio se ha aplicado con referencia a los contratos estatales gobernados por la Ley 80 de 1993, aunque en todo caso no se descarta su pertinencia frente a los contratos con regímenes especiales o exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, teniendo en cuenta que, en principio, cada elemento de esta institución debe examinarse bajo los presupuestos, premisas y particularidades del régimen contractual en estudio.

En todo caso, es claro que los factores que en el ordenamiento se destinan a salvaguardar el equilibrio de los contratos se desligan del fenómeno del incumplimiento contractual, dadas las diferencias existentes entre tales instituciones y en las consecuencias jurídicas que generan. Ahora bien, partiendo del marco obligacional que la parte actora le atribuyó a la ARS Convida tanto en la demanda como en la apelación, lo que debe demostrarse en el sub judice es no solamente la existencia de las obligaciones aducidas y, naturalmente, su incumplimiento, sino también la conducta de la unión temporal de cara a sus propios compromisos contractuales y la afectación patrimonial que, en palabras de la actora, le acarrearon las supuestas omisiones de la entidad demandada.

En este punto reitera la Sala que, puntualmente, la parte actora alegó en la apelación que el incumplimiento contractual de Convida ARS consistió en no haber prevenido ni evitado las irregularidades que dieron lugar al indebido suministro de medicamentos no contemplados en los contratos respectivos, dadas las deficiencias en que incurrió “en los controles y la toma de medidas necesarias” 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2005, expediente 28.616, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar. 16 Sobre las diferencias entre el incumplimiento del contrato y el rompimiento del equilibrio económico del contrato, se pueden consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, expediente 29214, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 27 de enero de 2016, expediente 38449, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 13 de abril de 2016, expediente 46297, entre otras. 31 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales para corregir las fallas que se estaban presentando en la prescripción de tales elementos, lo que derivó, según sus palabras, en que la unión temporal suministrara fármacos y oxígeno no cobijados por los contratos, razón por la cual Convida ARS debe ser llamada a cubrir el valor de tales entregas extraordinarias realizadas por la contratista.

Pues bien, de conformidad con la cláusula octava de los contratos 025 y 004 de 2004, le asistían a la ARS Convida determinados deberes tales como “colaborar con el contratista para el mejor logro de la ejecución del contrato”, pagar su valor bajo los requisitos señalados por las mismas partes, preparar los registros y asignaciones presupuestales del caso y, de manera particular, “informar por escrito a través del Subgerente Técnico (…), la situación de irregularidad que se presentare en el término de ejecución [de los contratos]”.

Asimismo, a la luz del artículo 4 numeral 10 del Decreto 1804 de 1999, Convida ARS estaba en la obligación de informar al departamento de Cundinamarca, como entidad territorial competente, “las irregularidades que se presenten en la operación del régimen subsidiado (…), independientemente de las acciones internas que adelante para establecer (…) responsabilidades (…)”.

Los testimonios rendidos en el proceso refirieron fallas cometidas en la formulación de oxígeno y de los medicamentos que, según ellos, fueron reclamados por los pacientes en las unidades dispuestas por la UT Macromed – Bioquifar, en los municipios donde debían ejecutarse los contratos hoy en juicio. Con todo, esos mismos testigos manifestaron que, frente a tales anomalías, la ARS Convida rindió informes ante la Secretaría de Salud de Cundinamarca, y que en la verificación de lo ocurrido llegó a instar a los gerentes y médicos de los hospitales públicos del departamento para que se corrigieran las anormalidades presentadas.

Así, el auditor Miguel Maldonado Jara manifestó que, al detectar en el ejercicio de su labor la indebida prescripción de los elementos mencionados, diariamente impuso glosas que fueron trasladadas a la ARS Convida, entidad que realizó reuniones con personal de la gobernación de Cundinamarca para rendir los respectivos informes. A su turno, el también auditor Francisco Valenzuela Melo mencionó la práctica de visitas en los hospitales públicos de Cundinamarca con personal de Convida ARS, en las que se advirtió la irregular expedición de prescripciones por parte de médicos generales a pacientes que requerían manejos no incluidos en el POS-S, mientras que, por su parte, la interventora María Claudia Santos Pinillos manifestó haber efectuado, precisamente, visitas en los centros asistenciales para practicar auditorías a las historias clínicas, luego de lo cual se 32 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales informaba lo pertinente a los gerentes de esas empresas sociales del Estado y a la “Secretaría de Salud, como ente de vigilancia”, al tiempo que también se adelantaban reuniones entre la unión temporal y la entidad territorial, con el propósito de plantear la adopción de correctivos.

