CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Referencia. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. TESIS: LA SIC PODÍA DECLARAR, A TRAVÉS DE LOS ACTOS ACUSADOS, EL INCUMPLIMIENTO DE LOS COMPROMISOS DERIVADOS DE LOS OFRECIMIENTOS DE GARANTÍAS, ACEPTADAS POR LA SIC, EN LAS RESOLUCIONES NÚMS. 06816 Y 06817 DE 2005, MODIFICADAS POR LAS RESOLUCIONES 33813 Y 34402 DE 2006, ASÍ COMO HACER EFECTIVA LAS PÓLIZAS, POR CUANTO LAS CITADAS RESOLUCIONES CONSTITUYEN ACTOS ADMINISTRATIVOS EN FIRME, DOTADOS DE CARÁCTER EJECUTIVO Y EJECUTORIO.

LA NO PRESENTACIÓN ANTE LA SIC DE LOS CRITERIOS OBJETIVOS Y DE LA METODOLOGÍA PARA LA CUANTIFICACIÓN DE COSTOS, DENTRO DEL PLAZO DE 8 MESES PREVISTO EN LAS RESOLUCIONES 33813 Y 34402 DE 2006, GENERABA LA OBLIGACIÓN DE DAR CUMPLIMIENTO A LOS COMPROMISOS CONTENIDOS EN LAS RESOLUCIONES 06816 Y 06817 DE 2005. EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN NÚM. 46791 DE 2009 ACUSADA, “POR LA CUAL SE DECIDEN LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN INTERPUESTOS CONTRA LA RESOLUCIÓN NÚM. 029497 DE 2008”, ERA IMPROCEDENTE.

LA ARGUMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DEBE ESTAR RELACIONADO CON LAS CONSIDERACIONES DEL FALLO APELADO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A., contra la 2 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia de 28 de noviembre de 2013, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1. El BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A., en adelante BCSC S.A., por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1ª.

Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) La Resolución núm. 029497 de 19 de agosto de 2008, “Por la cual se decreta el incumplimiento de las garantías aceptadas en las resoluciones 6816 y 6817 de 2005, modificadas por los números 34402 y 33813 de 2006, respectivamente, se exige el cumplimiento de las mismas y se hacen efectivas unas pólizas”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, en adelante SIC. 3 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) La Resolución núm. 46791 de 15 de septiembre de 2009, “Por la cual se deciden los recursos contra Resolución 029497 de 2008”, expedida por el mencionado funcionario. 2ª.

Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se revoque en su totalidad la exigencia de las garantías hechas efectivas respecto del actor, por los citados actos y se hagan las siguientes condenas a la entidad demandada: i) Restituir el pago de una suma equivalente al valor de las garantías que ésta pagó en virtud de los actos acusados, es decir, la suma de $1.171.000.000, ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor del DANE, conforme al artículo 178 del CCA, desde las fechas de su pago, -27 de octubre de 2009 ($763.000.000) y 22 de octubre de 2009 ($408.000.000) y 28 de octubre de 2009 ($408.000.000)-, hasta el día en que efectivamente se haga la restitución solicitada. ii) Realizar el pago de la suma antes citada ($1.171.000.000), debidamente ajustada con los intereses comerciales corrientes, a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde las fechas de su pago hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. “Los 4 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intereses comerciales corrientes deberán liquidarse sobre el capital, ajustado con base en el índice de precios al consumidor determinado por el DANE o por quien haga sus veces, al final de cada período de liquidación, sin excederse la tasa máxima legal”. iii) Realizar el pago de la citada suma debidamente ajustada con los intereses comerciales moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, desde la ejecutoria de la sentencia hasta la fecha en que se restituya la suma pagada.

“Los intereses comerciales corrientes deberán liquidarse sobre el capital, ajustado con base en el índice de precios al consumidor determinado por el DANE o por quien haga sus veces, al final de cada período de liquidación, sin exceder en ningún caso la tasa máxima legal”. 3ª. Que se condene en costas a la entidad demandada. I.2. El actor fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º.

Adujo que mediante la Resolución núm. 13820 de 25 de junio de 2004, el Superintendente Delegado de Promoción de Competencia de la SIC abrió investigación contra REDEBAN MULTICOLOR S.A., en 5 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adelante REDEBAN, la Asociación Gremial de Instituciones Financieras CREDIBANCO, en adelante CREDIBANCO, y de sus representantes legales, por supuestas conductas anticompetitivas “vinculadas exclusivamente a una alegada colusión entre las investigadas para una fijación de precios de las comisiones de las tarjetas débito y de crédito que se cargan al comercio”. 2º.

Que a través de comunicaciones de 28 de enero y 31 de marzo de 2005, CREDIBANCO y sus establecimientos de crédito asociados, en desarrollo de lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 30 de diciembre de 19921, ofrecieron a la SIC unas garantías. 3º. Agregó que el 31 de marzo de 2005, la SIC, mediante la Resolución núm. 06817, aceptó las garantías ofrecidas y ordenó la clausura de la investigación abierta mediante la Resolución núm. 13820 de 25 de junio de 2004. 4º.

Sostuvo que por medio de las comunicaciones de 2 de febrero y 31 de marzo de 2005, REDEBAN MULTICOLOR S.A. y sus establecimientos de crédito asociados, en desarrollo de lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153, ofrecieron a la SIC unas garantías. 1 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Desarrollo Económico. 6 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5º.

Que la SIC, a través de la Resolución núm. 06816 de 31 de marzo 2005, aceptó las garantías ofrecidas y cerró la investigación abierta mediante la citada Resolución núm. 13830 de 25 de junio de 2004. 6º. Con la Resolución núm. 12040 de 15 de mayo de 2006, confirmada parcialmente por la Resolución núm. 02485 de 2 de febrero de 2007, la SIC declaró incumplidos los compromisos de que trata la Resolución 06817 de 2005 e hizo exigibles las garantías a CREDIBANCO2. 7º.

Que a través de las comunicaciones de 21 de noviembre y 6 de diciembre de 2006 CREDIBANCO y sus asociados ofrecieron a la SIC una modificación de las garantías aceptadas mediante la Resolución núm. 06817 de 31 de marzo de 2005, lo que fue aceptado en la Resolución núm. 33813 de 2006. 8º. Igualmente, REDEBAN MULTICOLOR S.A. y sus bancos asociados ofrecieron la modificación de las garantías aceptadas por la SIC, a través de la Resolución núm. 06816 de 2005, lo que fue 2 Estas resoluciones fueron demandadas ante esta jurisdicción bajo el radicado núm. 2007-00202-01, siendo la demandante la Asociación Gremial de Instituciones Financieras Credibanco, proceso en el cual se denegaron las pretensiones de la demanda, tanto en primera como en segunda instancia (Sentencia de 23 de agosto de 2012, Cp.

Marco Antonio Velilla Moreno). 7 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aceptado en la Resolución núm. 34402 de 14 de diciembre de 2006. 9º. Indicó que en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005, así como en la 33813 y 34402 de 2006, se señalaron los compromisos a cargo de las entidades financieras asociadas a CREDIBANCO y a REDEBAN MULTICOLOR S.A., entre ellos BCSC S.A., los cuales son diferentes a los de cada una de dichas Redes y a los de los representantes legales de las mismas. 10º.

Que mediante la Resolución núm. 029497 de 19 de agosto de 2008 la SIC declaró el incumplimiento de los compromisos a cargo de CREDIBANCO, de su representante legal y de sus entidades financieras asociadas y de REDEBAN MULTICOLOR S.A. y sus bancos asociados, exigió el cumplimiento de tales compromisos e hizo efectivas unas pólizas. 11º.

Contra la anterior decisión la demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por la SIC mediante la Resolución núm. 46791 de 15 de septiembre de 2009, en la que confirmó varios artículos de la parte resolutiva de la decisión recurrida y modificó otros. 8 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.3.

En apoyo de sus pretensiones, el actor adujo la violación de los artículos 29 y 333 de la Constitución Política; 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; 84 del CCA; y el Decreto 2153. En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación:.PRIMER CARGO: “[…] NULIDAD DE LOS ACTOS ACUSADOS POR DESVIACIÓN DE PODER Y CON FALSA MOTIVACIÓN;

VULNERACIÓN DE LA SIC A LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ARTÍCULO 333 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTÍCULO 98 DEL ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO, LEY 155 DE 1959 Y DECRETO 2153 DE 1992 Y LEGISLACIÓN PERTINENTE Y COMPLEMENTARIA) […]”. Señaló que el derecho a la libre competencia económica está previsto en el artículo 333 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 155 de 24 de diciembre de 19593 y el Decreto 2153, que regula exclusivamente la aplicación de tal derecho respecto de las personas diferentes de aquellas a quienes la normativa le aplica un estatuto especial.

Indicó que de los decretos 2153 y 3523 de 15 de septiembre de 20094, así como de la Ley 1340 de 24 de julio de 20095, se desprende 3 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas.” 4 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y se determinan las funciones de sus dependencias.” 5 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”. 9 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la función de la SIC de velar para que el derecho a la libre competencia no sea vulnerado, por lo que con la expedición de las resoluciones acusadas se contrarió lo dispuesto en las normas aludidas.

Expresó que las garantías otorgadas por CREDIBANCO, REDEBAN MULTICOLOR S.A. y los establecimientos de crédito asociados a estas Redes y aceptadas por la SIC, en las resoluciones núms. 06816, 06817 de 2005 y 33813, 34402 de 2006, que se expidieron en cumplimiento de lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153, tenían como objeto asegurar que se suspendiera o modificara la conducta por la cual se investigó. Anotó que si la Administración quería sancionar o hacer efectivas unas garantías contra un particular, debía acreditar la vulneración de las situaciones garantizadas por parte del ciudadano administrado; y que al tomar cualquier determinación sobre la libre competencia económica, la entidad estatal, encargada de la protección de tal interés, tenía la carga de sustentar, mediante la elaboración de un estudio técnico económico, la decisión que llegare a adoptar en el acto administrativo que pusiera fin a la actuación administrativa, pues se trata de decisiones que pueden ser nocivas para los 10 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consumidores y usuarios del sector financiero, como se acreditó, en el presente caso, para los tarjetahabientes de tarjetas de pago bancarios, según estudio elaborado por la doctora MARÍA ANGÉLICA ARBELÁEZ de FEDESARROLLO.

Sostuvo que las decisiones contenidas en la Resolución núm. 029497 de 2008, acto acusado, no estuvieron fundamentadas en el estudio técnico que ya se mencionó; además, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la misma, mediante la Resolución núm. 46791 de 2009, la SIC solo mencionó la declaración del doctor FERNÁNDEZ RIVA y el estudio de la doctora ARBELÁEZ DE FEDESARROLLO, -estudio este que no fue refutado técnicamente por la SIC-, y se limitó a hacer comentarios fuera de contexto y equivocados.

Adujo que en la Resolución núm. 46791 de 2009, la SIC no realizó un análisis del mercado relevante colombiano, sino que recurrió a las prácticas de mercados desarrollados, como el europeo, que tiene unas características sustancialmente diferentes a las nuestras, “[…] comenzando porque allí existe una penetración tal del mercado de crédito (bancarización) que logra beneficiar a la mayoría de la población, cosa que aquí estamos lejos de lograr […]”, por lo tanto, 11 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con tales comentarios la SIC ratificó que al expedir las resoluciones demandadas no se ilustró sobre los efectos económicos de sus decisiones.

Alegó que al analizar la declaración del doctor JAVIER FERNÁNDEZ RIVA se logra concluir que el efecto de aplicar las órdenes de que tratan los artículos tercero y cuarto de la parte resolutiva de la Resolución 029497 de 2008 sería altamente nocivo para el derecho colectivo a la libre competencia económica y afectaría gravemente a los consumidores, en particular, a los tarjetahabientes de tarjetas de pago bancarias; y que el mismo efecto nocivo se da en cuanto a las órdenes de los artículos segundo y tercero de la Resolución núm. 46791 de 2009, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 029497.

Que, adicionalmente, la doctora MARÍA ANGÉLICA ARBELÁEZ RESTREPO, Investigadora asociada de FEDESARROLLO y directora del proyecto denominado “Concentración del Mercado de Tarjetas de Pago Visa”, presentó este estudio ante la SIC, dentro de una diligencia de testimonio técnico, en el cual se ratificaron los conceptos presentados ante la SIC, años antes, por el doctor JAVIER FERNÁNDEZ RIVA sobre los efectos nocivos para los consumidores y 12 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tarjetahabientes que se hicieron realidad.

Indicó que las decisiones de la SIC son una regulación de precios, para lo cual dicha entidad no está autorizada y, por ende, son arbitrarias, en la medida en que son “[…] fruto exclusivo de su capricho y no del análisis objetivo, sereno y serio del expediente y de los temas económicos que tienen relación con el derecho de la competencia […]”.

Advirtió que si se reducen las TIIs, en la forma en que lo hacen las resoluciones demandadas, en perjuicio de bancos, como del actor, sucederá lo siguiente:. El negocio tiende a concentrarse en un mayor grado en los bancos que tienen la mayor disponibilidad de recursos para prestar el servicio de adquirencia, concentración que se producirá por la sola fuerza del mercado, “aun sin o contra la voluntad expresa” de los bancos grandes..

Los bancos pequeños, que no tienen muchas posibilidades de ser adquirentes en volúmenes mayores y a quienes les atrae es la sola emisión, no van a tener el incentivo necesario para seguir emitiendo 13 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tarjetas en el volumen que lo venían haciendo y poco a poco hasta ir abandonando el negocio..

Los ingresos que dejan de tener los bancos emisores los recuperan en gran parte de los tarjetahabientes, mediante alzas en los intereses, en las cuotas de manejo y en la reducción de algunos beneficios que han tenido en el pasado, como los seguros gratuitos..SEGUNDO CARGO: CUMPLIMIENTO DE BCSC S.A. A LAS OBLIGACIONES A SU CARGO SEGÚN LAS OFERTAS DE GARANTÍAS ACEPTADAS POR LA SIC, MEDIANTE LAS RESOLUCIONES NÚMS. 06816 DE 2005, 34402 DE 2006 Y 33813 DE 2006.

Expresó que los compromisos a cargo de BCSC S.A., como establecimiento de crédito asociado a CREDIBANCO y a REDEBAN MULTICOLOR S.A., los cuales serían incluidos por la Red en el reglamento interno, fueron: (i) determinar las comisiones a cargo de los diferentes establecimientos de comercio por el servicio de adquirencia teniendo en cuenta varios aspectos;

(ii) remitir periódicamente a la SIC, durante 3 años, en forma trimestral, con carácter confidencial, a partir del último día del mes en que el sistema haya quedado establecido, un listado de los criterios objetivos que haya utilizado para la fijación de la comisión, su ponderación así como las comisiones vigentes, junto con los cambios que unos y otras 14 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hayan tenido en dichos periodos; y (iii) mantener a disposición de la SIC un archivo con los reglamentos internos sobre los factores objetivos establecidos para determinar las comisiones de adquirencia, al igual que las modificaciones realizadas a los mismos.

Advirtió que en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005, 33813 y 34402 de 2006, expedidas por la SIC, en las que constan los compromisos a cargo de las redes CREDIBANCO y REDEBAN MULTICOLOR S.A., de sus representantes legales y de sus bancos asociados, se observa que los compromisos de los bancos asociados son diferentes e independientes de los que están a cargo de las Redes y de sus representantes legales; igualmente, los compromisos a cargo de cada una de las entidades financieras asociadas a las Redes, aunque iguales, son independientes, y los riesgos que cubren las pólizas de seguros emitidas en favor de la SIC como colaterales, para garantizar el cumplimiento de los compromisos cubren el incumplimiento de manera independiente, de manera que si uno de los bancos asociados incumple o si cualquier otro tomador de la póliza fuere el incumplido, los demás no necesariamente lo serían y, por ende, al que no incumpliere no se le podrían hacer exigibles las garantías. 15 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que la SIC, en las resoluciones núms. 029497 de 2008 y 46791 de 2009, no hace exigibles las garantías al actor por haber incumplido con los compromisos a su cargo y no podía hacerlo, porque cumplió cabalmente con los mismos; sin embargo, la demandada hizo exigibles las garantías otorgadas por el banco actor, como tomador de las pólizas correspondientes, por el supuesto incumplimiento de los compromisos a cargo de CREDIBANCO y de REDEBAN MULTICOLOR S.A., compromisos diferentes de los contraídos por el demandante.

En efecto, una de las razones por las que la SIC hizo exigible las garantías fue por el incumplimiento del compromiso de fijar las tarifas interbancarias de intercambio (TIIs), según consta en la Resolución núm. 46791 de 2008, el cual le correspondía cumplir a las Redes y con el que cumplieron las mismas como se observa a continuación. Señaló que cinco días hábiles después de la ejecutoria de la Resolución núm. 33813 de 2006, CREDIBANCO se ha abstenido de determinar o aplicar unas TIIs para los productos VISA, superiores a las establecidas en dicha resolución, como son: (i) Tarjeta de Crédito: 2%, máximo promedio ponderado en cada trimestre calendario;

(ii) Tarjeta Débito: 1.91%, máximo promedio ponderado en cada trimestre calendario; y (iii) Tarjeta Electrón: 1.16%, máximo 16 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co promedio ponderado en cada trimestre calendario.

Indicó que, igualmente, REDEBAN MULTICOLOR S.A., cinco días después de la ejecutoria de la Resolución núm. 34402 de 2006, se abstuvo de determinar o aplicar unas TIIs para los productos MASTER CARD, superiores a las establecidas en dicha resolución, como son: (i) Tarjeta de Crédito: 2.1%, máximo promedio ponderado en cada trimestre calendario; y (ii) Tarjeta Débito (Maestro): 1.205%, máximo promedio ponderado en cada trimestre calendario.

Respecto de la afirmación de la SIC, en el sentido de que las Redes incumplieron con sus compromisos de fijar las TIIs, con ocasión de la reforma de los estatutos de CREDIBANCO y de la decisión de la Junta Directiva de REDEBAN MULTICOLOR S.A., afirmó que: (i) Si bien puede ser cierto que las TIIs no se hayan fijado por ninguna de las Redes desde finales de 2006, lo cierto es que en ninguno de los compromisos a cargo de las mismas “se establece la regularidad con que a partir de dicha fecha, deben fijarse las TIIs”, pues de las resoluciones núms. 33813 y 34404 de 2006, expedidas por la SIC, se observa que las Redes se comprometieron a cumplir con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153, en el sentido de 17 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abstenerse a determinar, mientras el convenio de modificación de garantías “a que se refiere la resolución mencionada así lo obligue, unas TIIs para cada uno de los productos VISA y Master Card, superiores a aquellas que resulten a los promedios ponderados por trimestre calendario”.

Que las TIIs, establecidas en las resoluciones núms. 33813 y 34404 de 2006, no han sido modificadas por ninguna de las redes ni por los bancos asociados a estas. Los promedios máximos se han disminuido con ocasión del estudio ordenado en la Resolución núm. 46791 de 2009; además, a la SIC le consta la existencia de documentos suscritos por los bancos asociados, que obran en su poder, en los cuales se advierte que estos se obligaron a mantener las TIIs en los mismos promedios ponderados por trimestre calendario, establecidos en las resoluciones núms. 33813 y 34402 de 2006 de la SIC.

(ii) Que el hecho de que la Asamblea General de Asociados de CREDIBANCO modificara sus estatutos no significa que CREDIBANCO o su representante legal o el BCSC S.A. hayan incumplido sus compromisos con la SIC, pues no se obligaron con la SIC a no modificar los estatutos. “Es posible que los Bancos hayan 18 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contado durante un lapso dado, después de la reforma estatutaria mencionada, con la facultad legal de fijar nuevas TIIs, pero nunca la utilizaron.

En todo caso BCSC nunca participó en las sesiones del Comité TIIs Visa organizado por los Bancos asociados a Credibanco, ya que ni BCSC ni ninguno de sus funcionarios formaba parte del mismo”. (iii) En relación con el valor de las garantías, que se le hicieron exigibles al BCSC S.A. de $408’000.000, por haber participado conjuntamente con otras entidades financieras asociadas a CREDIBANCO, en la reforma estatutaria celebrada el 19 de junio de 2007, que despojó a CREDIBANCO de la función consistente en determinar las TIIs, se tiene que la entidad demandada hizo efectiva, en las resoluciones núm. 029497 de 2008 y 46791 de 2009, la póliza núm. A-0063562, expedida el 20 de diciembre de 2006 y el certificado de renovación núm. 6073095, correspondiente a la misma póliza, expedida el 11 de diciembre de 2007.