Así, la única información que en este proceso obra sobre la ocurrencia de las anotadas irregularidades en la expedición de fórmulas de oxígeno y medicamentos no incluidos en el POS-S, o no sujetos a los procesos de referencia y contrarreferencia exigidos en la normativa aplicable, se encuentra en las aludidas pruebas testimoniales, pues el material probatorio restante solo evidencia las reclamaciones hechas por la UT Macromed – Bioquifar ante la Secretaría de Salud de Cundinamarca, mientras que se echan de menos los informes o resultados de las auditorías que se aducen como practicadas tanto por la contratista como por la ARS Convida.

En este punto la Sala recalca que si bien el perito auditor médico Fernando Yanko Acosta Núñez afirmó que, revisadas las “fórmulas” supuestamente obrantes en los folios 56 al 725 del plenario, se evidenciaba la incursión en transcripciones irregulares por la carencia de programas de referencia y contrarreferencia, lo cierto es que esa conclusión no estuvo fundamentada en documentos que demostraran tales anomalías, sino solo en una lista de nombres de usuarios con los medicamentos supuestamente reclamados por estos, lo que claramente no podría revelar lo acontecido con los trámites allí relacionados.

Por lo demás, tampoco se aprecian coincidencias entre las aludidas listas de medicamentos y usuarios y las fórmulas que sí se aportaron al proceso, las que además obran en múltiples casos sin la firma de recibido del usuario reclamante. Siguiendo lo anterior, en efecto, no desconoce la Sala que al expediente se aportaron varios volúmenes contentivos de órdenes de servicio, solicitudes de autorización y fórmulas de oxígeno con copia de los documentos de identificación de usuarios de Convida atendidos en los municipios de Cundinamarca; sin embargo, tales instrumentos tampoco demuestran por sí mismos las fallas señaladas en la demanda, como tampoco el suministro efectivo de los elementos solicitados –lo que debió acreditarse al menos con la firma de recibido de los usuarios, según lo pactado en los contratos, o la identificación de los indebidos despachos en los resultados de auditoría- ni la causación de los perjuicios reclamados en este juicio por las integrantes de la unión temporal contratista.

Por otro lado, aunque en el expediente también reposa un informe de auditoría de la Contraloría de Cundinamarca, el mismo se refiere a servicios prestados 33 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales únicamente por Macromed Ltda. a partir de febrero de 2006, es decir, después del vencimiento de los contratos materia de controversia, y en el marco de un negocio jurídico ajeno al presente proceso.

En todo caso, los mismos testimonios que pusieron de presente las anotadas falencias también señalaron el cumplimiento de la obligación que la actora le enrostra a Convida ARS, de informar a la Secretaría de Salud de Cundinamarca sobre lo acontecido con la indebida prescripción de elementos para la salud, cuestión que también tramitó ante los gerentes de los hospitales públicos del departamento, para que se procediera con las enmiendas necesarias.

En ese sentido, aunque la normativa antes señalada y la cláusula octava de los dos contratos evidencian que la ARS Convida estaba en la obligación de informar sobre las irregularidades que se presentaran en el servicio a fin de que los organismos competentes aplicaran correctivos, no se demostró que la entidad demandada desatendiera o dejara de ejercer dicha atribución, ni que por la inactividad de la contratante hubiera tenido lugar la anormal formulación de medicamentos en el régimen subsidiado administrado por Convida en el departamento de Cundinamarca, despachados por la unión temporal.

Ahora bien, no se advierte que los contratos 025 y 004 de 2004, como tampoco el ordenamiento jurídico, le impusieran a Convida ARS el pago de la medicación despachada sin el lleno de los requisitos previstos en los mismos acuerdos de voluntades, en particular porque las obligaciones legales de la mencionada EPS se circunscribían únicamente a la cobertura de los servicios incluidos en el POS, y solo en forma excepcional lo requerido en niveles superiores de atención, bajo la aprobación del Comité Técnico Científico.

En contrapartida, la UT Macromed – Bioquifar tenía obligaciones respecto a la revisión de las fórmulas allegadas, en la medida en que cada contrato estableció con claridad los requisitos que debían reunir las prescripciones presentadas por los usuarios, y si bien podía acontecer que las anormalidades en la formulación no pudieran detectarse en el momento de ser presentada por el paciente en el punto de farmacia, debió aportarse al proceso la prueba de entrega o despacho de lo indebidamente ordenado por el personal médico, pese a lo cual, se reitera, no obran los informes de auditoría o documentos suscritos por personal competente, que acrediten la entrega de elementos y que estos puedan tenerse por incluidos en la cuantía de perjuicios aducida en la demanda, ni las fórmulas de todos los medicamentos despachados, con la firma de los beneficiarios, como lo exigía la cláusula séptima de ambos contratos. 34 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales Es del caso advertir que, de conformidad con lo pactado por las partes, la contratista debía acreditar la prestación del servicio con el informe de cumplimiento “a satisfacción”, expedido por la interventoría, y la certificación de la “población mensual”, expedida por la Subgerencia Comercial y la Oficina de Sistemas de la entidad, junto con los soportes que requiriera la Subgerencia Técnica de Convida, todo ello al facturar periódicamente el servicio, no obstante lo cual, tales instrumentos se echan de menos en el sub judice.

Ahora, si estas condiciones sólo eran posibles de cumplir en el caso de los medicamentos correctamente formulados, mientras que los que adolecían de irregularidades en su prescripción debían esperar las auditorías de rigor -luego de las cuales el informe respectivo debía ser rendido por Convida ante el departamento de Cundinamarca-, de tal situación se desprende que el despacho de la medicación no cubierta por el POS-S no autorizada por el Comité Técnico Científico de Convida -es decir, no incluida en el margen de cobertura que legalmente le correspondía a la ARS- no podía ser imputado a ninguno de los contratos de suministro celebrados con Macromed - Bioquifar, de modo que justamente, la reclamación del respectivo reembolso debía hacerse ante la entidad responsable, esto es, la Secretaría de Salud de Cundinamarca, como en efecto lo hizo la unión temporal.

Se sigue de lo anterior que no existen elementos para señalar que la indebida prescripción de oxígeno y fármacos, que supuestamente dio origen a que la UT Macromed – Bioquifar suministrara elementos ajenos al objeto de los contratos, dé lugar a la responsabilidad contractual de Convida ARS, pues no está demostrado que las anotadas falencias –se reitera, solo referidas en declaración testimonial- hubieran sido causadas por la acción u omisión de esa entidad, de cara a las obligaciones asumidas con su contratista.

En este marco, no está de más observar que, pese a haberse convenido que la UT Macromed - Bioquifar debía informar por escrito al interventor sobre “la permanente solicitud de medicamentos por un mismo afiliado beneficiario”, no se probó en este proceso que el fenómeno evidenciado en varios municipios de Cundinamarca, consistente en múltiples y mensuales reclamaciones de oxígeno por parte de unos mismos pacientes, entre el segundo semestre de 2004 y el primero de 2005 –incluso más allá de la vigencia de los contratos-, hubiera sido informado por la contratista en la forma exigida en los contratos, lo que impide con mayor razón atribuir a Convida omisiones sobre las anormalidades presentadas en ese punto. 35 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales En suma, no se acreditó en este juicio que el ente demandado hubiera desatendido la obligación señalada en la demanda y en el recurso de apelación, consistente en la adopción de medidas orientadas a que el personal de salud adscrito a la ARS en las instituciones prestadoras de Cundinamarca corrigiera la incorrecta formulación. En todo caso, aunque se refirió con prueba testimonial la detección de inconsistencias, no se acreditaron de manera satisfactoria las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que las mismas ocurrieron, como tampoco la forma en que se documentaron por parte de la unión temporal durante las supuestas auditorías y en los informes rendidos ante la Secretaría de Cundinamarca y las gerencias de los hospitales públicos del departamento.