Que la póliza que la SIC hizo efectiva en las resoluciones núm. 029497 y 46791, es diferente a la expedida originalmente, en el año 2005, y de sus respectivos certificados de renovación, para garantizar el cumplimiento de los compromisos aceptados por la SIC 19 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la Resolución núm. 06817 de 2005.

Además, los compromisos asumidos por CREDIBANCO y sus bancos asociados, aceptados en la Resolución 06817, fueron diferentes de los aceptados en la Resolución núm. 33813 de 2006. (iv) Las obligaciones garantizadas por la póliza y el certificado de renovación, antes aludidos, fueron aquellas que llegaron a ser incumplidas durante el lapso de vigencia del certificado 6073095, es decir, el lapso comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 11 de diciembre de 2008.

En efecto, en la póliza de seguros núm. A0063562, expedida el 20 de diciembre de 2006, se señala que “[…] La compañía ampara a la entidad asegurada [la SIC] por el riesgo de incumplimiento ocurrido durante la vigencia del seguro de las obligaciones emanadas de las disposiciones legales (leyes, decretos, reglamentos etc.) [en este caso la resolución 33813 de 11 de diciembre de 2006] señaladas en la carátula de presente póliza, imputable a la persona obligada al cumplimiento de la respectiva disposición legal […]”.

(v) Debido a que la reforma de los estatutos de CREDIBANCO, -19 de junio de 2007-, tuvo lugar por fuera del período de vigencia del certificado núm. 6073095, la SIC no actuó debidamente al hacer 20 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectiva la póliza A0063562, que afianzaba al BCSC S.A. por la suma de $408’000.000, bajo el argumento de que éste participó en la reforma.

(vi) El hecho de que la Junta Directiva de REDEBAN MULTICOLOR S.A. resolviera que dicha entidad debía abstenerse de determinar las TIIs no significa que tal Red o el BCSC S.A. hayan incumplido sus compromisos con la SIC, ya que no se obligaron a que la Junta Directiva se abstuviera de tomar tal decisión. “[…] Es posible que los Bancos hayan contado durante un lapso dado, después de la decisión aludida de la Junta Directiva de Redeban Multicolor S.A., con la facultad legal de fijar nuevas TIIs, pero nunca la utilizaron [ ]”.

(vii) Los comités TIIs VISA y MASTER CARD, creados por los bancos asociados a las Redes, se limitaron a coadyuvar las actividades de las mismas para que no se superaran las TIIs determinadas en las resoluciones 33813 y 34402 de 2006 de la SIC y a coordinar las actividades para que la administración de las TIIs se llevara a cabo adecuadamente.

(viii) Si alguien incumplió con los compromisos fue la Administración, al no entregarle a CREDIBANCO y a REDEBAN MULTICOLOR S.A., 21 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las recomendaciones técnicas del Ministro Consejero de la Presidencia de la República, que se obligó a entregar a través de las resoluciones núms. 33813 y 34402 de 2006 de la SIC..TERCER CARGO: VULNERACIÓN DE LA SIC A VARIAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES Manifestó que en los actos acusados no se hace mención de que la supuesta conducta violatoria de la normativa sobre la libre competencia económica, que fue materia de la apertura de la investigación, persiste, es decir, no se ha terminado o modificado; por lo tanto, a pesar de que la conducta violatoria haya dejado de existir, la SIC procedió a declarar el incumplimiento de los compromisos, sin reabrir la investigación clausurada y se abstiene de abrirla porque sabe que la conducta garantizada con los compromisos ha cesado, pues a partir de abril de 2005 son cada una de las entidades financieras asociadas a las Redes las que pactan directamente las comisiones con los comercios.

Expresó que del artículo segundo de las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005 y del inciso 4° del artículo 52, numeral 12, del artículo 4 del Decreto 2153, se desprende como obligación para la SIC la de clausurar la investigación abierta mediante la Resolución núm. 13820 de 2004 y mantenerla así, mientras no se declare mediante acto 22 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo expedido y notificado, que se encuentre debidamente ejecutoriado, el incumplimiento de los compromisos aceptados por la SIC y se ordene la reapertura de la investigación. Que si bien la SIC clausuró la investigación y la ha mantenido así hasta la fecha, lo irregular es que, por un lado, mediante los actos acusados, hubiera hecho exigible las garantías que respaldaban el compromiso de suspender la supuesta conducta investigada, pero no haya reabierto la investigación como lo ordena la ley; y, por el otro, haya abierto, so pretexto de verificar el cumplimiento de las garantías, unas investigaciones que no tienen nada que ver con la conducta investigada en la Resolución núm. 13820, sin seguir el procedimiento del artículo 52 del Decreto 2153..CUARTO CARGO: LAS VIOLACIONES DEL DEBIDO PROCESO DE LOS ADMINISTRADOS EN QUE INCURRIÓ LA SIC.

Indicó que la SIC abrió investigaciones por fuera de lo establecido en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005 y 33813 y 34402 de 2006, como esquema de seguimiento, sin seguir el procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153. Señaló que al notificar los actos acusados, la SIC entregó un texto 23 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parcial de los mismos, bajo el argumento de la confidencialidad, vulnerando el inciso 5° del artículo 44 del CCA y el derecho de defensa, pues el banco tiene derecho de conocer la forma en que la SIC determinó las TIIs.

Alegó que la SIC no graduó el monto de las garantías teniendo en cuenta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Además, negó el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución núm. 46791 de 2009, argumentando la inexistencia de puntos nuevos, los cuales sí existen. I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La SIC, mediante apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: En cuanto al primer cargo, trajo a colación las sentencias C-456 de 2 de septiembre de 19986 y 20 de marzo de 19977, proferidas, respectivamente, por la Corte Constitucional, y la Sección Segunda del Consejo de Estado, las cuales hacen referencia a la desviación de 6 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C- 456 de 2 de septiembre de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 20 de marzo de 1997, C.P. Clara Forero de Castro. 24 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co poder, para señalar que no se encuentran elementos probatorios que permitan determinar los motivos que tuvo la entidad para obrar con fines distintos a los señalados por la Ley, carga probatoria que le correspondía al demandante.

Que se comparten los argumentos del actor sobre la normativa aplicable en cuanto al derecho a la libre competencia económica, esto es, el artículo 333 de la Constitución Política, la Ley 155, el Decreto 2153 y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Que, de conformidad con lo previsto en el artículo 333 de la Constitución Política, la libre concurrencia de los mercados puede ser intervenida, si así lo exigen los fines sociales y el bienestar de la comunidad.

Señaló que los distribuidores y expendedores podrán fijar libre y autónomamente los precios de acuerdo con su estructura de costos y su margen de utilidad, sin sujetarse al consenso de otras voluntades; sin embargo, las conductas que coarten la libre competencia, impongan barreras al ingreso o salida del mercado, impidan la libre formación del precio o tiendan a establecer precios inequitativos, se consideran ilegales por violar las normas de la libre 25 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competencia y se denominan anticompetitivas o restrictivas.

Anotó que la SIC está facultada para investigar y sancionar actos contrarios a la libre competencia e igualmente para ordenar la clausura de la investigación cuando, a juicio del Superintendente de Industria y Comercio, el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga, de conformidad con lo previsto en el inciso 4° del artículo 52 del Decreto 2153; y que esta última facultad corresponde al ejercicio de la función que tiene la SIC de velar por la observancia de las disposiciones sobre la libre competencia y de sancionar prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales.

Explicó que, en el caso objeto de análisis, con las garantías ofrecidas por CREDIBANCO y su representante legal, éstos se comprometieron de manera voluntaria a realizar una serie de modificaciones en las operaciones de la Red y ofrecieron establecer un nuevo mecanismo para la fijación de las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio.

Tal mecanismo establecía obligaciones a cargo de CREDIBANCO, su representante legal y de los bancos asociados, aunado a un esquema 26 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de seguimiento y otorgamiento de una póliza de seguro de cumplimiento, lo que fue considerado por el Superintendente en mención como garantía suficiente de la eliminación de las conductas que originaron la investigación, razón por la cual mediante la Resolución núm. 06817 de 2005 se aceptó dicho ofrecimiento y se ordenó clausurar la investigación. Expresó que, por ende, la SIC en el acto acusado no pudo haberse pronunciado sobre la existencia de un acuerdo de precios, pues en razón del ofrecimiento y aceptación de garantías no se produjo en la respectiva investigación una decisión de fondo sobre los aspectos que la originaron, lo que quiere decir que la etapa en la cual la Administración debió pronunciarse sobre las resultas de la investigación, en los términos del artículo 52 del Decreto 2153, en concordancia con el artículo 35 del CCA, en la cual se califica la conducta como anticompetitiva, no se agotó, pues la investigación concluyó de manera anticipada.

Indicó que de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2153 las garantías se ofrecen estando en curso la investigación, lo que significa que en el momento de aceptación de las mismas solo existen hechos presuntamente violatorios de las disposiciones legales en 27 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co materia de competencia. Anotó que en los actos demandados la SIC se pronunció sobre el cumplimiento de las garantías ofrecidas por CREDIBANCO, concretamente, respecto de los compromisos referentes a la determinación de la tarifa interbancaria de intercambio, que hacen parte de las obligaciones que implicaban la implementación del nuevo mecanismo para la fijación de las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio, por lo que la SIC no vulneró el régimen de protección de la competencia; por el contrario, sancionó el incumplimiento de los compromisos.

Que “[…] en la aplicación de las normas sobre protección de la competencia los análisis efectuados por esta Superintendencia deben enmarcarse en lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico y teniendo en cuenta la evidencia que obra en cada expediente […]”. En relación con el estudio elaborado por la doctora María Angélica Arbeláez dijo que éste fue aportado en el testimonio decretado, como prueba en el trámite de los recursos presentados en vía gubernativa; y respecto de la declaración del doctor JAVIER FERNÁNDEZ RIVA, manifestó que la misma no resultaba pertinente para analizar la 28 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legalidad de los actos acusados.

Adujo que la SIC no está fijando las TIIs ni ejerciendo facultades de regulación de precios, pues conforme a lo dispuesto en la Resolución núm. 06817 de 2005, modificada por la 33813 de 2006, el mecanismo propuesto para la fijación de las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio asignaba a CREDIBANCO “la Red” la función de establecer las TIIs, que sirve de base para la fijación de las mencionadas comisiones.

Determinación que debía realizarse de acuerdo con los parámetros establecidos en las garantías. En los escritos en los que se ofrecieron las garantías, se observa que la Red se comprometió a fijar las TIIs, de las que son responsables los bancos adquirentes frente a los bancos emisores; para la determinación de las TIIs debían considerarse únicamente los costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, más una utilidad para este negocio.

Además, las Redes se comprometieron a entregar a la SIC los estudios con la cuantificación de los costos, la ponderación de los factores objetivos y la metodología empleada para la estimación de las TIIs. Que la SIC, en ejercicio de la función de verificación y seguimiento 29 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las garantías, revisó la determinación de las tarifas con base en el mecanismo propuesto y encontró el incumplimiento de los compromisos asumidos.

Que el mecanismo de fijación de las comisiones al comercio y las condiciones para la determinación de las TIIs fueron compromisos voluntariamente ofrecidos por CREDIBANCO y sus bancos asociados para obtener la clausura de la investigación, que por prácticas comerciales restrictivas se adelantaba; y que, por ende, tales compromisos deben ser cumplidos conforme a lo ofrecido, lo que debe ser verificado por la SIC, sin que ello implique una fijación de tarifas por parte de la entidad demandada.

“[…] También debe tenerse en cuenta que lo que se ha presentado no es una diferencia de criterios entre las redes y la SIC para determinar los costos utilizados en el cálculo de las TII’s, sino una falta de correspondencia entre los costos que efectivamente incorporaron las redes en el modelo para la definición de las tarifas y los compromisos aceptados en la Resolución 06817 de 2005 […]”.

Agregó que entre la Superintendencia Financiera de Colombia y la SIC se originó un conflicto positivo de competencias, en cuanto al 30 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tema de exigir el cumplimiento de las resoluciones 06816 y 06817 de 2005, modificadas por las 34402 y 33813 de 2006, respectivamente, el cual fue desatado por el Consejo de Estado en sentencia de 5 de marzo de 2008, expediente núm. 2008-0007, en el que dispuso que la entidad competente era la SIC.

Señaló que con la expedición del Decreto 2153 se entregó a la SIC la labor de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales, sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades (artículos 2º y 4º). Que, posteriormente, se expidió el Decreto 1400 de 4 de marzo de 20058, luego de que se expidieran las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 21 de marzo de 2005, con el que las administradoras de pago de bajo valor –CREDIBANCO y REDEBAN- quedaban sometidas, incluso en materia de prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, a la inspección y vigilancia de la Superfinanciera; sin embargo, antes de la entrada en vigencia del mismo, su artículo 3º fue modificado por el artículo 1º del Decreto 8 “Por el cual se someten a inspección, vigilancia y control las entidades que administran sistemas de pago de bajo valor y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República. 31 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2999 de 30 de agosto de 20059, que adicionó el parágrafo 2°, en el que se asigna nuevamente la competencia a la SIC en cuanto a dicha inspección. Que de acuerdo con lo previsto en los artículos 62, 64 y 65 del CCA, el incumplimiento total o parcial de las garantías aceptadas en actos administrativos definitivos y en firme da lugar a que la SIC, en ejercicio de sus facultades legales y con el objeto de velar por el cumplimiento de los fines de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales, pueda exigir el cumplimiento de los compromisos ofrecidos por el investigado.

Precisó que la multa y la póliza tienen una naturaleza jurídica diferente. La primera, es una sanción; y la segunda, es una garantía que ampara el cumplimiento de unas obligaciones. Con respecto al segundo cargo, advirtió que la investigación administrativa por acuerdo de precios para la fijación de las TIIs se abrió en contra de CREDIBANCO, REDEBAN MULTICOLOR S.A. y sus representantes legales; sin embargo, a la misma concurrieron los 9 “Por el cual se modifica el artículo 3o del Decreto 1400 de 2005”, expedido por el Presidente de la República. 32 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecimientos de comercio asociados con la presentación y ofrecimiento de garantías a la SIC, por lo que resulta claro que el hecho de establecer algunas obligaciones en cabeza de bancos o de Redes no implicaba que las mismas fueran de carácter exclusivo, pues los bancos asociados debían ejecutar todas las conductas que estuviesen a su alcance, además de las expresamente señaladas en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005 y de las que las modificaron, debido a que no solo eran coadyuvantes de las Redes en cuanto al ofrecimiento, sino que también debían coadyuvar el cumplimiento de lo ofrecido.

Señaló que los compromisos ofrecidos como garantía implicaban la implementación de un nuevo mecanismo para la fijación de las comisiones a los establecimientos de comercio por las compras realizadas con tarjetas de pago crédito y débito, cuyas características principales eran que las comisiones de adquirencia serían definidas por los bancos y las TIIs serían determinadas de manera independiente por las Redes, lo que significa que la participación de los bancos asociados a las Redes contribuyó directamente a la suficiencia de la garantía. Indicó que si bien las Redes tenían a su cargo una obligación de 33 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hacer, a saber, la fijación de las TIIs, la misma comporta para los bancos asociados una obligación de no hacer, esto es, la de abstenerse de fijar dichas tarifas, “no obstante constituir la forma de remunerar un servicio prestado por y para ellos”; por ende, trasladar la función de establecer las TIIs a los bancos asociados implicó un incumplimiento de los compromisos asumidos.

Que no es cierto que el banco hubiese cumplido con todos los compromisos adquiridos, pues omite citar el referente a abstenerse de fijar las TIIs, compromiso que corresponde a las Redes y que hace parte del mecanismo propuesto para la fijación de las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio. Expresó que la póliza de seguro ofrecida como colateral por el BCSC S.A. no fue la única que se hizo efectiva, ya que al revisarse el sistema de expedientes de la Rama Judicial, se encuentra que múltiples establecimientos asociados y las mismas Redes, han demandado los mismos actos bajo una línea argumentativa similar, por consiguiente “es falso que las pólizas cubran el incumplimiento de cada actor, por cuanto se trata de un solo paquete de compromisos y garantías, que en el evento de su incumplimiento, se hacen plenamente efectivas”.

El demandante no precisa cuales 34 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fueron las medidas adoptadas para garantizar el cumplimiento de los compromisos. Frente a los compromisos adquiridos por los bancos asociados a las Redes, adujo que la transcripción que hace el demandante de los mismos es parcial, lo que se evidencia del contenido de las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005; y que si bien en éstas se establecen compromisos separados para las Redes y para los bancos, los asumidos por las Redes solo podían materializarse y autorregularse con la concurrencia de los bancos asociados.

Explicó que no es cierto que la efectividad de las garantías ofrecidas por el actor fueran ejecutadas en virtud del incumplimiento de las Redes, es así como en la Resolución núm. 46791 de 2008 se le dejó en claro que el incumplimiento imputado al banco fue como consecuencia de sus propios actos, ya que le correspondía de manera conjunta asumir la función de establecer las TIIs.

En cuanto al cumplimiento de los compromisos por parte de las Redes señaló que está acreditado que ellas cesaron la función de fijar las TIIs y la misma fue asumida por los bancos asociados a través de los referidos comités. El funcionamiento de los topes de tarifas establecidos en las resoluciones núms. 34402 y 33813 de 2006 35 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estaba previsto de manera transitoria y sólo mientras definían los criterios objetivos de costos y las metodologías para el cálculo de las TIIs, se revisaban y aprobaban los mismos por la SIC y se elaboraban los correspondientes estudios para definirlas, dentro de los plazos establecidos.

Aclaró que, encontrándose en trámite el recurso de reposición, en noviembre de 2006, CREDIBANCO, su representante legal y los bancos asociados presentaron solicitud de modificación de los compromisos ofrecidos, lo que fue aceptado en la Resolución núm. 33813 de 2006, los cuales tampoco fueron cumplidos. Sostuvo que en el expediente obra la comunicación de 6 de agosto de 2007, en la que la Presidenta de ASOBANCARIA manifestó a la SIC que los bancos reasumieron la función de determinar las TIIs.

Que CREDIBANCO, en las comunicaciones de 13 y 21 de agosto, 26 de septiembre y 10 de octubre de 2007, informó que había cesado dicha función por la decisión de su Asamblea General de modificar los estatutos. Que REDEBAN MULTICOLOR S.A. el 14 de agosto de 2007 manifestó 36 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la SIC, lo siguiente: “[…] en desarrollo de lo dispuesto por los bancos accionistas de REDEBAN MULTICOLOR S.A., asociados en la Asociación Bancaria y comunicado a usted en la carta fechada 06- 08-07, radicada bajo el número 45757 (sic) cuando consideraron conveniente reasumir la función de cálculo de dicha tarifa (se refieren a la TII) la cual había sido delegada en las redes’, REDEBAN ha cesado en la función de establecer la TII así como la distribución sectorial de ella [ ]”.

“[…] Como se manifestó en la Resolución 29497 de 2008 y en la respuesta a otros recursos como el del Banco BBVA, esta Superintendencia compartió lo manifestado por el banco en el sentido que la no presentación de dichos estudios no es considerado un incumplimiento de los compromisos aceptados, sino un supuesto previamente contemplado en las Resoluciones 34402 y 33813 de 2006, el cual una vez verificado determinaba la aplicación de los compromisos contenidos en las Resoluciones 06816 y 06817 de 2005 […]”.

Frente al tercer cargo, señaló que llama la atención que se afirme que cuando el Banco y las Redes ofrecieron las garantías y las modificaciones a las mismas, lo hicieron bajo el entendido de que la 37 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia jurídica del incumplimiento era la reanudación de la investigación, pues al aceptarse las garantías el cumplimiento de los compromisos es obligatorio; por ende, no puede considerarse que la SIC vulnere derechos de la demandante al exigir el cumplimiento de los mismos, los cuales fueron voluntariamente ofrecidos y aceptados mediante actos que se encuentran en firme.

Afirmó que la declaración de incumplimiento de los compromisos puede ir acompañada de una orden para realizar una averiguación preliminar o incluso para abrir una investigación, si es el de caso. Citó sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferidas dentro los expedientes núms. 2007-00215, 2007-00202 y 2007-00111 y la sentencia de 25 de abril de 200210 del Consejo de Estado, sobre el tema.

Indicó que con la aceptación de las garantías surge para la SIC la obligación de verificar el cumplimiento de los compromisos asumidos y que determinaron la clausura de la investigación. La obligación de reabrir la investigación no se encuentra prevista en la ley. Mientras la investigación clausurada tenía como objetivo establecer la 10 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de abril de 2002, C.P. Manuel Urueta, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2000-0163-01 (7261). 38 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ocurrencia de las presuntas prácticas restrictivas, la aceptación de las garantías conlleva verificar el cumplimiento de los compromisos establecidos en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005, modificadas por las resoluciones núms. 34402 y 33813 de 2006.

Expresó que en el caso de la investigación, el procedimiento aplicable es el del artículo 52 del Decreto 2153 y en la verificación del cumplimiento el del CCA, en virtud de lo previsto en el artículo 54 del citado Decreto 2153. El incumplimiento de las garantías, declarado en los actos acusados, se fundamentó en la inobservancia de compromisos aceptados por la SIC y las órdenes impartidas en lo previsto en el artículo 64 del CCA y en el Decreto 2153, que faculta a la SIC para velar por la observancia de las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

Precisó que en las resoluciones núm. 06816 y 06817 de 2005 se exponen claramente esquemas de seguimiento. En lo concerniente al cuarto cargo, alegó que no se violó el debido proceso por parte de la SIC, pues se observó lo dispuesto en el CCA, respetando y garantizando los derechos de defensa y contradicción. Mediante oficios se solicitaron explicaciones a los bancos, con 39 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicación de los hechos, soportes y normas pertinentes y otorgándoles un plazo para presentarlas con las pruebas que estimaran pertinentes.

Mencionó que se resolvió sobre las pruebas solicitadas y aportadas y se practicaron las decretadas. Que la Resolución núm. 029497 de 2008 fue notificada personalmente informando los recursos procedentes contra la misma y el término para interponerlos, es así como el Banco interpuso el recurso de reposición y se notificó a REDEBAN MULTICOLOR S.A. y a CREDIBANCO con toda la información. Advirtió que, no obstante, no ser procedente en el trámite del recurso de reposición, la Superintendencia demandada mediante oficio motivado se pronunció sobre las pruebas solicitadas y sobre la no procedencia para ser decretadas de oficio.

Adujo que en los compromisos ofrecidos se estableció de manera expresa cuál información de la relacionada con la determinación de las tarifas podía ser de conocimiento público y aquella que de acuerdo con el ofrecimiento coadyuvado por los bancos mantenía carácter 40 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reservado.

En las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005 se advirtió que los estudios de cuantificación de costos para el cálculo de las TIIs, que debían elaborar CREDIBANCO y REDEBAN y entregar a la SIC, tenían carácter reservado, lo que fue aceptado por los bancos. En relación con el alegado interés de los bancos asociados a las Redes, en conocer la información utilizada para la determinación de las TIIs, recordó que en el esquema de garantías aceptado por la SIC, los bancos de manera voluntaria asignaron dicha función a las redes.

En el artículo 5º del Decreto 1400 se ratificó que a las redes les correspondía la fijación de las TIIs. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia de 28 de noviembre de 2013, la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las pretensiones de la demanda, al no prosperar los cargos, con base en los razonamientos que pueden resumirse así: En cuanto al primer cargo, señaló que de la Resolución núm. 029497 de 19 de agosto de 2008, acusada, se observa 41 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co claramente que mediante la misma se declaró el incumplimiento de los compromisos adquiridos por las Redes y sus bancos asociados; que la SIC estableció unos porcentajes máximos respecto de la TIIs, lo cual hizo en virtud del incumplimiento en que incurrieron las redes y con base en la información allegada por las mismas, durante la actuación administrativa, la cual se originó con la Resolución núm. 13820 de 2004, por medio de la cual se abrió investigación. Que, sin embargo, ello no quiere significar que la SIC hubiese fijado las TIIs, como lo sostuvo la demandante, pues esta facultad le correspondía a las redes, de acuerdo con los compromisos ofrecidos por las mismas, pero al amparo de los costos del servicio, lo que no se cumplió por ellas, pues éstas incluyeron aspectos adicionales que estaban al margen de la fijación provisional de la tarifa autorizada por el organismo al aceptar los compromisos y, por ende, resultaba procedente verificar su cumplimiento.

Anotó que al encontrar la SIC que la adopción de la tarifa no guardaba plena correspondencia con el parámetro autorizado, era viable que señalara los porcentajes para el promedio ponderado de cada trimestre, mientras las redes ajustaban el cálculo a lo establecido en el compromiso. 42 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expresó que la potestad reconocida a las Redes de fijar las TIIs, como parte de los compromisos aceptados por la entidad, no significaba que su fijación quedara al arbitrio de éstas y fuera puesta en marcha desbordando las directrices impartidas para solucionar la situación que originó la actuación de prácticas comerciales restrictivas.

Manifestó que, así las cosas, la intervención de la SIC no fue como agente regulador del mercado de las tarjetas de pago, a las cuales es aplicable la tarifa, sino como autoridad encargada de vigilancia y control de los aspectos propios del régimen de competencia, en un aspecto del compromiso que había sido incumplido. Advirtió que debe tenerse en cuenta que la facultad de las Redes de fijar las TIIs no fue desconocida por la SIC, como puede colegirse del acto acusado, dado que en éste se establece que una de las razones por las cuales se declaró el incumplimiento fue porque las TIIs estaban siendo fijadas por los bancos asociados, pese a que debían fijarlas las Redes; y que la situación aludida en el artículo tercero de la Resolución núm. 029497 de 2008 hace referencia a los porcentajes máximos de las TIIs, disposición en la que señala claramente que las Redes son las que deben establecer las TIIs y que sus promedios no podrán superar los porcentajes que estableció el 43 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mismo acto acusado.

Indicó que lo previsto en los parágrafos primero y segundo del artículo tercero y cuarto de la referida Resolución núm. 029497 de 2008, esto es, los porcentajes máximos de las TIIs, fue un aspecto modificado por la SIC, al momento de resolver el recurso de reposición interpuesto por el BCSC S.A., en la Resolución núm. 46791 de 2009, en el sentido de suprimir los aludidos porcentajes máximos y disponer que las Redes, de acuerdo con los compromisos ofrecidos, serían las encargadas de determinar las TIIs.

Afirmó que el demandante no indicó norma alguna que exija el estudio técnico económico, al que se hace referencia para sustentar las decisiones contenidas en los actos acusados expedidos por la SIC; por ende, no hay fundamento legal para afirmar que la realización del mismo sea obligatoria antes de declarar el incumplimiento de unos compromisos, asumidos tanto por las Redes, como por sus bancos asociados, ni para exigir el cumplimiento de estos y hacer efectivas las respectivas garantías otorgadas en su momento.

Expresó que, por el contrario, la ley sí otorga facultades a la SIC en el ámbito de las prácticas restrictivas. 44 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que, en efecto, el artículo 52 del Decreto 2153 permite que la SIC clausure la investigación y acepte las garantías ofrecidas por el presunto infractor y que la consecuencia lógica de ello es que también pueda exigir la ejecución de los compromisos ofrecidos, una vez ordenada la efectividad de las garantías, o, de lo contrario, carecería de fuerza vinculante el compromiso suscrito con los interesados.

Observó que el señor JAVIER FERNÁNDEZ RIVA, en la declaración practicada el 2 de marzo de 2006, cuestionó el modelo presentado por CREDIBANCO ante la SIC para la fijación de las TIIs, concretamente, en cuanto al tema de que las TIIs serían establecidas con base en los costos en la prestación del servicio de transferencia de pagos a los comercios, pero no hizo referencia a los efectos nocivos que podrían darse con motivo de las decisiones demandadas, razón por la cual lo declarado por el mencionado testigo no desvirtúa la legalidad de los actos acusados.

Estimó que lo manifestado por el testigo sobre su desacuerdo con el modelo presentado por CREDIBANCO no implica que la SIC deba hacer caso omiso a los compromisos ofrecidos por las Redes y sus bancos asociados, dado que las Redes debieron, antes de ofrecer las 45 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co garantías, estudiar la metodología que se iba a presentar para la fijación de las tarifas TIIs y no alegar dicho aspecto ahora que se analizan los actos demandados, con el fin de desconocer las garantías ofrecidas.

Expresó que el demandante no puede ir en contra de sus propios actos, ya que él fue quien convino en la utilización de una determinada metodología, que finalmente fue acogida por la SIC, como parte de los compromisos ofrecidos; por lo tanto, las deficiencias estructurales que pudieran advertirse en dicha metodología de cálculo no pueden imputarse a la SIC, porque la mencionada entidad verificó el cumplimiento de los compromisos con base en los lineamientos que propusieron las Redes y los bancos asociados.

Sobre el estudio de la señora MARÍA ANGÉLICA ARBELÁEZ, relativo a los efectos de la regulación sobre los precios del mercado de tarjetas de pago, señaló que el mismo fue realizado en diciembre de 2008, es decir, con posterioridad a la aceptación de las garantías ofrecidas por las redes y sus bancos asociados y sus modificaciones (que datan de los años 2005 y 2006), por lo que no pudo ser tenido en cuenta al momento de definir los compromisos entre la SIC y las 46 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Redes y sus bancos asociados y, por ende, mal podría ser tenido en cuenta como parámetro.

Que, además, el citado estudio fue elaborado con posterioridad a la expedición de la Resolución núm. 029497 demandada, lo que significa que los suscriptores del compromiso -Redes y bancos- bien pudieron solicitar la práctica de un estudio, como el que se menciona, -cosa que no hizo-, pero con anterioridad al ofrecimiento de los compromisos para saber los efectos que se podrían producir con la fijación de las TIIs.

Alegar ahora dicha circunstancia resulta tanto como aducir la propia culpa. En cuanto al alegato del demandante, consistente en que el estudio de la señora MARÍA ANGÉLICA ARBELÁEZ nunca fue refutado por la SIC, puntualizó que no le asiste la razón, toda vez que una vez leído el contenido de la Resolución núm. 46791 de 2009, acusada, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución núm. 029497 de 2008, se observa todo lo contrario, pues la SIC, al momento de efectuar un análisis de dicha prueba encontró que el referido estudio presentaba varias inconsistencias, lo que le impedía reconocerle el valor técnico reclamado por el actor, respecto de las afirmaciones y conclusiones allí contenidas. 47 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo relacionado con la falta de análisis del mercado colombiano, por parte de la SIC, en la Resolución 46791 acusada, expresó que la demandada se refirió a los mercados europeos; sin embargo, dicha circunstancia no resulta aceptable para declarar la nulidad de los actos acusados, pues tal referencia ocurrió a título ilustrativo y no como fundamento de la decisión adoptada, ya que la SIC realizó un análisis específico de los asuntos directamente pertinentes, así como de las pruebas aportadas, con base en el cual concluyó que las Redes y su bancos asociados habían incumplido los compromisos correspondientes.

Indicó que con las pruebas allegadas y pedidas por el actor, no se demuestra cuáles fueron los fines distintos a los tutelados por la ley, que habrían impulsado a la Administración a obrar indebidamente. Que, por el contrario, obran pruebas que demuestran el incumplimiento de los compromisos ofrecidos por CREDIBANCO, REDEBAN MULTICOLOR S.A., sus representantes legales y sus bancos asociados, con ocasión de la investigación abierta, mediante la Resolución núm. 13820 de 2004, por la ejecución de posibles prácticas restrictivas de la competencia. 48 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto al segundo cargo, anotó que el incumplimiento imputado a los bancos asociados a las Redes, dentro de los cuales se encuentra el actor, ocurrió por la fijación directa de las TIIs, como claramente fue expuesto en la solicitud de explicaciones de 22 de abril de 2008, planteada por la SIC, antes de la expedición de los actos acusados.

Afirmó que del oficio de 6 de junio de 2007, enviado por la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia al Superintendente Financiero; del oficio de 6 de agosto de 2007, enviado por la mencionada Asociación Bancaria al Superintendente de Industria y Comercio; y del oficio de 15 de agosto de 2007, dirigido por el Superintendente Financiero al Superintendente de Industria y Comercio, se puede concluir que los bancos asociados, concretamente el actor, fijaron directamente las TIIs, aún teniendo conocimiento de que esta era un compromiso exclusivo de las Redes, a partir del modelo que debía ser puesto en consideración de la SIC, razón por la cual resultaba un evidente incumplimiento de los compromisos contraídos que su adopción fuera hecha unilateralmente por los bancos asociados, manifiesto desconocimiento de las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005, modificadas por las resoluciones núms. 33813 y 34402 de 2006. 49 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló, además, que la decisión de los bancos asociados de fijar las TIIs tuvo notable incidencia en el incumplimiento de la obligación relacionada con las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio, ya que su adopción dependía directamente de la implementación de las TIIs, lo que se observa tanto de los compromisos ofrecidos por los bancos asociados, como en las modificaciones de los compromisos ofrecidos.

Manifestó que según los alcances de las resoluciones que aceptaron las garantías y clausuraron la investigación, a cambio de los compromisos y garantías ofrecidas por las redes y sus bancos asociados, las comisiones solo podían ser fijadas por los bancos, una vez CREDIBANCO y REDEBAN MULTICOLOR S.A. determinaran las TIIs, lo que no ocurrió, dado que esas TIIs fueron fijadas por los establecimientos de crédito.

Precisó que quedó plenamente demostrado que la fijación de las TIIs fue hecha directamente por los bancos asociados, determinación de la cual tuvieron conocimiento tanto CREDIBANCO como REDEBAN MULTICOLOR, según se observa en los oficios de 7 de junio de 2007 y de 13 de agosto del mismo año, enviados por la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia a las mencionadas Redes, en 50 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los cuales informan que los bancos asociados a las Redes habían considerado conveniente definir directamente las TIIs, así como en los oficios de 25 de julio de 2007 y 13 de agosto de 2007, a través de los cuales las Redes informaron al Superintendente de Industria y Comercio y al Superintendente Financiero que se abstendrían de fijar las TIIs.

Explicó que dicha función de fijarlas fue asumida por los bancos asociados, entre ellos el actor, lo que sin lugar a dudas produjo la modificación de los compromisos adquiridos por las Redes, sin que tal forma de proceder hubiese sido autorizada por la SIC, por lo que no puede entenderse cumplido el compromiso en los términos de lo ofrecido ante la SIC y aceptado en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005, modificadas por las resoluciones núms. 33813 y 34402 de 2006.

Aclaró que mediante los actos acusados se hicieron efectivas las pólizas ofrecidas por las Redes y sus bancos asociados, con fundamento en el incumplimiento de las Redes de fijar las TIIs, función que asumieron los bancos, asunto sobre el cual se solicitó explicaciones por la SIC, tanto a las Redes como a los bancos, pero no porque las mismas no se hubiesen fijado dentro de algún término 51 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecido.

Reiteró que la SIC, mediante los actos demandados, declaró el incumplimiento de los compromisos ofrecidos por las Redes y sus bancos asociados; exigió el cumplimiento de los mismos e hizo efectivas las respectivas pólizas, principalmente, porque las Redes no fijaron las TIIs en los términos de las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005, modificadas por las resoluciones núms. 33813 y 34402 de 2006, función que asumieron los bancos, pero no por la reforma de los estatutos por parte de la Asamblea General de CREDIBANCO ni por la determinación de la Junta Directiva de REDEBAN MULTICOLOR S.A. de abstenerse de hacerlo.

Sostuvo que, por ende, la circunstancia que dentro de los compromisos asumidos por las Redes y sus bancos no estaba el de no modificar los estatutos o el de no abstenerse de fijar las TIIs, no significa que las Redes hubieren cumplido, pues lo relevante es que las decisiones de las Redes, a través de su Asamblea General y su Junta Directiva, implicaron el incumplimiento del compromiso por parte de los bancos.

Estimó que el hecho de que el actor no hubiese participado en las 52 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sesiones del Comité TIIs VISA, por no formar parte del mismo, no justifica su incumplimiento, en relación con los compromisos aceptados en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005, y 33813 y 34402 de 2006, expedidas por la SIC, pues está debidamente acreditado que el BCSC S.A. fijó directamente las TIIs, pese a que era facultad de las redes.

Que, además, del oficio de 13 de agosto de 2007 de la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia, dirigido al Presidente de CREDIBANCO, se desprende que el actor consintió en la conformación del mismo, independientemente de que hiciera o no parte de él. Consideró que si bien la SIC hizo exigible una póliza diferente a la expedida originariamente, al igual que su certificado de renovación, ello se debió a que la misma Red –CREDIBANCO-, al momento de solicitar la modificación de las garantías aceptadas en la Resolución núm. 06817 de 2005, ofreció expresamente la constitución de una nueva póliza para garantizar los compromisos cuya modificación se solicitaba, por lo que lo procedente era que se hiciera efectiva la nueva póliza, teniendo en cuenta también que en ambas resoluciones (06817 de 2005 y 33813 de 2006) se indicó el compromiso a cargo 53 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las Redes consistente en fijar las TIIs.

Reiteró que el fundamento, en particular de la SIC, para decretar el incumplimiento de los compromisos, exigir el cumplimiento de los mismos y hacer efectivas unas pólizas, fue que los bancos asociados a las Redes fijaron directamente las TIIs. La exigibilidad de las pólizas no tuvo como fundamento haber participado en la reforma de los estatutos, que hizo la Asamblea General de CREDIBANCO.

Señaló que el argumento esgrimido por el actor, en el sentido de que la SIC estaba en la obligación de entregar a CREDIBANCO y REDEBAN MULTICOLOR S.A. las recomendaciones técnicas del Ministro Consejero de la Presidencia de la República, no tiene sustento fáctico ni probatorio. Que la fuente de dicha circunstancia, a juicio del actor, radica en lo previsto por las resoluciones núms. 33813 y 34402 de 2006, pero que la omisión en que incurrió la Ministra Consejera de la Presidencia carece de incidencia en la legalidad de los actos acusados, dado que la recomendación técnica no era determinante para el establecimiento de los criterios, costos y metodología de las TIIs, ya que en los términos de las resoluciones núms. 33813 y 34402 de 54 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2006, el concepto técnico tenía el carácter de simple recomendación. Explicó que como la recomendación no tenía carácter vinculante para las Redes y los bancos, ni operaba como condición suspensiva del procedimiento de fijación de TIIs, porque los actos administrativos de la SIC no le dieron esa naturaleza jurídica.

Igualmente, al establecer la posibilidad de acoger recomendaciones nunca se condicionó la determinación de las TIIs a la entrega de un estudio técnico, pues incluso el costo y la metodología inicial fueron incluidos en tales actos, lo cual permitía la continuación del proceso. Puntualizó que la consecuencia natural del incumplimiento de las garantías deviene en la efectividad de la póliza, bajo un análisis objetivo de las conductas asumidas por las administradas frente a los compromisos adquiridos, sin que pueda haber debates adicionales sobre presuntas responsabilidades de terceros o de la misma Administración. Frente al tercer cargo, señaló que de las solicitudes de explicaciones que se enviaron a las Redes y a los bancos asociados, se observa que la SIC estaba verificando el cumplimiento de los compromisos asumidos por los mismos y no hizo referencia expresa a la conducta 55 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co imputada en la investigación abierta mediante la Resolución núm. 13820 de 2004, razón por la cual no puede pretender el actor la reapertura de una investigación, que por un lado estaba clausurada y, por otro lado, era distinta de la verificación de los compromisos.

Sostuvo que declarado el incumplimiento de las obligaciones, luego de la clausura de la investigación, no tenía trascendencia la verificación de una conducta, que ya no era objeto del examen de legalidad, dado que lo exigible era la ejecución de los compromisos para la fijación de las tarifas por parte de las Redes y de las comisiones por parte de los bancos.

Precisó que al analizar las normas citadas por el actor, no se observa que la SIC tenga la obligación de reabrir una investigación una vez la misma se clausura, lo que confirma que no le asiste razón a éste. Aclaró que la SIC hizo exigibles las garantías, que respaldaban los compromisos ofrecidos por las Redes, sus representantes legales y sus bancos asociados, lo cual es diferente a la facultad que le asistía a la SIC de suspender investigación en caso de considerar que las garantías ofrecidas sean suficientes. 56 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Puntualizó que la entidad demandada, mediante los actos demandados, no abrió una investigación, sino que procedió a verificar el cumplimiento de los compromisos ofrecidos por las Redes y sus bancos asociados; y que la verificación del cumplimiento de los compromisos tuvo relación directa y clara con la conducta por la que se abrió la investigación. En lo concerniente al cuarto cargo, reiteró que la SIC, con la expedición de los actos acusados, no abrió nuevas investigaciones sino que se limitó a verificar el cumplimiento de los compromisos ofrecidos por las Redes y sus bancos asociados; y que en esa medida no debía seguir el procedimiento que establece el artículo 52 del Decreto 2153, sobre infracciones a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas, pues como se trataba de verificar el cumplimiento de compromisos, no había un procedimiento como tal.

Manifestó que la demandada aplicó los artículos 62 y 64 del CCA, los cuales la facultaban para hacer efectivas las garantías ofrecidas por las Redes y sus bancos asociados. Resaltó que las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005 y 33813 57 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y 34402 de 2006 quedaron en firme, por lo que la SIC podía hacer efectivas las garantías.

Indicó que no hubo violación al debido proceso, por la falta de aplicación del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153, pues era otro el procedimiento a aplicar, tratándose de la verificación de los compromisos asumidos por las redes y sus bancos asociados. Señaló que si bien el inciso 5° del artículo 44 del CCA establece frente al tema el deber y forma de notificar personalmente, lo cierto es que cuando el contenido de la decisión tenga información de carácter reservado, el mismo no podrá ponerse en conocimiento de manera íntegra, pues se trata de información que debe ser protegida por la entidad, que la tenga en su poder, atendiendo a lo señalado en el artículo 20 del CCA.

Mencionó que la información reportada por las Redes y bancos asociados, sobre criterios, operaciones y ciertos estudios de costos, estaba amparada por la reserva legal, cuya guarda corresponde garantizar a la entidad demandada, por lo que no podía publicarse, situación que era conocida por las Redes y los bancos asociados, 58 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dado que desde la aceptación inicial de los compromisos y garantías, en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005, la SIC señaló que parte de la información era confidencial.

Estimó que la SIC actuó en debida forma y en cumplimiento de lo previsto en el artículo 20 del CCA, al advertir el carácter reservado de alguna información contenida en los actos acusados y notificar solamente los apartes del texto, que estimaron convenientes, respecto de cada red o banco asociado, para el debido ejercicio de su derecho de defensa.

Aclaró que la decisión adoptada por la SIC, mediante los actos acusados, no tiene el carácter de sanción, pues la efectividad de las garantías es la contraprestación que las Redes y los bancos tienen que asumir por el incumplimiento de los compromisos contraídos dentro del proceso de fijación de las TIIs y las comisiones cobradas al comercio por el uso de las tarjetas.

Que, por lo tanto, como los compromisos no formaban parte de la investigación abierta, porque ya había sido clausurada y habían cesado sus efectos, se descarta el ejercicio de la potestad sancionatoria y, en esa medida, no era necesario que la SIC evaluara 59 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, máxime si se tiene en cuenta que fueron las mismas Redes y sus bancos asociados, al momento de ofrecer los compromisos y garantías, así como sus modificaciones, quienes estimaron como adecuado el monto de la garantía de manera general, sin hacer distinción de compromisos, por lo que era viable que la SIC hiciera exigible la póliza.

Anotó que conforme a las condiciones para la constitución de pólizas, señaladas por la SIC en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005 y 33813 y 34402 de 2006, las mismas no admiten deducible alguno. Expresó que del contenido de la Resolución núm. 46791 de 15 de septiembre de 2009, a través de la cual se decidieron los recursos interpuestos contra la Resolución núm. 29497 de 2008, no se advierte que en la misma se haya hecho alusión a puntos nuevos, frente a los que fueron evaluados desde un principio; es decir, no surgió con posterioridad un nuevo tema que requiriera ser analizado, por lo que, en esa medida, resultaba improcedente el recurso de reposición interpuesto por el actor el 15 de octubre de 2009, como en efecto la SIC lo declaró. 60 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El actor fincó su inconformidad, en esencia, así: Señaló, en primer lugar, que carece de validez la consideración del a quo, que sostuvo: “[…] La omisión en que incurrió la Ministra Consejera de la Presidencia, carece de incidencia en la legalidad de los actos acusados, pues la determinación técnica no era determinante para el establecimiento de los criterios, costos, metodologías de la TIIS, ya que en los términos de las Resoluciones 33813 y 34402 el concepto técnico tenía el carácter de simple recomendación […]”.

Expresó que en el caso de CREDIBANCO, la Administración incumplió con la obligación a su cargo de presentarle con una antelación razonable a 13 de agosto de 2007, la recomendación técnica, que respecto de “los estudios que sirvan de base para la determinación de los criterios objetivos y metodología para la determinación de la Tarifa Interbancaria de Intercambio y/o la definición de un nuevo modelo”, debió elaborar el Ministro Consejero de la Presidencia de la República o con la obligación de respetar la condición suspensiva de la obligación de CREDIBANCO de presentar a la SIC “los criterios objetivos y la metodología para la cuantificación de costos”, a que se refiere el literal c) del aparte iv) del numeral 61 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.1. del considerando cuarto de la Resolución núm. 33813 de 11 de diciembre de 2006 de la SIC.

Explicó que en la consideración 6 de la Oferta de Modificación de Garantía, presentada el 21 de noviembre de 2006 por CREDIBANCO a la SIC y aceptada por esta última entidad, mediante la Resolución núm. 33813 de 11 de diciembre de 2006, se establece: “[…] Que para presentar a la SIC los estudios que sirvan de base para la determinación de los criterios objetivos y metodología para la determinación de la Tarifa Interbancaria de Intercambio y/o la definición de un nuevo modelo, CREDIBANCO deberá adoptar la recomendación técnica que al respecto formule el Ministro Consejero de la Presidencia de la República, con base en los estudios técnicos que para el efecto contrate […]”.

Que, también, dentro de los compromisos asumidos por CREDIBANCO, en el literal a) del punto iv) del numeral 2.1.1. del aparte Compromisos de dicha oferta de modificación de garantías, se señala: “[…] Las TIIs serán determinadas por la Red para todos los productos y medios de acceso, de acuerdo con los criterios objetivos de costos y la metodología para la cuantificación de los mismos aprobados por la SIC. […] Para el efecto, la red adoptará la recomendación técnica del Ministro Consejero de la Presidencia de la República […]”. 62 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que es claro que CREDIBANCO estaba obligado a aceptar la recomendación técnica que le formulara el Ministro Consejero de la Presidencia de la República, ya fuera en el sentido de establecer un modelo de costos, de acuerdo con la recomendación, o de establecer un nuevo modelo.

Que para acoger debidamente cualquiera de esas opciones, requería de un tiempo prudencial para ello y de conocer el sentido de la recomendación del Ministro. Que mientras CREDIBANCO no la conociera no sabría qué era lo que debería acoger y, por lo tanto, no podría presentarle a la SIC ni los criterios objetivos y metodología para la cuantificación de los costos de las TIIs, ni la modificación de garantías, con base en un nuevo modelo que le hubiere sido recomendado.

Que en el caso de REDEBAN MULTICOLOR S.A., aunque la consecuencia de las recomendaciones del Ministro Consejero de la Presidencia eran diferentes, por cuanto no eran de forzosa aceptación, como sí lo eran para CREDIBANCO, la Administración también le incumplió, al no presentarle las referidas recomendaciones. 63 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que es claro que las tarifas de las TIIs promedio, establecidas en las resoluciones, que aceptaron las modificaciones a las garantías presentadas por las redes, no se superaron nunca; no se pudieron presentar los criterios objetivos y metodologías para la cuantificación de los costos ni los estudios ajustados a tales criterios y metodologías, en razón exclusivamente a dicho incumplimiento de la Administración. Que como las TIIs están establecidas para que las reciban los bancos emisores, se mantuvieron los promedios establecidos por las resoluciones núms. 33813 y 34402, después de las fechas previstas para presentar los criterios objetivos y metodologías para la cuantificación de los costos y los estudios ajustados a tales criterios y metodologías, ya que el negocio seguía y no podía frenarse por el referido incumplimiento.

Manifestó, en segundo lugar, que la SIC violó el debido proceso, al desechar el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 46791 de 2009, “Por la cual se deciden los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución núm. 029497 de 2008”, al negar su trámite sin resolverlo de fondo y argumentar que no 64 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existen puntos nuevos en la citada decisión recurrida, a pesar de que es claro que sí los hay.

Explicó que los puntos nuevos dan lugar a que sea posible, de conformidad con el inciso 3º del artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, interponer el citado recurso de reposición, contra la resolución que resolvió los recursos de reposición. Alegó, en tercer lugar, que la SIC debe fundamentar los actos administrativos, que dan por terminada una actuación administrativa, sobre la libre competencia económica, cuyo contenido es estrictamente de carácter económico, en un análisis o estudio de carácter económico.

Que es un hecho debidamente probado, dentro del expediente, que las decisiones tomadas en las resoluciones acusadas no fueron fundamentadas con un estudio técnico económico, ni sobre el mercado relevante colombiano. Estudios que se deben realizar al tomar cualquier determinación sobre la libre competencia económica y que ponga fin a una actuación administrativa. 65 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que si se analiza detenidamente la declaración del doctor JAVIER FERNÁNDEZ RIVA, que obra en el expediente, se llega a la conclusión que el efecto de aplicar las órdenes de que tratan los artículos Tercero y Cuarto de la Resolución núm. 029497 de 2008, acusada, sería altamente nocivo para el derecho colectivo de la libre competencia económica y afectaría gravemente a los consumidores, pero no exclusivamente a los tarjetahabientes de tarjetas de pago bancarias.

Que el estudio denominado “Concentración del mercado de Tarjetas de Pago VISA”, realizado por la señora MARÍA ANGÉLICA ARBELÁEZ RESTREPO, Investigadora Asociada de FEDESARROLLO y Directora del Proyecto para elaborar dicho estudio, ratifica los conceptos presentados, ante la SIC, por el señor JAVIER FERNÁNDEZ RIVA. Anotó que “[…] en lo demás de la sentencia impugnada, sirvan para esta sustentación de apelación las razones expresadas al respecto en el aparte FUNDAMENTOS DE DERECHO- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN de la corrección de la demanda presentada dentro del proceso de la referencia el 19 de julio de 2012 y a las cuales remito al juzgador de segunda instancia […]”. 66 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV.1.- Vencido el plazo, dentro del lapso concedido para alegar en esta instancia, la parte actora, a través de escrito visible a folios 9 a 19 del cuaderno de apelación, adujo los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación. Reiteró que la administración incumplió con la obligación a su cargo de presentar la recomendación técnica, que debía elaborar el Ministro Consejero de la Presidencia de la República, respecto de “los estudios que sirvan de base para la determinación de los criterios objetivos y metodología para la determinación de la Tarifa Interbancaria de Intercambio y/o la definición de un nuevo modelo”, y a la cual se había comprometido en las resoluciones núm. 33813 y 34402 de 2006, razón por la cual CREDIBANCO y REDEBAN MULTICOLOR S.A. no pudieron cumplir con determinar los criterios objetivos de esos costos y la metodología para la determinación o cuantificación de la Tarifa Interbancaria de Intercambio.

Que la SIC violó el debido proceso, al haber desechado el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 46791 de 2009, negar su trámite sin resolverlo de fondo y al argumentar que no 67 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existen puntos nuevos en la citada decisión recurrida, a pesar de que es claro que sí los hay.

Que la entidad demandada debió fundamentar los actos administrativos que dieron por terminada una actuación administrativa sobre la libre competencia económica, en un análisis o estudio de carácter económico y sobre el mercado relevante colombiano; y que en lo demás de la sentencia apelada, se debía tener en cuenta las razones expresadas en el concepto de violación de la corrección de la demanda.

IV.2.- La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, mediante escrito visible a folios 20 a 41 del cuaderno de apelación, solicitó desestimar las alegaciones presentadas en el recurso de apelación, dada la irrefutable legalidad de las resoluciones acusadas y la improcedencia de la totalidad de los cargos formulados por el actor. Señaló que no incurrió en desviación de poder, ni expidió los actos acusados en contravención de las disposiciones legales de libre competencia económica, ni actuó en contra del interés público, ni infringió el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 68 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que, en los actos acusados, la entidad demandada se pronunció sobre el cumplimiento de las garantías ofrecidas por CREDIBANCO, particularmente sobre los compromisos referidos a la determinación de la TII, los cuales forman parte de las obligaciones que implicaban la implementación del nuevo mecanismo para la fijación de las comisiones a cargos de los establecimientos de comercio y que fueron evaluados y tenidos en cuenta para establecer la suficiencia de las garantías y ordenar la clausura de la investigación. Empero, no fijó las TII, ni ejerció facultades de regulación de precios.

Expresó que el incumplimiento de las garantías, imputado al actor, declarado en las resoluciones demandadas, fue fruto de sus propios actos y no del incumplimiento de las Redes; y se fundamentó en la inobservancia de los compromisos contenidos en los ofrecimientos aceptados por la SIC, -la función de establecer la TII-, establecidos en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005, así como en las modificatorias, y en las órdenes impartidas en lo dispuesto por el artículo 64 del CCA y en el Decreto 2153, el cual faculta a la SIC para velar por la observancia de las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. 69 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo, además, que la SIC garantizó el derecho de defensa, contradicción y, en general, el derecho al debido proceso del demandante.

IV.3.- Por su parte, el Ministerio Público guardó silencio. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones núms. 029407 de 19 de julio de 2008 y 46791 de 15 de septiembre de 2009, expedidas por el Superintendente de Industria y Comercio. En la primera de las citadas resoluciones, la SIC decretó el incumplimiento de las garantías aceptadas en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005, modificadas por las núms. 34402 y 33813 de 2006, se exigió el cumplimiento de estas y se hicieron efectivas unas pólizas.

Y en la segunda, resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor en el sentido de: i) confirmar la citada Resolución núm. 029497 de 2008, en lo relativo al incumplimiento de los compromisos declarados en los artículos primero y segundo y lo resuelto en los artículos quinto, sexto, séptimo, noveno, undécimo, 70 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co duodécimo y décimo tercero; ii) modificar los parágrafos primero y segundo del artículo tercero del citado acto administrativo, así como el artículo cuarto del mismo, los cuales hacían referencia a unos porcentajes máximos que estableció la SIC de acuerdo con la información suministrada por las redes para la fijación de las TIIs; iii) aclarar el artículo octavo de dicho acto; y iv) revocar su artículo décimo. Para tal efecto, se deben tener en cuenta los siguientes hechos que antecedieron a los actos administrativos acusados:.

La SIC, mediante la Resolución núm. 13820 de 25 de junio de 2004, abrió investigación en contra de REDEBAN MULTICOLOR S.A., CREDIBANCO y de sus representantes legales, por la realización de presuntas prácticas comerciales restrictivas de la competencia, en cuanto establecieron las mismas comisiones máximas de tarjetas de crédito y débito para las distintas actividades comerciales.11.

CREDIBANCO, a través de escrito radicado el 2 de febrero de 2005 ante la SIC, suscrito por esta entidad y por los bancos 11 Folio 382 C. Principal1, CD, carpeta PUBLICO 1F 1-780. 71 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asociados, ofreció la constitución de garantías con el fin de conseguir anticipadamente la clausura de la investigación, conforme a lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153, en el cual consignaron los compromisos de dicha Red y de los bancos asociados, de los que se puede destacar que a la RED le correspondía fijar independientemente las TII12s y a los bancos asociados les competía, a partir de la fecha en que se implementara el sistema de las TIIs, determinar, independientemente, las comisiones a cargo de los diferentes establecimientos de comercio por el servicio de adquirencia, para lo cual tendrían en cuenta los factores objetivos.13 REDEBAN MULTICOLOR S.A., en escrito radicado el 2 de febrero de 2005, suscrito por esta entidad y por los bancos asociados, también ofreció la constitución de garantías con el fin de conseguir anticipadamente la clausura de la investigación, conforme a lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153.14.

A través de la Resolución núm. 06816 de 31 de marzo de 200515, la SIC aceptó el ofrecimiento de garantías presentado por REDEBAN MULTICOLOR S.A. y su representante legal, coadyuvado 12 Es la comisión establecida a favor de los establecimientos de crédito y emisores y a cargo de los establecimientos de crédito adquirentes. 13 Folio 382 C. Principal1, CD, carpeta PUBLICO 3F 1351-1759, folios 154 a 167. 14 Folio 382 C. Principal1, CD, carpeta PUBLICO 3F 1351-1759, folios 218 a 233. 15Folio 382 C. Principal1, CD, carpeta PUBLICO 3F 1351-1759, folios 437 a 447. 72 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por los bancos asociados a dicha Red, y ordenó la clausura de la investigación por la presunta violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Y mediante la Resolución núm. 06817 de 31 de marzo de 200516, la SIC aceptó el ofrecimiento de garantías presentado por CREDIBANCO y su representante legal, coadyuvado por los bancos asociados a dicha Red, y ordenó la clausura de la referida investigación. En el considerando “SEGUNDO” de las citadas resoluciones, se estableció: -Resolución núm. 06816 de 31 de marzo de 2005 “[…] 2.1 Los compromisos que se adquieren 2.1.1 Por parte de REDEBAN (La Red) […] (iii) La Red fijará independientemente las tarifas interbancarias de intercambio, de las cuales será responsables los bancos adquirentes frente a los bancos emisores. […] La tarifa o tarifas interbancarias de intercambio serán determinadas por la Red teniendo en cuenta únicamente los costos relacionados con el servicio al establecimiento de comercio de transferencias de los pagos realizados 16Folio 382 C. Principal1, CD, carpeta PUBLICO 3F 1351-1759, folios 449 a 459. 73 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con tarjetas, siempre y cuando no hayan sido sufragados en su totalidad por otro agente, más la utilidad establecida por la Red para operación del negocio.

En consecuencia, en la determinación de la tasa o tasas de intercambio se excluye cualquier costo que esté relacionado con la emisión de tarjetas y financiamiento al tarjetahabiente, con lo cual se previene la doble causación de un mismo costo. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). -Resolución núm. 06817 de 31 de marzo de 2005 “[…] 2.1 Los compromisos que se adquieren 2.1.1 Por parte de CREDIBANCO (La Red) […] (iii) La Red fijará independientemente las tarifas interbancarias de intercambio, de las cuales será responsables los bancos adquirentes frente a los bancos emisores. […] (v).

Las tarifas interbancarias de intercambio serán determinadas por la Red, considerando los costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, que exclusivamente correspondan a los servicios de tarjeta de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero, más una utilidad razonable por este negocio […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En el numeral 3.4 del considerando TERCERO y en la parte resolutiva de las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 31 de marzo de 2005, se expresó: “[…]

TERCERO: Que para decidir la anterior solicitud, este Despacho tendrá en cuenta que el ofrecimiento presentado, cumpla con los requisitos establecidos en el Decreto 2153 de 1992, de la siguiente manera: 74 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] 3.4.

Esquema de Seguimiento Como complemento a las indicaciones que hemos dado, la Superintendencia de Industria y Comercio entiende que su deber de verificación del correcto funcionamiento de los mercados, previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas concordantes, no se verá satisfecho en el presente caso, sin un esquema de seguimiento que permita corroborar el cumplimiento de lo prometido y asegurar que no se está incurriendo nuevamente en las mismas conductas que dieron mérito a la apertura de la investigación. En el caso que nos ocupa, el esquema de seguimiento es idóneo si se concreta por el término de tres (3) años, durante el cual: […] -Los bancos se obligan para con la Superintendencia de Industria y Comercio a remitirle periódicamente, en forma trimestral el primer año y semestral los dos siguientes, con carácter confidencial, a partir del último día del mes en que el sistema atrás descrito haya quedado establecido, un listado de los criterios objetivos que haya utilizado para la fijación de la comisión, su ponderación, así como las comisiones vigentes, junto con los cambios que unos y otras hayan tenido en dichos períodos.

Esta información deberá remitirse dentro del mes siguiente a la terminación de cada período. A partir del último día calendario del mes en que haya quedado debidamente implementado el sistema de tarifas interbancarias de intercambio, cada banco deberá mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio un archivo con los reglamentos internos sobre los criterios objetivos establecidos para determinar los comisiones de adquirencia, al igual que las modificaciones que realice a los mismos.

Este archivo se conservará durante tres años, contados a partir de la fecha de aceptación de la presente oferta de garantías. El anterior esquema de seguimiento, entiéndase sin perjuicio de las facultades de verificación que le confiere a esta Entidad el artículo 2º del Decreto 2153 de 1992, y demás normas concordantes, las cuales podrán ser ejercidas en cualquier momento.

En mérito de lo expuesto, este Despacho 75 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Aceptar como garantía de suspensión de la conducta investigada los compromisos descritos en la parte considerativa de la presente resolución, así como el esquema de seguimiento y la póliza de cumplimiento ofrecida […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).. Previa solicitud de explicaciones y práctica de pruebas, la SIC, a través de la Resolución núm. 12040 de 15 de mayo de 2006, declaró el incumplimiento de los compromisos contenidos en la Resolución núm. 06817 de 2005 a CREDIBANCO y a su representante legal, por inconsistencias en la determinación de tarifas interbancarias de intercambio por parte de la mencionada red, ordenó la efectividad de la póliza de cumplimiento e impartió instrucciones tendientes al cumplimiento de los compromisos asumidos.

El representante legal de CREDIBANCO S.A. y la Compañía Mundial Seguros S.A. interpusieron recurso de reposición contra esta decisión.. El 29 de noviembre de 2006, estando pendiente de resolver los referidos recursos de reposición interpuestos contra la Resolución núm. 12040 de 15 de mayo de 2006, CREDIBANCO y sus bancos asociados solicitaron la modificación de los compromisos 76 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aceptados por la SIC en la Resolución núm. 06817 de 2005, solicitud que fue suscrita por el BCSC S.A. Concretamente, pidieron lo siguiente: “[…] a) Las TII serán determinadas por la red para todos los productos y medios de acceso, de acuerdo con los criterios objetivos de costos y la metodología para cuantificación de los mismos aprobados por la SIC.

Adicionalmente, la red definirá una utilidad razonable. Para el efecto, la red adoptará la recomendación técnica del Ministro Consejero de la Presidencia de la República y, en todo caso, se compromete a no incluir en el cálculo de la TII los costos asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero y los de la adquirencia. La red verificará esta circunstancia con base en la información que le remitan los bancos. b) A partir de la fecha de la aceptación de la presente solicitud de modificación de garantías por parte de la SIC y hasta cuando se determine la nueva TII conforme al estudio que elabore la red de acuerdo con los criterios objetivos y la metodología aprobados por la SIC, las TII promedio para las transacciones realizadas con tarjetas crédito, débito y electron, serán las que indican a continuación: -Crédito: 2% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario. -Débito: 1,96% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario -Electron; 1,25% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario. c) Dentro de un término máximo de 8 meses, contados a partir de la aceptación de la presente solicitud de modificación de garantías, CREDIBANCO presentará a la SIC los criterios objetivos y la metodología para la cuantificación de costos. d) Adicionalmente, CREDIBANCO se compromete a presentar a la SIC el estudio ajustado a los criterios y metodología aprobados por la SIC, en un plazo máximo de 6 meses, contados a partir de la fecha en que esta apruebe los criterios y la metodología. e) Si CREDIBANCO no presenta los estudios respectivos dentro 77 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los plazos previstos en los literales c) y d) anteriores o la Superintendencia no aprueba los mismos, la red se compromete a […] cada uno de ellos tendrá derecho a las comisiones que acuerde libremente sobre cada una de las transacciones que adquiera.

Estas comisiones pueden ser mayores, menores o equivalentes a las tarifas interbancarias de intercambio que haya determinado CREDIBANCO. CREDIBANCO se obliga a establecer el sistema de TII provisional previsto en el literal b) del numeral iv) dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la resolución que admita la modificación de garantías.

En caso de que se incumpla cualquiera de los compromisos a cargo de la red, la SIC podrá hacer efectiva la garantía otorgada por la suma de $816.000.000. […] g) Si los estudios recomiendan la adopción de un nuevo modelo, CREDIBANCO acogerá la recomendación y presentará a la SIC la correspondiente modificación de garantías […]”.17 -El 14 de diciembre de 2006, REDEBAN MULTICOLOR S.A. y los bancos asociados solicitaron la modificación de los compromisos aceptados por la SIC en la Resolución núm. 06816 de 2005, solicitud que fue suscrita por el BCSC S.A. Concretamente pidieron lo siguiente: “[…] a) Las TII serán determinadas por la red para todos los productos y medios de acceso, de acuerdo con los criterios objetivos de costos y la metodología para cuantificación de los mismos aprobados por la SIC.

Adicionalmente, la red definirá una utilidad razonable. Parágrafo. Para el efecto, la Red podrá adoptar la recomendación técnica del Ministro Consejero de la Presidencia de la República y, en todo caso, se compromete a no incluir en el cálculo de la TII los costos asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero y los de la adquirencia. La red verificará esta circunstancia con base en la información que le remitan los 17 Folio 382 C. Principal1, CD, carpeta PUBLICO 17C- 17-1-C-17-575, folios 115 a 139. 78 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bancos.

Parágrafo 1.- A partir de la fecha de la aceptación de la presente solicitud de modificación de garantías por parte de la SIC y hasta cuando se determine la nueva TII conforme al estudio que elabore la Red de acuerdo con los criterios objetivos y la metodología aprobados por la SIC, las TII promedio para las transacciones realizadas con tarjetas crédito, débito (Maestro), serán las que indican a continuación: -Crédito: 2.1% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario. -Débito (Maestro): 1,205% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario Parágrafo 2.- Dentro de un término máximo de 8 meses, contados a partir de la aceptación de la presente solicitud de modificación de garantías, REDEBAN presentará a la SIC los criterios objetivos y la metodología para la cuantificación de costos.

Parágrafo 3.-Adicionalmente, REDEBAN se compromete a presentar a la SIC el estudio ajustado a los criterios y metodología aprobados por la SIC, en un plazo máximo de 6 meses, contados a partir de la fecha en que esta apruebe los criterios y la metodología. Parágrafo 4.- Para distribuir el resultado del estimativo hecho con base en los criterios objetivos que se allegarán a la Superintendencia, REDEBAN determinará las tarifas interbancarias de intercambio de los establecimientos de comercio, teniendo en cuenta todos, algunos o alguno de los siguientes factores objetivos: […].18 Como justificación de la modificación solicitada, CREDIBANCO y REDEBAN y los bancos asociados pusieron de presente, entre otras razones, “[…] que en cumplimiento de los compromisos asumidos se presentaron inconvenientes con diferencias en la aplicación de los criterios objetivos y con la dificultad de suministrar, de manera 18 Folio 382 C. Principal1, CD, carpeta PUBLICO 17C- 17-1-C-17-575, folios 208 a 226. 79 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co uniforme, la estructura de costos de parte de los bancos, que por lo demás carecen de normas contables especiales para facilitar el recaudo de esta información […]”..

A través de la Resolución núm. 33813 de 11 de diciembre de 200619, la SIC aceptó la solicitud de modificación de los compromisos consignados en la Resolución núm. 06817 de 31 de marzo de 2005 ofrecidas por CREDIBANCO. - Asimismo, mediante la Resolución núm. 34402 de 14 de diciembre de 200620, la SIC aceptó la solicitud de modificación de los compromisos consignados en la Resolución núm. 06816 de 31 de marzo de 2005 ofrecidas por REDEBAN MULTICOLOR S.A. En los considerandos “CUARTO” y “QUINTO” de las citadas resoluciones, se señaló: -Resolución núm. 33813 de 11 de diciembre de 2006 “[…]

CUARTO: Que según el escrito reseñado en el considerando segundo, los compromisos ofrecidos en cabeza de la Red, de su representante legal y de los bancos asociados a la misma Red, quedarían de la siguiente manera: “2.1 Los compromisos que se adquieren 19 Folio 382 C. Principal1, CD, carpeta PUBLICO 17C- 17-1-C-17-575, folios 168 a 175. 20 Folio 382 C. Principal1, CD, carpeta PUBLICO 17C- 17-1-C-17-575, folios 183 a 187. 80 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.1 Por parte de CREDIBANCO (La Red) “El nuevo mecanismo para la fijación de las comisiones a cargos de los establecimientos de comercio consistirá en: “(i) A partir de la fecha aquí referida (1 Abril 2005), la Red se abstendrá de fijar la comisión a cargo de los establecimientos de comercio.

(ii) Cada Banco adquirente acordará las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio. (iii) La Red fijará independientemente las tarifas interbancarias de intercambio, de las cuales serán responsables los bancos adquirentes frente a los bancos emisores. […] iv) […] a) Las TII serán determinadas por la Red para todos los productos y medios de acceso, de acuerdo con los criterios objetivos de costos y la metodología para la cuantificación de los mismos aprobados por la SIC.

Adicionalmente, la red definirá una utilidad razonable. Para el efecto, la red adoptará la recomendación técnica del Ministro Consejero de la Presidencia de la República y, en todo caso, se compromete a no incluir en el cálculo de la TII los costos asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero y los de adquirencia. La red verificará esa circunstancia con base en la información que le remitan los bancos. b) A partir de la fecha de la aceptación de la presente solicitud de modificación de garantías por parte de la SIC y hasta cuando se determine la nueva TII conforme al estudio que elabore la red de acuerdo con los criterios objetivos y la metodología aprobados por la SIC, las TII promedio para las transacciones realizadas con tarjetas crédito, débito y electron, serán las que indican a continuación: -Crédito: 2% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario. -Débito: 1,96% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario -Electron; 1,25% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario. c) Dentro de un término máximo de 8 meses, contados a partir de la aceptación de la presente solicitud de 81 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modificación de garantías, CREDIBANCO presentará a la SIC los criterios objetivos y la metodología para la cuantificación de costos. d) Adicionalmente, CREDIBANCO se compromete a presentar a la SIC el estudio ajustado a los criterios y metodología aprobados por la SIC, en un plazo máximo de 6 meses, contados a partir de la fecha en que esta apruebe los criterios y la metodología. e) Si CREDIBANCO no presenta los estudios respectivos dentro de los plazos previstos en los literales c) y d) anteriores o la Superintendencia no aprueba los mismos, la red se compromete a dar cumplimiento a los compromisos aceptados en las resoluciones 6817 de 2005. f) Para distribuir el resultado del estimativo hecho con base en los criterios objetivos que se allegarán a la Superintendencia, CREDIBANCO determinará las tarifas interbancarias de cada establecimiento de comercio, teniendo en cuenta todos, algunos o alguno de los siguientes factores objetivos: […] g) Si los estudios recomiendan la adopción de un nuevo modelo, CREDIBANCO acogerá la recomendación y presentará a la SIC la correspondiente modificación de garantías. v) Con la aplicación de este sistema los bancos adquirentes podrán competir entre sí ante los diferentes establecimientos y cada uno de ellos tendrá derecho a las comisiones que acuerde libremente sobre cada una de las transacciones que adquiera.

Estas comisiones pueden ser mayores, menores o equivalentes a las tarifas interbancarias de intercambio que haya determinado CREDIBANCO. CREDIBANCO se obliga a establecer el sistema de TII provisional previsto en el literal b) del numeral iv) dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la resolución que admita la modificación de garantías.

En caso de que se incumpla cualquiera de los compromisos a cargo de la red, la SIC podrá hacer efectiva la garantía otorgada por la suma de $816.000.000. -La Red se obliga a poner a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio, tanto los factores objetivos de fijación 82 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las tasas interbancarias, su ponderación, así como las tarifas fijadas y los cambios de unas y otras cuando la Superintendencia lo solicite. -La Red se obliga para con la Superintendencia de Industria y Comercio a remitirle periódicamente, en forma trimestral, con carácter confidencial, a partir de la fecha en que el sistema atrás descrito haya quedado establecido, un listado de los factores objetivos que haya utilizado para la fijación de la Tarifa Interbancaria de Intercambio, su ponderación, así como las tarifas vigentes, junto con los cambios que unos y otros hayan tenido en dichos períodos, si los hubiere.

Esta información deberá remitirse dentro del mes siguiente a la terminación de cada período. […] 2.1.3 Por parte de los bancos asociados a CREDIBANCO: Los Bancos asociados a CREDIBANCO, cuando obren como adquirentes, se obligan a dar cumplimiento a las siguientes estipulaciones, que además CREDIBANCO incluirá dentro de su respectivo reglamento interno, como obligación a cargo de los bancos asociados: a. Cada banco deberá determinar independientemente las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio por el servicio de adquirencia, teniendo en cuenta factores objetivos como: el tipo de actividades que desarrolla el establecimiento; los volúmenes de facturación; los riesgos inherentes a cada negocio; los costos; el tipo de productos; la situación competitiva del respectivo banco frente a los demás que presten el servicio de adquirencia; la política de penetración al mercado de adquirencia; los estudios sobre los beneficios que le ha reportado el establecimiento de comercio en los diversos negocios que ha desarrollado con el mismo; las proyecciones de los beneficios que podría tener el banco al vincular a un establecimiento de comercio a sus servicios bancarios de cuenta corriente bancaria, de cuenta de ahorros, de emisión de certificados de depósito a término, de negocios de cambio, de cartas de crédito, de negocios internacionales, de crédito, de adquirencia de tarjeta de pago, y demás servicios financieros. b. Los bancos se obligan para con la Superintendencia de Industria y Comercio a remitirle periódicamente, durante tres años, en forma trimestral, con carácter confidencial, a partir del último día del mes en que el sistema atrás descrito haya quedado establecido, un listado de criterios objetivos que haya utilizado para la fijación de la comisión, su ponderación, así 83 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como las comisiones vigentes, junto con los cambios que uno y otro hayan tenido en dichos períodos.

Esta información deberá remitirse dentro del mes siguiente a la terminación de cada período. Dentro de los principios que inspiran dicho documento, queda claro que cada banco podrá establecer y sustituir, cuando a bien tenga, los criterios utilizados para la determinación de las comisiones de adquirencia en un momento dado, por otros igualmente objetivos; establecer y modificar la ponderación originalmente asignada a cada uno de los mismos; utilizar factores objetivos diferentes de los enumerados de manera no taxativa o en el literal a.- anterior; utilizar solo alguno o algunos de los allí mencionados o uno o unos de ellos, junto con otros diferentes, que el mismo banco considere más convenientes para su actividad. c. Mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio un archivo con los reglamentos internos sobre los factores objetivos establecidos para determinar las comisiones de adquirencia, al igual que las modificaciones que realice a los mismo.

Este archivo se conservará durante tres años, contados a partir de la fecha de aceptación de la presente oferta de garantías. “[…]

QUINTO: Que revisadas las modificaciones propuestas, este Despacho considera que los nuevos compromisos ofrecidos constituyen garantía suficiente respecto a la suspensión o modificación de los comportamientos que dieron origen a la investigación que concluyó con la resolución 06817 de 2005 pues, como los inicialmente aceptados, ellos garantizan que la fijación de las comisiones cobradas a los establecimientos de comercio por la prestación de los servicios de tarjetas de pago se efectuará en forma independiente y objetiva y, además, en competencia con los demás participantes del mercado, de manera que se pueda asegurar que el mercado se verá liberado, en el presente y el futuro, de las circunstancias que motivaron el inicio de dicha investigación […]”. -Resolución núm. 34402 de 14 de diciembre de 2006 “[…]

CUARTO: Que según el escrito reseñado en el considerando segundo, los compromisos ofrecidos por REDEBAN y sus bancos asociados, quedarían de la siguiente manera: 84 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “2.1 Los compromisos que se adquieren 2.1.1 Por parte de REDEBAN (La Red) “(i) A partir de la fecha aquí referida (1 Abril 2005), la Red se abstendrá de fijar la comisión a cargo de los establecimientos de comercio.

(ii) Cada Banco adquirente acordará las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio. (iii) La Red fijará independientemente las tarifas interbancarias de intercambio, de las cuales serán responsables los bancos adquirentes frente a los bancos emisores. […] (v) Las TII serán determinadas por la Red para todos los productos y medios de acceso, de acuerdo con los criterios objetivos de costos y la metodología para la cuantificación de los mismos aprobados por la SIC.

Adicionalmente, la red definirá una utilidad razonable. Parágrafo.- Para el efecto, la Red podrá adoptar la recomendación técnica del Ministro Consejero de la Presidencia de la República y, en todo caso, se compromete a no incluir en el cálculo de la TII los costos asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero y los de adquirencia. La red verificará esa circunstancia con base en la información que le remitan los bancos (vi) Con la aplicación de este sistema los bancos adquirentes podrán competir entre sí ante los diferentes establecimientos y cada uno de ellos tendrá derecho a las comisiones que acuerde libremente sobre cada una de las transacciones que adquiera.

Estas comisiones pueden ser mayores, menores o equivalentes a las tarifas interbancarias de intercambio que haya determinado CREDIBANCO. Así mismo, la Red se obliga para con la Superintendencia de Industria y Comercio periódicamente, en forma trimestral, con carácter carácter confidencial, a partir de la fecha en que el sistema atrás descrito haya quedado establecido, un listado de los factores objetivos que haya utilizado para la fijación de la Tarifa Interbancaria de Intercambio, su ponderación, así como las tarifas vigentes, junto con los cambios que unos y otros 85 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hayan tenido en dichos períodos.

Esta información deberá remitirse dentro del mes siguiente a la terminación de cada período. Como complemento de lo anterior, la Red se obliga a poner a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio, tanto los criterios objetivos de fijación de las tasas interbancarias, su ponderación, así como las tarifas fijadas y los cambios de unas y otras cuando la Superintendencia lo solicite.

La obligación de remisión de los criterios objetivos estará vigente mientras se apliquen las tarifas interbancarias de intercambio provisionales que se refiere el parágrafo siguiente. Parágrafo 1. A partir de la de fecha de aceptación de la presente solicitud de modificación de garantías por parte de la SIC, y hasta cuando se determine al nueva TII conforme al estudio que elabore la Red de acuerdo con los criterios objetivos y la metodología aprobados por la SIC, las TII promedio para transacciones realizadas con tarjetas crédito y débito (Maestro), serán las que indican a continuación: -Crédito: 2.1% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario. -Débito (Maestro): 1.205% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario.

Parágrafo 2. Dentro de un término máximo de 8 meses, contados a partir de la aceptación de la presente solicitud de modificación de garantías, REDEBAN presentará a la SIC los criterios objetivos y la metodología para la cuantificación de costos. Parágrafo 3. Adicionalmente, REDEBAN se compromete a presentar a la SIC el estudio ajustado a los criterios y metodología aprobados por la SIC, en un plazo máximo de 6 meses, contados a partir de la fecha en que esta apruebe los criterios y la metodología. Parágrafo 4.

Para distribuir el resultado del estimativo hecho con base en los criterios objetivos que se allegarán a la Superintendencia, REDEBAN determinará las tarifas interbancarias de intercambio de los establecimientos, teniendo en cuenta todos, algunos o alguno de los siguientes factores objetivos: […] Parágrafo 5. Si los estudios recomiendan la adopción de un nuevo modelo, REDEBAN podrá acoger dicha 86 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recomendación y presentará a la SIC la correspondiente modificación de garantías, para su aprobación. Parágrafo 6.

Si REDEBAN no presenta los estudios respectivos dentro de los plazos previstos en los parágrafos 2 y 3 anteriores o la SIC no aprueba los mismos, la Red se compromete a dar cumplimiento a los compromisos aceptados en la resolución 06816 de 2005. Parágrafo 7. REDEBAN se obliga a establecer el sistema de TII provisional previsto en el Parágrafo 1.- del numeral iv) anterior, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la resolución que acepte la modificación de garantías.

En caso de que se incumpla cualquiera de los compromisos a cargo de la red, la SIC podrá hacer efectiva la garantía otorgada. 2.1.3 Por parte de los bancos asociados a REDEBAN: Los Bancos asociados a REDEBAN, cuando obren como adquirentes, se obligan a dar cumplimiento a las siguientes estipulaciones, que además REDEBAN incluirá dentro de su respectivo reglamento interno, como obligación a cargo de los bancos asociados: a. Cada banco deberá determinar independientemente las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio por el servicio de adquirencia, teniendo en cuenta factores objetivos como: el tipo de actividades que desarrolla el establecimiento; los volúmenes de facturación; los riesgos inherentes a cada negocio; los costos; el tipo de productos; la situación competitiva del respectivo banco frente a los demás que presten el servicio de adquirencia; la política de penetración al mercado de adquirencia; los estudios sobre los beneficios que le ha reportado el establecimiento de comercio en los diversos negocios que ha desarrollado con el mismo; las proyecciones de los beneficios que podría tener el banco al vincular a un establecimiento de comercio a sus servicios bancarios de cuenta corriente bancaria, de cuenta de ahorros, de emisión de certificados de depósito a término, de negocios de cambio, de cartas de crédito, de negocios internacionales, de crédito, de adquirencia de tarjeta de pago, y demás servicios financieros. b. Los bancos se obligan para con la Superintendencia de Industria y Comercio a remitirle periódicamente, durante tres años, en forma trimestral, con carácter confidencial, a partir del último día del mes en que el sistema atrás descrito haya quedado establecido, un listado de criterios objetivos que haya utilizado para la fijación de la comisión, su ponderación, así 87 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como las comisiones vigentes, junto con los cambios que uno y otro hayan tenido en dichos períodos.

Esta información deberá remitirse dentro del mes siguiente a la terminación de cada período. Dentro de los principios que inspiran dicho documento, queda claro que cada banco podrá establecer y sustituir, cuando a bien tenga, los criterios utilizados para la determinación de las comisiones de adquirencia en un momento dado, por otros igualmente objetivos; establecer y modificar la ponderación originalmente asignada a cada uno de los mismos; utilizar factores objetivos diferentes de los enumerados de manera no taxativa o en el literal a.- anterior; utilizar solo alguno o algunos de los allí mencionados o uno o unos de ellos, junto con otros diferentes, que el mismo banco considere más convenientes para su actividad. c. Mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio un archivo con los reglamentos internos sobre los factores objetivos establecidos para determinar las comisiones de adquirencia, al igual que las modificaciones que realice a los mismo.

Este archivo se conservará durante tres años, contados a partir de la fecha de aceptación de la presente oferta de garantías. “[…]

QUINTO: Que revisadas las modificaciones propuestas, este Despacho considera que los nuevos compromisos ofrecidos constituyen garantía suficiente respecto a la suspensión o modificación de los comportamientos que dieron origen a la investigación que concluyó con la resolución 06816 de 2005, pues como los inicialmente aceptados, ellos garantizan que la fijación de las comisiones cobradas a los establecimientos de comercio por la prestación de los servicios de tarjetas de pago, se efectuará en forma independiente y objetiva y, además, en competencia con los demás participantes del mercado, de manera que se pueda asegurar que el mercado se verá liberado, en el presente y el futuro, de las circunstancias que motivaron el inicio de dicha investigación […]”.

En razón a las modificaciones introducidas en la Resolución núm. 33813 de 2006, se revocaron las órdenes de cumplimiento de tales compromisos, debido a que los mismos habían sido reformados, 88 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estableciéndose plazos para elaborar nuevamente estudios de costos para la determinación de las TIIs y para la aplicación de tarifas provisionales sustancialmente inferiores a las vigentes a partir de 1o. de abril de 2005, mientras se elaboraban dichos estudios..

En desarrollo del proceso de verificación del cumplimiento de los compromisos adquiridos por el BANCO BCSC S.A., en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005, 33813 y 34402 de 2006, por medio de las cuales la SIC aceptó las garantías ofrecidas por CREDIBANCO y REDEBAN, coadyuvadas por los bancos asociados de dichas redes, el 12 de septiembre de 2007 el Superintendente de Industria y Comercio solicitó al Presidente de CREDIBANCO y al representante legal de REDEBAN MULTICOLOR S.A. información al respecto.21.

Asimismo, el 17 de septiembre de 2007, a través de las comunicaciones núms. 03110924- 982- 039 y 03110924- 983-039, el Superintendente de Industria y Comercio solicitó a CREDIBANCO y a REDEBAN MULTICOLOR S.A. que presentaran las explicaciones correspondientes y aportaran o solicitaran las pruebas que estimaran pertinentes, con el fin de evaluar la 21 Folio 382 C. Principal 1, CD, carpeta PUBLICO 21C- 21-02,-C-21-515, folios 108 a 109, 114 y 115. 89 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedencia de la declaración de incumplimiento de los compromisos aceptados y, por ende, la efectividad de las pólizas de cumplimiento correspondientes, así como la procedencia de las medidas administrativas previstas en el artículo 4º, numeral 13, del Decreto 2153.22.

Mediante comunicación radicada con el núm. 2007034553-000 de 7 de junio de 2007, la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia, en adelante ASOBANCARIA, actuando por encargo de todos los bancos asociados a las Redes, presentó ante la Superintendencia Financiera de Colombia dos acuerdos celebrados el 29 de mayo de 2007 por los bancos afiliados a CREDIBANCO y REDEBAN S.A., respecto de la fijación de las tarifas que habían sido objeto de los compromisos asumidos por parte de CREDIBANCO y REDEBAN S.A. ante la SIC.23 En los acuerdos de los bancos se estableció que la comisión de adquirencia seguiría siendo acordada entre cada banco y sus clientes comerciantes y las TII’s serían determinadas directamente por los bancos y no por medio de las Redes.

Para el efecto, se previó la fijación transitoria de las mismas TII’s que habían sido acordadas 22 Folio 382 C. Principal 1, CD, carpeta PUBLICO 21C- 21-02,-C-21-515, folios 119 y 120, 121 y 122. 23 Folio 381 C. Principal 1, CD, carpeta PUBLICO 24 C- 21-02,-C-21-515, folios 142 a 144, 191 y 198. 90 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co provisionalmente con la SIC, mientras se definía un nuevo modelo para ello..

A través de comunicación núm. 07-079900-0 de 6 de agosto de 2007, suscrita por ASOBANCARIA, dirigida al Superintendente de Industria y Comercio, informó que los bancos asociados consideraron conveniente reasumir la función de cálculo de las TIIs, y no por intermedio de las Redes, la función de determinar las TIIs y, en consecuencia, habían radicado ante la Superintendencia Financiera los acuerdos mediante los cuales se formalizaba dicha decisión.24.

El 10 de agosto de 2007, mediante oficios radicados con los núms. 03-110924-00961-0039 y 03-110924-00959-0039, la SIC solicitó a CREDIBANCO y REDEBAN S.A., respectivamente, informar si a la fecha tales entidades continuaban determinando las TIIs.. El 11 y 14 de agosto de 2007 se vencieron los plazos de ocho meses para que CREDIBANCO y REDEBAN S.A., respectivamente, presentaran para la aprobación de la SIC los estudios con los criterios 24 Folio 381 C. Principal1, CD, carpeta PUBLICO 20 C- 20-01,-C-20-531, folios 203 a 205. 91 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objetivos y la metodología de la cuantificación de costos para la determinación de las tarifas interbancarias de intercambio.

De acuerdo con las modificaciones de las garantías, si las Redes no presentaban los estudios correspondientes dentro de los plazos previstos o la SIC no aprobaba los mismos, se debía dar cumplimiento a los compromisos inicialmente aceptados.. El 13 de agosto de 2007, mediante comunicación radicada con el núm. 03-110924-00962-0039, CREDIBANCO informó a la SIC, lo siguiente: “[…] la Asamblea General de Asociados de Credibanco resolvió modificar los Estatutos de esta Asociación en el sentido de eliminar la autorización que la facultaba para determinar las tarifas interbancarias de intercambio.

La mencionada reforma estatutaria se solemnizó mediante la escritura pública número 01618 de fecha 25 de julio de 2007 de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá, copia de la cual se adjunta, junto con Certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde consta que la escritura pública citada se encuentra debidamente inscrita y con copia del Acta No. 025 de la Asamblea Extraordinaria de Asociados de CREDIBANCO de fecha 19 de junio de 2007 […]. […] por el solo hecho de la reforma estatutaria mencionada, se debe concluir que CREDIBANCO no está en capacidad de presentar a la SIC los criterios objetivos y la metodología para la cuantificación de costos’ a que hace referencia el literal c) del aparte iv.- del numeral 2.1.1 del Considerando Cuarto de la Resolución 33813 de 11 de diciembre de 2006 de la Superintendencia de Industria y Comercio, ni de celebrar o ejecutar cualquier otro acto o desarrollar cualquier otra actividad que implique o requiera la determinación por parte de CREDIBANCO de una, dos, varias o 92 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co todas las tarifas interbancarias de intercambio a que se refiere la citada Resolución […]”.25 - El 14 de agosto de 2007, mediante comunicación radicada con el núm. 03-110924-00967-0039, REDEBAN S.A. informó a la SIC que por decisión de sus bancos asociados había cesado en la función de establecer las TIIs, así como la distribución sectorial de ella.26.

Las decisiones de REDEBAN MULTICOLOR S.A. y de CREDIBANCO, consistentes en abstenerse de fijar las TIIs, fueron reiteradas a la SIC por las mismas Redes, a través de los oficios de 17 de agosto de 2007 y de 21 de agosto de ese mes y año.27. El 21 de agosto de 2007, mediante comunicación radicada con el núm. 03-110924-00975-0039, CREDIBANCO informó a la SIC que la última vez que había determinado las TIIs había sido el 5 de junio de 2007, toda vez que sus bancos asociados, a través de la ASOBANCARIA, le informaron que habían considerado conveniente definir directamente las TIIs. 25 Folio 382 C. Principal 1, CD, carpeta PUBLICO 20C- 20-531,-folio 274. 26 Folio 382 C. Principal 1, CD, carpeta PUBLICO 20C- 20-1 C-20-531, folio 367. 27 Folio 382 C. Principal 1, CD, carpeta PUBLICO 21C- 21-1 C-21-515, folios 6 y 7, 9 a 13. 93 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y a través de comunicación radicada con el núm. 03-11094- 00974-0029 de esa misma fecha, REDEBAN S.A. informó a la SIC que su Junta Directiva había decidido que la determinación de las TIIs sería efectuada por un comité “conformado por bancos afiliados a REDEBAN –diferente en cuanto a las personas que lo conforman – de los miembros que pertenecen a la Junta Directiva de REDEBAN”.

Asimismo, manifestó que “la Junta (Directiva de Redeban) dio instrucciones a la administración de abstenerse de calcular la TII promedio y solamente hacer la distribución por especialidades luego que sea calculada por los bancos”.. El 17 de septiembre de 2007, la SIC solicitó explicaciones a CREDIBANCO y REDEBAN S.A., con el fin de evaluar la procedencia de la declaración de incumplimiento de los compromisos aceptados en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005, modificadas, respectivamente, por las resoluciones núms. 34402 y 33813 de 2006 y, por ende, de la efectividad de las pólizas de cumplimiento correspondientes y de la procedencia de las medidas administrativas, previstas en el numeral 13 del artículo 4º del Decreto 215328 28 Folio 382 C. Principal 1, CD, carpeta PUBLICO 21C- 21-02,-C-21-515, folios 119 y 120, 121 y 122. 94 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co.

El 10 de octubre de 2007, CREDIBANCO y REDEBAN MULTICOLOR S.A. presentaron las respectivas explicaciones.29. El 22 de abril de 2008, el Superintendente de Industria y Comercio solicitó al BCSC S.A. que presentara las explicaciones correspondientes y aportara o solicitara las pruebas que estimara pertinentes, con el fin de evaluar la procedencia de la declaración de incumplimiento de los compromisos aceptados y, por consiguiente, la efectividad de las pólizas de cumplimiento correspondientes.30.

El 8 de mayo de 2008, el BCSC S.A. rindió las explicaciones solicitadas por la SIC.31. A través de la Resolución núm. 020081 de 19 de junio de 2008, el Superintendente de Industria y Comercio decretó algunas de las pruebas solicitadas por las partes y otras las decretó de oficio.32. Mediante la Resolución núm. 029497 de 19 de agosto de 2008, acusada, el Superintendente de Industria y Comercio decretó el incumplimiento de las garantías aceptadas en las resoluciones 06816 29 Folio 382 C. Principal 1, CD, carpeta PUBLICO 21C- 21-02,-C-21-515, folios 142 a 144, 191 a 198. 30 Folio 382 C. Principal 1, CD, carpeta PUBLICO 23C- 01, C-23-2698, folios 166 a 168. 31 Folio 382 C. Principal 1, CD, carpeta PUBLICO 24C- 24-1, C-24-4109, folios 94 a 99. 32 Folio 382 C. Principal 1, CD, carpeta PUBLICO 24C- 24-1, C-24-4109, folios 365 a 371. 95 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y 06817 de 2005, modificadas por las 34402 y 33813 de 2006, y exigió el cumplimiento de las mismas e hizo efectivas unas pólizas, por cuanto las Redes no cumplieron con fijar directamente las TIIs, sino que dicha función fue asumida por los bancos asociados.33.

En escrito de 24 de septiembre de 2008, el BCSC S.A. interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 029497 de 2008.34. A través de la Resolución núm. 46791 de 15 de septiembre de 2009, demandada, el Superintendente de Industria y Comercio resolvió el recurso interpuesto por el actor, en el sentido de modificar los parágrafos primero y segundo del artículo tercero y el artículo cuarto de la decisión recurrida, los cuales hacían referencia a unos porcentajes máximos que estableció la SIC de acuerdo con la información suministrada por las redes para la fijación de las TIIs, entre otras.35 Precisado lo anterior, procede la Sala a resolver las censuras expuestas en el recurso de apelación. 33 Folios 69 a 71 C.2. 34 Folios 87 a 114 C.2. 35 Folios 115 a 259 C.2. 96 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La primera censura la hace descansar el recurrente en que CREDIBANCO y REDEBAN S.A. no pudieron determinar los criterios objetivos de costos y la metodología para la determinación o cuantificación de la Tarifa Interbancaria de Intercambio, debido a que la Administración incumplió con la obligación de presentarle a las redes la recomendación técnica, que respecto de “los estudios que sirvan de base para la determinación de los criterios objetivos y metodología para la determinación de la Tarifa Interbancaria de Intercambio y/o la definición de un nuevo modelo”, debió elaborar el Ministro Consejero de la Presidencia de la República y a la cual se había comprometido en el literal a) del punto iv) del numeral 2.1.1. de la Resolución núm. 33813 de diciembre de 2006 y en el parágrafo del punto v) del numeral 2.1.1 de la Resolución núm. 34402 de 2006.

Adujo que al incumplir la Administración con dicha obligación carece de validez lo señalado por el a quo, en la sentencia, cuando sostuvo: “[…] La omisión en que incurrió la Ministra Consejera de la Presidencia, carece de incidencia en la legalidad de los actos acusados, pues la determinación técnica no era determinante para el establecimiento de los criterios, costos, metodologías de la TIIS, ya que en los términos de las Resoluciones 33813 y 34402, el concepto técnico tenía el carácter de simple recomendación […]”.

Sobre el particular, es del caso precisar, de manera preliminar, que con el objeto de que se efectuara la clausura o terminación anticipada 97 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la investigación, adelantada por la SIC, por la realización de presuntas prácticas comerciales restrictivas de la competencia, las redes CREDIBANCO y REDEBAN S.A., coadyuvados por los bancos asociados a cada una de las Redes, entre ellos, el actor, ofrecieron de manera voluntaria unas garantías (compromisos), con el objeto de modificar o suspender la conducta que originó la citada investigación, las cuales fueron aceptadas por la mencionada entidad demandada, como quedó visto, mediante las resoluciones núms. 06817 y 06816 de 31 de marzo de 2005, modificadas por las resoluciones núms. 33813 y 33402 de 2006.

Al respecto, cabe mencionar que los bancos, en su condición de asociados a las Redes y de participantes de los sistemas de pagos administrados por las mencionadas redes, a través de las citadas resoluciones, asumieron voluntariamente obligaciones o compromisos, coadyuvaron y contribuyeron la suficiencia de las garantías ofrecidas por ellas y aceptadas por la SIC, las cuales formaban parte del mecanismo propuesto para obtener la clausura de la investigación, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 215336, por presuntas prácticas restrictivas de la competencia, que 36 “[…]

ARTICULO 52. PROCEDIMIENTO. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este Decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación. 98 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adelantaba la SIC.

Por tal razón, los bancos asociados se encontraban jurídicamente obligados o comprometidos al cumplimiento de lo ordenado en los referidos actos. Ciertamente, como consta en la transcripción de las resoluciones núms. 33813 de 11 de diciembre de 2006 y 33402 de 14 de diciembre de 2006, al inicio de estas consideraciones, CREDIBANCO y REDEBAN S.A., respectivamente, se comprometieron, ante la SIC, a fijar independientemente las Tarifas Interbancarias de Intercambio, en adelante TII, para todos los productos y medios de acceso, de acuerdo con los criterios objetivos de costos y de la metodología para la cuantificación de los mismos.

Para ello, se obligaron a presentar dichos criterios objetivos y metodología para la cuantificación de los mismos, dentro de un plazo de ocho (8) meses; y que la no presentación de los mismos generaba como consecuencia la obligación de dar cumplimiento a los compromisos establecidos en las resoluciones núms. 06817 y 06816 de 31 de marzo de 2005, respectivamente. […] Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. […]”.

(Las negrillas fuera de texto). 99 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, se comprometieron a presentar el estudio ajustado a los criterios y metodología aprobados por la SIC, en un plazo máximo de seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que dicha entidad aprobara los criterios y metodología; y que la no presentación de los mismos generaba como consecuencia la obligación de dar cumplimiento a los compromisos establecidos en las resoluciones núms. 06817 y 06816 de 2005, respectivamente, conforme consta en el numeral 2.1. del considerando CUARTO de las resoluciones núms. 33813 de 11 de diciembre de 2006 y 34402 de 14 de diciembre de 2006.

De conformidad con las citadas resoluciones, a las Redes les correspondía la fijación directa e independiente de las tarifas interbancarias de intercambio (TII). Como ya se indicó, para la determinación de estas, las Redes se comprometieron a partir de la fecha de la aceptación de la solicitud de modificación de garantías, realizada a través de las resoluciones en referencia, que aplacarían, de manera provisional, las TII promedio para las transacciones realizadas con tarjetas crédito, débito y electron hasta cuando se determinaran las nuevas TII, 100 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conforme al estudio que elaboren las Redes, de acuerdo con los criterios objetivos y la metodología aprobados por la SIC.

Para tal efecto, CREDIBANCO debía aplicar las siguientes tarifas promedio: “[…] - Crédito: 2% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario. -Débito: 1,96% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario -Electron; 1,25% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario […]”. Y, por su parte, REDEBAN debía aplicar las siguientes tarifas: “[…] -Crédito: 2.1% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario. -Débito (Maestro): 1.205% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario […]”.

Asimismo, se reitera, que el plazo para que CREDIBANCO y REDEBAN S.A. presentaran ante la SIC, para su aprobación, los criterios objetivos y la metodología para la cuantificación de los costos para la determinación de las TII, era de ocho (8) meses, a partir de las aceptaciones de las modificaciones de garantías, establecidas en las resoluciones núms. 33813 de 11 de diciembre de 2006 y 34402 de 14 de diciembre de 2006, por lo que dicho plazo vencía el 11 y 14 de agosto de 2007, respectivamente. 101 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y que la no presentación de los mismos generaba como consecuencia la obligación de dar cumplimiento a los compromisos establecidos en las resoluciones núms. 06817 y 06816 de 31 de marzo de 2005.

Sin embargo, la Sala advierte que antes de vencerse el referido plazo de 8 meses para entregar los estudios correspondientes a los criterios objetivos y la metodología para la cuantificación de los costos para la determinación de las TII, los bancos asociados asumieron la función de determinar las TII, -contrariando el compromiso adquirido por las Redes de fijar las TII-, decisión que fue informada desde el 6 de agosto de 2007 por ASOBANCARIA, cuando comunicó al Superintendente de Industria y Comercio que los bancos asociados “consideraron conveniente” reasumir la función de cálculo de las TIIs, lo cual consta en las comunicaciones de 7 de junio de 2007 y de 6, 13, 14 y 21 de agosto de ese año, antes descritas.

De ahí que las Redes no presentaron los estudios correspondientes a los referidos criterios objetivos y la metodología de la cuantificación de costos dentro del plazo indicado, al cual se habían obligado en las citadas resoluciones núms. 33813 y 34402 de 2006, por lo que debía 102 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co darse cumplimiento a los compromisos inicialmente aceptados en las resoluciones núms. 06817 y 06816 de 2005.

Ahora, en cuanto a la presentación de los criterios objetivos de costos y la metodología para la cuantificación de los costos para la determinación de las TII, así como sobre la recomendación técnica que respecto de los estudios que sirvan de base para la determinación de dichos criterios y metodología, debía realizar el Ministro Consejero de la Presidencia de la República, en las resoluciones núms. 33813 y 34402 de 2006, se estableció, de manera específica, lo siguiente: - Resolución núm. 33813 de 11 de diciembre de 2006 “[…] “2.1 Los compromisos que se adquieren 2.1.1 Por parte de CREDIBANCO (La Red) […] iv) […] a) Las TII serán determinadas por la Red para todos los productos y medios de acceso, de acuerdo con los criterios objetivos de costos y la metodología para la cuantificación de los mismos aprobados por la SIC.

Adicionalmente, la red definirá una utilidad razonable. Para el efecto, la red adoptará la recomendación técnica del Ministro Consejero de la Presidencia de la República y, en todo caso, se compromete a no incluir en el cálculo de la TII los costos asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero y los de adquirencia. La red verificará esa circunstancia con base 103 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la información que le remitan los bancos […]”37 (Las negrillas y subrayas fuera de texto). -Resolución núm. 34402 de 14 de diciembre de 2006 “[…] “2.1 Los compromisos que se adquieren 2.1.1 Por parte de REDEBAN (La Red) “[…] (v) Las TII serán determinadas por la Red para todos los productos y medios de acceso, de acuerdo con los criterios objetivos de costos y la metodología para la cuantificación de los mismos aprobados por la SIC.

Adicionalmente, la red definirá una utilidad razonable. Parágrafo.- Para el efecto, la Red podrá adoptar la recomendación técnica del Ministro Consejero de la Presidencia de la República y, en todo caso, se compromete a no incluir en el cálculo de la TII los costos asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero y los de adquirencia. La red verificará esa circunstancia con base en la información que le remitan los bancos […]”.

(Las negrillas y subrayas fuera de texto). De acuerdo con las citadas resoluciones, para la definición de los criterios objetivos de costos y la metodología para la cuantificación de los mismos, CREDIBANCO “adoptará” la recomendación técnica del Ministro Consejero de la Presidencia de la República, mientras que REDEBAN S.A. “podrá adoptar” la recomendación técnica del Ministro Consejero de la Presidencia de la República, lo que pone de 37 Ello de conformidad con la Consideración 6 de la Oferta de Modificación de Garantía, presentada en noviembre de 2006 por CREDIBANCO a la SIC, que señaló: “[…] Que para presentar a la SIC los estudios que sirvan de base para la determinación de los criterios objetivos y metodología para la determinación de la Tarifa Interbancaria de Intercambio y/o la definición de un nuevo modelo, CREDIBANCO deberá adoptar la recomendación técnica que al respecto formule el Ministro Consejero de la Presidencia de la República, con base en los estudios técnicos que para el efecto contrate […]”. 104 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manifiesto que para esta última Red era optativo adoptar esa recomendación. Al respecto, cabe resaltar que en el expediente obra el testimonio de la señora MARÍA CECILIA ÁLVAREZ CORREA GLEN, ministra consejera de la Presidencia de la República, rendido el 29 de noviembre de 201138, diligencia en la que declaró que los referidos estudios técnicos sobre los criterios objetivos y la metodología para la determinación de las TII “[…] fue un compromiso adquirido por el Gobierno Nacional en la mesa de concertación […]”.

Se encuentra, también, la comunicación de 4 de julio de 200739, en la cual la mencionada ministra consejera, le señaló a las Redes lo siguiente: “[…]Como es bien sabido por ustedes, este Despacho ha asumido la tarea de coordinar el cumplimiento de los compromisos asumidos en diciembre pasado por las redes (Credibanco y Redeban) en desarrollo de las garantías avaladas por la Superintendencia de Industria y Comercio (Resoluciones 33813 de 34402 de 2006), concretamente en cuanto a la contratación del consultor que determinará la metodología de cálculo de Tarifa Interbancaria como modelo basado en costos, tal como lo exige la Superintendencia de Industria y Comercio en el marco de las garantías aprobadas, a la vez que evaluará la posibilidad de sugerir modelos diferentes que, en adición al referido, se propondrían a la industria. […] 38 Folios 457 a 460 del C. Principal 1. 39 Folio 468 del C. Anexo. 105 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como quiera que en esta etapa hemos invertido más tiempo del inicialmente previsto, recomendamos a las redes y a los bancos suscriptores de las garantías referidas, solicitar formalmente a la Superintendencia de Industria y Comercio una adición al plazo inicialmente previsto en las Resoluciones (8 meses), de al menos cinco (5) meses, de forma que el proceso de contratación y la ejecución de la tarea se desarrollen adecuadamente [ ]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Igualmente, obra la comunicación núm. 03-110924-00962-0039 de 13 de agosto de 2007 dirigida por CREDIBANCO a la entidad demandada, ya referida, en la que informó que la mencionada Red resolvió eliminar la autorización que la facultaba para determinar las TII y que decidió de manera voluntaria abstenerse de presentar ante la SIC los criterios objetivos y la metodología para la cuantificación de costos, en los siguientes términos: “[…] la Asamblea General de Asociados de CREDIBANCO resolvió modificar los Estatutos de esta Asociación en el sentido de eliminar la autorización que la facultaba para determinar las tarifas interbancarias de intercambio.

La mencionada reforma estatutaria se solemnizó mediante la escritura pública número 01618 de fecha 25 de julio de 2007 de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá, copia de la cual se adjunta, junto con Certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde consta que la escritura pública citada se encuentra debidamente inscrita y con copia del Acta No. 025 de la Asamblea Extraordinaria de Asociados de CREDIBANCO de fecha 19 de junio de 2007 […]. […] por el solo hecho de la reforma estatutaria mencionada, se debe concluir que CREDIBANCO no está en capacidad de presentar a la SIC ‘los criterios objetivos y la metodología para la cuantificación de costos’ a que hace referencia el literal c) del aparte iv.- del numeral 2.1.1 del Considerando Cuarto de la Resolución 33813 de 11 de diciembre de 2006 de la Superintendencia de Industria y Comercio, ni de celebrar o ejecutar cualquier otro acto o desarrollar cualquier otra actividad que implique o requiera la 106 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinación por parte de CREDIBANCO de una, dos, varias o todas las tarifas interbancarias de intercambio a que se refiere la citada Resolución […]”.40 (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Lo anterior pone en evidencia que no obstante la anterior recomendación de la ministra consejera de solicitar una adición al plazo de 8 meses, inicialmente pactado, para presentar los estudios técnicos en referencia, las Redes ni los bancos asociados solicitaron la prórroga de dicho plazo. Es así como CREDIBANCO, quien tenía que “adoptar” la recomendación técnica del ministro consejero de la Presidencia de la República, decidió de manera voluntaria abstenerse de presentar ante la SIC los criterios objetivos y la metodología para la cuantificación de costos, conforme lo puso de presente en la referida comunicación de 13 de agosto de 2007, dirigida a la entidad demandada.

Por lo tanto, la Sala considera que si bien es cierto que la recomendación técnica respecto de “los estudios que sirvan de base para la determinación de los criterios objetivos y metodología para la determinación de la Tarifa Interbancaria de Intercambio y/o la 40 Folio 382 C. Principal 1, CD, carpeta PUBLICO 20C- 20-531,-folio 274. 107 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co definición de un nuevo modelo”, no fue realizada por la ministra consejera de la Presidencia de la República, también lo es que la falta de la misma no constituía ni generaba el incumplimiento de los compromisos adquiridos por las Redes de establecer de manera independiente las tarifas interbancarias de intercambio, sino la obligación de dar cumplimiento a los compromisos establecidos en las resoluciones núms. 06817 y 06816 de 31 de marzo de 2005, conforme lo expresó la SIC en la Resolución núm. 029497 de 2008, acusada, cuando al efecto dijo: “[…] Es importante tener en cuenta que la no presentación ante la Superintendencia de los criterios objetivos y de la metodología para la cuantificación de costos, dentro del plazo de 8 meses previsto en la resolución 33813 de 2006, no constituía ni determinaba el incumplimiento de los compromisos.

La verificación de esta circunstancia generaba como consecuencia la obligación de dar cumplimiento a los compromisos contenidos en la resolución 06817 de 2005. Debe resaltarse adicionalmente que en la comunicación de la Ministra Consejera Presidencial de fecha 4 de julio de 2007, se recomienda a las redes y a los bancos suscriptores de las garantías “solicitar formalmente a la Superintendencia de Industria y Comercio una adición al plazo inicialmente previsto en las resoluciones (8 meses), de al menos cinco (5) meses, de forma que el proceso de contratación y ejecución de la tarea se desarrollen adecuadamente”.

Lo anterior con ocasión de las demoras e inconvenientes presentados en la contratación del consultor que determinaría la metodología de cálculo de las tarifas. Ni Credibanco, ni su representante legal, ni sus bancos asociados solicitaron prórroga del plazo de 8 meses para presentar los estudios. La no presentación de los criterios y metodología para la cuantificación de los costos para 108 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinar las Tarifas interbancarias de intercambio correspondió a un acto absolutamente voluntario de Credibanco y de bancos asociados, el cual como lo señaló el Consejo de Estado “No es oponible al Estado”. […] En efecto, está plenamente acreditado en el expediente que Credibanco y sus bancos asociados, en reunión extraordinaria de su Asamblea de Asociados celebrada el 19 de junio de 2007, es decir, con anterioridad al vencimiento del plazo en mención y de manera voluntaria decidieron sustraerse del cumplimiento de los compromisos asumidos ante la SIC, al modificar los estatutos y eliminarle a Credibanco la función de establecer las tarifas interbancarias de intercambio.

Y es que no puede perderse de vista que Credibanco en la comunicación radica en esta Superintendencia el 13 de agosto de 2007, manifestó a esta Entidad que con ocasión de la reforma introducida a sus estatutos: “…CREDIBANCO no está en capacidad de presentar a la SIC ‘los criterios objetivos y la metodología para la cuantificación de costos a que hace referencia el literal c) del aparte iv del numeral 2.1.1 del Considerando Cuarto de la Resolución 33813 de 11 de diciembre de 2006 de la Superintendencia de Industria y Comercio, ni de celebrar o ejecutar cualquier otro acto o desarrollar cualquier otra actividad que implique o requiera la determinación por parte de CREDIBANCO de una, dos, varias o todas las tarifas interbancarias de intercambio a que se refiere la citada Resolución”.

De acuerdo con lo anterior, la falta de la recomendación técnica de la Ministra Consejera no es constitutiva ni directa ni indirectamente del incumplimiento de los compromisos objeto de la presente actuación, de acuerdo con los cuales corresponde a Credibanco establecer de manera independiente las tarifas interbancarias de intercambio [ ]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Al respecto, debe puntualizarse que las Redes al no presentar los estudios técnicos de los criterios objetivos de costos y las 109 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co metodologías para el cálculo de las TII no podían seguir aplicando los promedios máximos de tarifas provisionales, antes indicados, sino que debían dar cumplimiento a los compromisos establecidos en las resoluciones núms. 06817 y 06816 de 31 de marzo de 2005, que señalaban que a las Redes les correspondía la determinación de las TII, teniendo en cuenta los costos relacionados con el servicio al establecimiento de comercio de transferencia y la utilidad.

Además de lo anterior, la Sala debe precisar que si bien es cierto que para la definición de los criterios objetivos de costos y la metodología para cuantificación de los mismos, CREDIBANCO debía “adoptar” la recomendación técnica de la ministra consejera de la Presidencia de la República y, por ende, dicha recomendación podría resultar “determinante” para tal definición (contrario a lo señalado por el a quo), también lo es que el hecho de que la misma no se hubiere efectuado, no constituyó la causa del incumplimiento declarado en los actos demandados si se tiene en cuenta que las razones que dieron lugar a ello provienen de la misma parte actora en cuanto las Redes se abstuvieron de fijar directamente las TII y a que los bancos asociados decidieron determinarlas directamente, además de que CREDIBANCO eliminó esa función de sus estatutos, como se puso 110 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de presente en las comunicaciones de 7 de junio de 2007 y de 6, 13, 14 y 21 de agosto de ese año. De ahí que no prospere este cargo.

La segunda censura es la referente a que la SIC violó el debido proceso, al desechar el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 46791 de 2009, “Por la cual se deciden los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución núm. 029497 de 2008”, al negar su trámite sin resolverlo de fondo y al argumentar que no existen puntos nuevos en la citada decisión recurrida, a pesar de que es claro que sí los hay.

Explicó que los puntos nuevos dan lugar a que sea posible, de conformidad con el inciso 3º del artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, interponer recurso de reposición contra la citada resolución que resolvió acerca de los recursos de reposición interpuestos. Frente a esta censura, la Sala estima que le asistió razón a la SIC al considerar que el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la Resolución núm. 46791 de 2009, “Por la cual se deciden los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución núm. 029497 de 2008”, era improcedente. 111 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe mencionar que el artículo 50 del CCA prevé, por una parte, que el recurso de reposición procede ante el mismo funcionario que tomó la decisión que puso fin a la actuación administrativa, para que la aclare, modifique o revoque; y, por la otra, que no habrá apelación de las decisiones de los Superintendentes, como es el caso de los actos acusados.

A su vez el artículo 62 ibidem, numeral 2, establece que cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, los actos administrativos quedarán en firme. En el presente caso, resueltos los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución núm. 029497 de 2008, a través de la Resolución núm. 46791 de 2009, el acto administrativo (recurrido) quedó en firme, por cuanto contra el mismo no procedía recurso alguno. Por lo tanto, el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra la Resolución núm. 46791 de 2009 era improcedente. 112 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, el apelante insiste en que la Resolución núm. 46791 de 2009, “Por la cual se deciden los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución núm. 029497 de 2008”, sí era susceptible del recurso de reposición, de conformidad con el inciso 3º del artículo 34841 del Código de Procedimiento Civil, por contener puntos nuevos.

Sobre el particular, debe ponerse de presente que la aplicación de las normas del Código de Procedimiento Civil42 es dable solo cuando se trate de un aspecto no regulado por el CCA, en virtud de lo previsto en el artículo 267 del CCA43; empero, como se demostró anteriormente, lo correspondiente a los recursos en la vía gubernativa sí se encuentra regulado por esta codificación, en sus artículos 50 a 62, de ahí que no resulte aplicable, en este caso, el artículo 348 del CPC.

No obstante de quedar claro que el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 46791 de 2009 es improcedente, la 41 “[…] Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del Magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se revoquen o reformen. […] El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). 42 En adelante C. de P.C. 43 “[…] Artículo 267.

En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo […]”. 113 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sala debe poner de presente que, contrario a lo manifestado por el actor, dicha resolución no contiene puntos nuevos, que debían ser aclarados, respecto de la Resolución núm. 029497, dado que si bien en la citada Resolución núm. 46791 se hicieron modificaciones y aclaraciones a la resolución recurrida, relacionadas con los compromisos aceptados en las resoluciones núms. 06817 y 06816 de 2005, 33813 y 34402 de 2006 y con los argumentos planteados en los recursos interpuestos, también lo es que los argumentos o fundamentos complementarios o sustitutos que se tuvieron en cuenta para confirmar o modificar o aclarar las conclusiones de la Resolución núm. 029497 de 2008 no deben ser entendidos como puntos nuevos de debate, toda vez que devienen de un mismo y único asunto jurídico, circunscrito al debate propuesto mediante los correspondientes recursos de reposición, para efectos de determinar si la decisión recurrida debía confirmarse, modificarse o revocarse.

En tratándose de puntos nuevos de debate, es del caso traer a colación el proveído de 13 de noviembre de 201944, en el que esta Sección señaló lo siguiente: 44 Expediente núm. 2007-00321-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 114 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Sin embargo, en aras de dilucidar lo que debe entenderse como “puntos nuevos”, el Despacho estima pertinente resaltar lo manifestado por esta Corporación al respecto45: “[…] Para abundar en argumentos que sirven de soporte a la conclusión que se deja expuesta, importa poner de presente que cuando en contra de una determinada decisión judicial se interponen, de manera oportuna y adecuada, los recursos que la ley contempla y autoriza, el juez de la causa cuenta, en principio, con tres alternativas o posibilidades, a saber: a) confirmar el auto recurrido; b) modificar la decisión impugnada, ó c) revocar la providencia atacada.

Así pues, en cualquiera de esas hipótesis, incluida la opción consistente en revocar la providencia atacada –cuestión que en la mayoría de los casos supone lógicamente la adopción, en lugar de la revocada, de una decisión opuesta o contraria a la inicial–, estima la Sala que tal definición de ninguna manera puede tenerse como un aspecto o un punto nuevo no decidido en la providencia que le precedió, pues aunque ambas decisiones –en su contenido, en su alcance, en su sentido e incluso en su forma gramatical–, necesariamente han de resultar distintas, lo cierto es que devienen de un mismo y único asunto jurídico circunscrito al debate propuesto mediante el correspondiente recurso de reposición, para efectos de determinar si la decisión atacada debe confirmarse, modificarse o revocarse […]” (Resaltado del Despacho).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al referirse a la procedencia excepcional del recurso de reposición frente a los autos que previamente resuelve otra reposición, por asuntos o puntos nuevos, señaló46: “[…] Como lo ha entendido la doctrina, por ‘puntos no decididos’ que para estos efectos también se los califican de ‘nuevos’, son los que por primera vez 45 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 18 de marzo de 2010, expediente 25000-23-26-000-2000-00764-02(35010), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 46 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de junio 9 de 1980.

M.P. Humberto Murcia Ballén. 115 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aparecen en la parte resolutiva del auto que resuelve la reposición, pero no en sus considerandos; es decir, que las nuevas argumentaciones que esgrima el juez, las razones complementarias o sustitutivas que tengan en cuenta para confirmar o alterar las conclusiones del primer auto no pueden considerarse como PUNTOS NO DECIDIDOS O NUEVOS.

Cuando el resultado de la primera reposición es la revocatoria total del auto impugnado, no hay novedad jurídicamente hablando; es claro que gramaticalmente el contexto de la providencia es distinto al de la primera y que su decisión es la contraria: el auto que admite una demanda y el que revoca ese, son, en su contenido, antitéticos, opuestos.

Pero no puede en rigor jurídico decirse que el último contiene puntos no decididos en el anterior, pues en verdad que lo estudiado y decidido en ambas providencias es el mismo punto: si la demanda es o no admisible. (Negrilla original del texto). Esta misma ha sido la posición de la doctrina cuando indica lo siguiente: “[…] Por punto nuevo se entiende el contenido en las decisiones del auto, es decir, en las resoluciones adicionales que adopte, y no los argumentos o fundamentos complementarios o sustitutos que se tengan en cuenta para confirmar o modificar las conclusiones del primer auto.

Cuando el auto que falla la reposición se limitar a revocar total o parcialmente, la parte contraria a quien obtuvo la reposición puede apelar si el auto tiene este recurso47 […]” (Resaltado del Despacho) […]” (Las subrayas fuera de texto). Por lo anterior, tampoco prospera este cargo. 47 Hernando Devis Echandía, “Compendio de Derecho Procesal Teoría General del Proceso”, Decimocuarta Edición, Editorial ABC, 1996, Pág. 566-567. 116 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La tercera censura es la concerniente a que la SIC debió fundamentar los actos administrativos que dieron por terminada una actuación administrativa sobre la libre competencia económica, en un análisis o estudio de carácter económico y sobre el mercado relevante colombiano. Sobre el particular, la Sala debe precisar, en primer lugar, que la actuación administrativa que culminó con los actos acusados tenía como finalidad verificar el cumplimiento de los compromisos adquiridos en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005, 33813 y 34402 de 2006, por los cuales se crearon unas situaciones jurídicas particulares y concretas, y no las presuntas prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica.

En segundo lugar, debe aclararse que a través de los actos acusados se decretó el incumplimiento de los compromisos o garantías aceptadas por la SIC en las resoluciones núm. 06816 y 06817 de 2005, modificadas por las núms. 34402 y 33813 de 2006, se exigió el cumplimiento de las mismas y se hicieron efectivas unas pólizas, por cuanto los bancos asociados asumieron la función de determinar las TII, que de acuerdo con las garantías (compromisos) estaba a cargo de las Redes. 117 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dichos compromisos se adquirieron de manera voluntaria y fueron aceptados con el objeto de que se efectuara la clausura o terminación anticipada de la investigación, adelantada por la SIC, por la realización de presuntas prácticas comerciales restrictivas de la competencia, CREDIBANCO y REDEBAN S.A., coadyuvados por los bancos asociados a cada una de las Redes, entre ellos el actor, como se indicó anteriormente.

En cuanto a las referidas resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005, 33813 y 34402 de 2006, por las cuales se adquirieron los compromisos, que fueron declarados incumplidos mediante los actos demandados, es del caso traer a colación el concepto de 5 de marzo de 2008 por la Sala de Consulta y Servicio Civil48, que al resolver un conflicto de competencia entre la Superintendencia Financiera y la SIC, precisó acerca de su firmeza y su carácter vinculante.

Así, discurrió la Sala: “[…] se observa que el conflicto planteado parte de un hecho no controvertido ni discutido, cual es la vigencia de unos actos administrativos en firme, contenidos en las Resoluciones 06816 y 06817 de 2005, modificadas por las Resoluciones 33813 y 34402 de 2006 descritas en los antecedentes de esta providencia, por los cuales se crean unas situaciones jurídicas particulares y concretas, proferidos en el curso de actuaciones administrativas, derivadas de las potestades de policía 48 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 5 de marzo de 2008, C.P. Gustavo Aponte Santos, núm. único de radicación 1100103060020080000700. 118 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa y sustentadas en la función interventora del Estado.

Dada su firmeza, tales actos administrativos tienen carácter ejecutivo y ejecutorio, y por tanto la administración tiene plena capacidad para su ejecución, conforme al Código Contencioso Administrativo: “ARTICULO

64. CARACTER EJECUTIVO Y EJECUTORIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados.” No cabe duda pues, de la ejecutoriedad por parte de la administración de las obligaciones derivadas de los actos administrativos, al amparo de la legislación administrativa […]” De otra parte, es necesario tener en cuenta que los actos administrativos se expidieron en el curso de una actuación administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las funciones que le atribuye el decreto 2153 de 1992 y con ocasión del procedimiento especial que el mismo decreto establece al permitir terminar la investigación cuando el presunto infractor ofrezca las suficientes garantías para suspender las conductas objeto de investigación. En efecto, prevé el artículo 52 del decreto 2153 de 1992: “ARTICULO 52.

PROCEDIMIENTO. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este Decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación. Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer.

Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes. 119 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo”.

(Negrillas de la Sala) Este mecanismo contenido en el precepto transcrito, llama la atención de la Sala no sólo porque representa un instrumento eficaz en función del cumplimiento de las atribuciones de inspección, vigilancia y control49, sino también por los cimientos dogmáticos y valores garantizados constitucionalmente sobre los que se edifica su aplicación. En especial al principio de la buena fe (art. 83 de la C. P.), toda vez que quien reconoce y acepta la autoridad de intervención, se ve beneficiado de la terminación de la actuación en su contra, todo ello en razón de los efectos jurídicos que el legislador reconoce a la manifestación de voluntad de cesar las prácticas y de cumplir los compromisos que se adquieren.

En esta perspectiva se entiende la participación en el mencionado procedimiento, tanto de las administradoras de los sistemas de pago, como de los bancos que también comprometieron su responsabilidad bajo la aceptación del supuesto normativo del ejercicio de la competencia de inspección y vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio, y que en el conflicto planteado se concreta en la presencia de actos administrativos en firme no controvertidos, dotados del carácter ejecutivo y ejecutorio […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Frente a la competencia de la SIC para exigir el cumplimiento de los referidos compromisos, que fueron declarados incumplidos, mediante los actos demandados, el citado concepto de 5 de marzo de 49 Ver sentencia de abril 25 de 2002 de la Sección Primera de esta Corporación. (Rad. 7261). 120 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2008 por la Sala de Consulta y Servicio Civil50, también señaló lo siguiente: “[…] 4.2.3.3 La SIC está facultada para exigir el cumplimiento de las mencionadas Resoluciones en cuanto se refieren a las redes, sus representantes legales y los bancos asociados, ya que tienen poder jurídico vinculante sobre todas estas personas.

Las resoluciones tantas veces nombradas cobijan a Credibanco y Redeban, a sus representantes legales y a los bancos asociados a dichas redes que coadyuvaron en los compromisos aceptados mediante esas resoluciones por la SIC. En la presente actuación se ha pretendido cuestionar a la SIC por el hecho de exigir el cumplimiento de las mencionadas resoluciones en cuanto conciernen a las redes y sus representantes legales, no por el hecho de que no sean sujetos de vigilancia de la SIC, en cuanto a las normas sobre libre competencia y prácticas comerciales restrictivas, sino por la circunstancia de que las redes efectuaron una reforma estatutaria interna en la cual se les suprimió la facultad de fijar las TIIs, dejando esta labor a cargo de los bancos y que por esta razón, la SIC perdería su competencia frente a todos los involucrados.

Sin embargo, lo cierto es que las redes y sus representantes se obligaron válidamente ante la SIC y ofrecieron cumplir unos compromisos que fueron aceptados por esta autoridad en la seguridad de que serían honrados, y por lo tanto, clausuró la investigación que estaba adelantando. Es claro, entonces, que las obligaciones se mantienen ya que derivan de actos administrativos en firme como se señaló, que tienen plena vigencia y fuerza ejecutoria sin que sea argumento sostener que por una reforma estatutaria posterior del obligado, éste perdió la capacidad jurídica de cumplirlos.

Una reforma estatutaria en tal sentido, mientras pendía sobre las redes y sus representantes la responsabilidad de cumplir los compromisos aceptados por la SIC, no es oponible al Estado. Recuérdese que el poder vinculante del Estado se funda en la satisfacción del interés general y en la protección y efectividad 50 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 5 de marzo de 2008, C.P. Gustavo Aponte Santos, núm. único de radicación 1100103060020080000700. 121 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los derechos de las personas (art. 2 C.P.) y, en esa medida, sus actos no pueden ser derogados por voluntad de los particulares.

La autonomía de la voluntad de las organizaciones privadas emanada de los artículos 16 y 38 de la Constitución, tiene límite en los principios de buena fe y respeto del acto propio, que operan no sólo para el Estado, sino también respecto de los particulares51. Así, todas las personas y autoridades que intervienen en la actuación administrativa o judicial, están obligadas a actuar de buena fe y con lealtad procesal, en tanto que el debido proceso en la modalidad de respeto a la actuación propia significa para todas ellas y no sólo para el Estado, “la imposibilidad para quien actúa y genera con ello una situación particular y concreta, de desconocer su propia conducta, y vulnerar con ello los principios de buena fe y confianza legítima”52.

Así pues, no se puede alegar un hecho propio como eximente de una obligación. En el presente caso, los compromisos fueron adquiridos de manera voluntaria y con plena capacidad para obligarse, de modo que si no se pueden cumplir por un hecho propio del obligado y ajeno por completo a la autoridad, resulta procedente hacer efectivas las garantías de cumplimiento. […] Sin embargo, es preciso anotar que los bancos asociados a las redes se encuentran obligados por causa de las resoluciones aludidas, no por ser sujetos sometidos a la vigilancia y control de la SIC en materia financiera sino porque se comprometieron jurídicamente al coadyuvar los ofrecimientos de las redes y sus representantes legales para que la SIC clausurara la investigación. La obligación de los bancos asociados ante la SIC tiene su fuente jurídica en su manifestación de voluntad que al ser aceptada por ésta mediante las mencionadas resoluciones, debe ser cumplida conforme a lo estipulado en ellas.

No es que la SIC esté invadiendo la esfera de competencia de la SFC en cuanto concierne a los bancos sino que éstos se 51 Sentencia T-618 de 2007. Corte Constitucional, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 52 Sentencia T-079 de 2004, Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En el mismo sentido, Sentencia T-544 de 2003, Corte Constitucional, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 122 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obligaron válidamente ante la SIC, y en tal virtud, por dicha causa, deben cumplir sus compromisos.

A este respecto es pertinente aceptar la argumentación del Superintendente de Industria y Comercio en su escrito: La competencia que se ha ejercido en el presente caso corresponde a la atribuida expresamente por la ley. En consecuencia, independientemente que los bancos estén sometidos a la vigilancia de la SFC, es lo cierto que en su condición de asociados a Credibanco y Redeban y de participantes de los sistemas de pagos administrados por dichas redes, asumieron voluntariamente obligaciones ante la SIC y coadyuvaron las garantías ofrecidas por estas entidades toda vez que las obligaciones adquiridas por ellos formaban parte del nuevo mecanismo propuesto para garantizar la operación del sistema de pagos de bajo valor bajo un esquema competitivo.

Coadyuvancia que sin duda resultó indispensable para haber admitido la clausura de la investigación” (folio 343) (Resalta la Sala). Y en cuanto al principio de la buena fe, indica el Superintendente de Industria y Comercio: “La Superintendencia de Industria y Comercio teniendo en cuenta los nuevos compromisos ofrecidos por las redes y sus bancos asociados y en aplicación del principio de buena fe presumió la voluntad de cumplimiento de los mismos, aceptó las modificaciones solicitadas (ver resoluciones 33813 y 34402 de 2006), revocó las instrucciones impartidas en la resolución de incumplimiento 12040 de 2006 tendientes a corregir las inconsistencias identificadas y otorgó a las redes el plazo solicitado para elaborar nuevamente los nuevos estudios de costos para establecer las Tarifas Interbancarias de Intercambio” (folio 345) (Destaca la Sala).

En síntesis, la SIC está facultada para exigir el cumplimiento de sus Resoluciones 6816 y 6817 de 2005 modificadas, respectivamente, por las Resoluciones 34402 y 33813 de 2006, en cuanto éstas tienen poder jurídico vinculante sobre las redes, sus representantes legales y sus bancos asociados. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). 123 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ante la firmeza de las citadas resoluciones y, en consecuencia, el poder jurídico vinculante sobre las Redes y los bancos asociados, fue lo que sirvió de fundamento a la SIC, a través de los actos acusados, para que pudiera declarar el incumplimiento de los compromisos derivados de los ofrecimientos de garantías, aceptadas por ella, exigir el cumplimiento de esos compromisos y hacer efectivas unas pólizas.

No puede perderse de vista, además, que de acuerdo con lo establecido en el numeral 3.4 del considerando TERCERO y en la parte resolutiva de las citadas resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005, la SIC tiene el deber verificar el correcto funcionamiento de los mercados, el cual no se verá satisfecho sin un esquema de seguimiento, con el objeto de verificar el estricto cumplimiento de los compromisos que fueron aceptados por la SIC (como condición para clausurar la investigación que adelantaba contra las Redes por violación de las normas de libre competencia), así como para asegurar que no se incurra nuevamente en las conductas que dieron lugar a la investigación. Precisamente, “[…] En dichas resoluciones claramente se puso de presente que el esquema de seguimiento se debía entender, sin perjuicio de las facultades de verificación, que le confiere a la 124 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SIC el artículo 2º del Decreto 2153 y las normas concordantes, las cuales podrán ser ejercidas en cualquier momento […]”53.

Por lo tanto, no era necesario fundamentar los actos demandados, en un análisis o estudio de carácter económico y sobre el mercado relevante colombiano, máxime aún porque, como lo expresó el fallador de primera instancia, no hay norma alguna que exija el estudio técnico económico para sustentar las decisiones contenidas en los acusados expedidos por la SIC.

Así, lo sostuvo el a quo: “[…]Antes de entrar a resolver lo argumentado por el BCSC estima la Sala pertinente advertir que este no indicó norma alguna que exija el estudio técnico económico al que se hace referencia para sustentar las decisiones contenidas en los actos acusados expedidos por la SIC, por ende no hay fundamento legal para afirmar que la realización del mismo sea obligatoria antes de declarar el incumplimiento de unos compromisos asumidos tanto por las redes como por sus bancos asociados ni para exigir el cumplimiento de estos y hacer efectivas las respectivas garantías otorgadas en su momento. […] De lo expuesto colige la Sala que la aceptación de las garantías y la clausura de la investigación implicaba la posibilidad de poder verificar los compromisos ofrecidos por las redes y sus bancos asociados para la concesión de tales beneficios, y si bien no existe norma especial que le permita a la entidad demandada la adopción simultánea de las medidas 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de enero de 2020;

C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación 25000232400020080013001. 125 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consistentes en (i) declarar el incumplimiento de los compromisos ofrecidos, (ii) exigir su cumplimiento, y (iii) hacer efectivas las garantías, ello no afecta la legalidad de los actos acusados, pues los mismos se pueden expedir bajo la competencia prevista en el Decreto 2153 de 1992.

En efecto, como el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 permite que la SIC clausure la investigación y acepte las garantías ofrecidas por el presunto infractor, la consecuencia lógica de ello es que también pueda exigir la ejecución de los compromisos ofrecidos, una vez ordenada la efectividad de las garantías, o de lo contrario carecería de fuerza vinculante el compromiso suscrito con los interesados.

En el caso concreto la decisión adoptada por la SIC en los actos acusados -de hacer efectivas las garantías- era procedente en la medida en que la sola suficiencia de las mismas al momento de ser otorgadas no solucionaba la situación irregular que había originado la apertura de la investigación contra las redes por prácticas restrictivas de la competencia en el manejo de las tarjetas de pago, pues era menester que mediante el cumplimiento de los compromisos las redes y sus bancos asociados ajustaran su conducta a las normas sobre competencia […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Al efecto, es del caso puntualizar que cuando la SIC aceptó las garantías ofrecidas, de manera voluntaria, por las Redes y los bancos asociados, y ordenó la clausura de la investigación, mediante actos administrativos, en ejercicio de su competencia legal, estos actos adquirieron el carácter de vinculantes y se hicieron de obligatorio cumplimiento por las Redes y los bancos asociados.

De ahí que si no se cumplieron los compromisos ofrecidos, resultaba procedente hacer efectivas las garantías de cumplimiento. 126 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, se reitera, a través de los actos demandados la SIC podía declarar el incumplimiento de las garantías aceptadas en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005 y 33813 y 34402 de 2006, en cuanto los bancos asociados decidieron fijar directamente las TIIs y las Redes se abstuvieron de determinarlas, exigir el cumplimiento de las garantías y hacer efectivas las pólizas.

Ahora, en lo concerniente al argumento de que si se analiza detenidamente la declaración del doctor JAVIER FERNÁNDEZ RIVA, que obra en el expediente, se llega a la conclusión que el efecto de aplicar las órdenes de que tratan los artículos Tercero y Cuarto de la Resolución núm. 029497 de 2008, acusada, consistentes en que la determinación de las TII solo puede incluir costos únicamente relacionados con el servicio de establecimiento de comercio de transferencias de los pagos realizados con tarjetas, serían altamente nocivas para el derecho colectivo de la libre competencia económica y afectaría gravemente a los consumidores, lo cual es ratificado por el estudio denominado “Concentración del mercado de Tarjetas de Pago VISA”, realizado por la doctora MARÍA ANGÉLICA ARBELÁEZ RESTREPO, la Sala considera lo siguiente: 127 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como ya se indicó, a través de la presente acción de nulidad se analiza la legalidad de los actos administrativos acusados que declararon el incumplimiento de unos compromisos ofrecidos voluntariamente por las Redes y los bancos asociados y aceptados por la SIC, y no los efectos de los mismos, razón por la cual los presuntos efectos nocivos de su aplicación, señalados en los estudios de los señores JAVIER FERNÁNDEZ RIVA y MARÍA ANGÉLICA ARBELÁEZ RESTREPO no tienen incidencia en la legalidad de dichos actos.

Además, debe puntualizarse que si bien el señor JAVIER FERNÁNDEZ RIVA cuestionó el modelo presentado por CREDIBANCO a la SIC, que fue aceptado en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005 y 33813 y 34402 de 2006, sobre el cual concluyó que ello conllevaba una situación subóptima, porque en el mismo se indicaba que las TII debía ser establecida con base en los costos en la prestación del servicio de transferencia de pagos a los establecimientos de comercio, también lo es que dicho modelo fue presentado y ofrecido voluntariamente por la Red y aceptado como parte de un compromiso que debía ser cumplido, para obtener la clausura de la investigación que adelantaba la SIC, como consta en los ítems “2.1 Los 128 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co compromisos que se adquieren” de las citadas resoluciones al inicio de este párrafo.

Ahora, cabe resaltar que por tratarse de un compromiso adquirido y aceptado por la entidad demandada, a través de las citadas resoluciones, las cuales, como se dijo anteriormente, son actos en firme, dotados de carácter ejecutivo y ejecutorio, el referido cuestionamiento no tiene incidencia en el cumplimiento del compromiso y en manera alguna podía conllevar su incumplimiento o desconocimiento.

Y en cuanto al estudio realizado por la señora MARÍA ANGÉLICA ARBELÁEZ RESTREPO, que según el apelante ratifica lo declarado por el testigo JAVIER FERNÁNDEZ RIVA, la Sala estima que este tampoco puede tener incidencia en el cumplimiento de unos compromisos que fueron aceptados por la SIC, a través de unos actos administrativos (resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005 y 33813 y 34402 de 2006) con las características antes anotadas, máxime cuando se trata de un estudio realizado en diciembre de 200854, es decir, con posterioridad a los citados actos. 54 Folio 467 del C. Anexo. 129 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, en lo que respecta a lo sostenido por el apelante, en el sentido de que en lo demás de la sentencia impugnada, se sirvan tener en cuenta las razones expresadas en el concepto de violación de la corrección de la demanda, la Sala advierte que es necesario que en el recurso de apelación se expongan las razones por las cuales no se comparten las consideraciones del a quo, en orden a que el juzgador confronte los fundamentos de la sentencia con los argumentos que sustentan la inconformidad del apelante.

En consecuencia, la Sala no podrá pronunciarse sobre aspectos diferentes a los controvertidos en el escrito de sustentación del recurso de apelación. Frente a este asunto, es del caso traer a colación la sentencia de 23 de enero de 202055, proferida por esta Sección, en la que se señaló lo siguiente: “[…] En este contexto se ha considerado que el recurso de apelación se encuentra establecido para que el afectado con una decisión judicial le formule reparos, inconformidades o cuestionamientos, lo que conlleva a que la parte que lo interponga dirija su sustentación a esos aspectos.

Esta posición ha sido prohijada por la Sala de tiempo atrás, esto es, en las sentencias de 3 de julio y 4 de septiembre de 201456, oportunidades en las cuales esta Sección consideró lo siguiente: 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 23 de enero de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 250003250002012051401. 56 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencias de fechas 3 de julio y 4 de septiembre de 2014. Rad.: 2004 – 00228 y 2007 – 90029. Magistrado Ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala. 130 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Sobre el punto de la sustentación del recurso de apelación, esta Corporación ha precisado lo siguiente: “Si bastara al recurrente afirmar en todos los casos, al impugnar una decisión judicial, que se atiene a lo afirmado y sostenido en el curso de la instancia, sobraría en absoluto la exigencia perentoria contenida en el inciso segundo del artículo 212 del C.C.A. La necesidad de que el recurrente aporte argumentos en contra de los fundamentos del fallo apelado, los cuales constituyen la base de estudio de la decisión de segundo grado, es reafirmado por el inciso subsiguiente al sancionar con la deserción del recurso la omisión del requisito en estudio.

Al no haber expuesto el recurrente las razones que motivaron su disconformidad con las motivaciones y conclusiones de la sentencia que puso fin a la primera instancia, no le es permitido al ad quem hacer un nuevo estudio de fondo acerca de las pretensiones invocadas, sin incurrir en palmario quebranto de la norma procedimental que exige la debida sustentación del recurso de apelación.” (Sentencia de 6 de junio de 1987, Exp: 338, C.P.: Dr. Samuel Buitrago Hurtado) En otra oportunidad, señaló: “Tal exigencia implica que el recurrente en el escrito de sustentación señale el ámbito o marco procesal a que debe circunscribirse el juez ad quem para decidir el recurso.

La competencia de éste queda pues limitada a confrontar la providencia recurrida con los motivos de inconformidad aducidos por el recurrente. No puede, por consiguiente, el juez de segundo grado analizar la providencia recurrida en aspectos diferentes a los controvertidos en el escrito de sustentación del recurso.” (Sentencia de 17 de julio de 1992, Exp: 1951, C.P.: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz) 131 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Posteriormente, manifestó: De acuerdo con la jurisprudencia. “… el deber de sustentar este recurso (el de apelación) consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso, o sea para expresar la idea con un criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o modificación.” (Corte Suprema de Justicia, Providencia de agosto 30 de 1984, M.P. Dr. Humberto Murcia Ballén, Código de procedimiento Civil, José Fernando Ramírez Gómez, Colección Pequeño Foro, pág. 319) (Auto de Sala Unitaria de 17 de marzo de 1995, Exp. 3250, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez).

(Negritas de la Sala) En esta ocasión la Sala prohíja y reitera los criterios atrás expuestos, en cuanto a que el presupuesto sine qua non de la sustentación del recurso de apelación es la referencia clara y concreta que el recurrente haga de los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al superior jerárquico funcional que decida sobre los puntos o aspectos que se plantean ante la segunda instancia, tendientes a dejar sin sustento jurídico aquellos, pues precisamente al juzgador de segundo grado corresponde hacer dichas confrontaciones, en orden a concluir si la sentencia merece ser o no confirmada. 7.1.6.- Toda vez que la finalidad del recurso de apelación es que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme, es necesario que en dicho recurso se expongan las razones por las cuales no se comparten las consideraciones del a quo, en orden a que el juzgador confronte los fundamentos de la sentencia con los argumentos que sustentan la inconformidad del apelante.

Por consiguiente, cuando el recurso se muestra insuficiente dado que se limita a reproducir el concepto de violación expuesto en la demanda, 132 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tal y como acontece en este asunto, el Juez no tiene más remedio que confirmar la decisión” (Negrillas y subrayado fuera texto).

La anterior posición fue reiterada por la Sala de decisión de la