Aunado a lo anterior, tampoco obran elementos de convicción que permitan establecer el detrimento patrimonial sufrido por la UT Macromed – Bioquifar ni la eventual imputación del mismo a los contratos sujetos a controversia, pues además de reiterarse que no hay lugar a declarar la responsabilidad contractual de Convida ARS, se tiene que si bien hubo dos dictámenes periciales que refirieron la ocurrencia de los señalados perjuicios, los respectivos cálculos se hicieron, en parte, sobre documentos no aportados a esta causa, o bien, teniendo en cuenta facturas y órdenes que habiendo figurado en este proceso, correspondieron en múltiples casos a servicios prestados con posterioridad al 31 de enero de 2005, fecha de terminación de los contratos de suministro 025 y 004 de 2004.

Asimismo, no se tiene noticia del valor individual de las unidades supuestamente suministradas por la unión temporal en las fechas de presentación de las mencionadas fórmulas y órdenes de suministro. A ello se agrega que las facturas 4825 y 4827 de 2008, con las que Macromed Ltda. pretendió cobrar los servicios irregularmente prestados según la demanda, fueron expedidas tres años después de haber finalizado ambos contratos, y no se aportaron –como ya se adujo- los soportes exigidos en las cláusulas de los dos negocios jurídicos, especialmente el informe de interventoría sobre la prestación efectiva de los servicios cobrados por la sociedad integrante de la unión temporal contratista.

De cualquier manera, reitera la Sala que no hay lugar a imponer a Convida el pago de los servicios prestados por fuera del objeto de los contratos estatales materia de litigio, máxime si se tiene en cuenta que la cobertura de los mismos debía correr por cuenta del departamento de Cundinamarca, con cargo a recursos no administrados por la ARS demandada. 36 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales La pretensión de liquidación judicial de los contratos La parte actora solicitó en la demanda que se liquidaran judicialmente los contratos de suministro 025 y 004 de 2004, materia de la presente controversia, y que se incluyeran en tal balance las indemnizaciones que resultaran a favor de Macromed Ltda. y Bioquifar Pharmaceutica S.A., como integrantes de la unión temporal contratista.

Si bien la anotada pretensión es formalmente procedente, en particular porque no se evidenció que las partes hubieran liquidado los negocios jurídicos en sede administrativa, lo cierto es que al plenario no se aportó elemento alguno que permita establecer el cabal cumplimiento de las obligaciones de ambas partes, las condiciones en las que se prestó el servicio de suministro contratado, la debida radicación de la facturación en los términos previstos en las cláusulas, la cuantía de cada factura ni su conformidad con el porcentaje de la UPC-S estipulado igualmente en los acuerdos de voluntades.

Así las cosas, no es posible efectuar la liquidación de los contratos de suministro 025 y 004 de 2004, por no contarse con los instrumentos necesarios para efectuar tales cortes de cuentas, en los que además no es posible incluir la indemnización aducida por la parte actora, por no haber lugar a su reconocimiento, como ya se anotó. 3.

Conclusiones A la luz de lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que no hay lugar a declarar el incumplimiento de la ARS Convida respecto de los contratos de suministro 025 y 004 de 2004, puesto que además de haberse acreditado que la entidad adelantó ante el departamento de Cundinamarca las gestiones que la parte demandante adujo como omitidas, no se demostró que la conducta contractual de la mencionada entidad hubiera dado lugar a la indebida formulación y entrega de los medicamentos excluidos de los contratos, como tampoco al detrimento patrimonial referido por la parte actora, eventos que carecieron también de soporte probatorio consistente en el presente caso.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada, pero por las razones señaladas en el presente proveído. 37 Radicación N° 50002326000200700251 01 (48045) Demandante: U.T. Macromed - Bioquifar Pharmaceutica S.A. Demandado: ARS Convida Acción de controversias contractuales 4. Costas De conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998– aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena en costas.

Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERA: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión el 8 de marzo de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriado el presente fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF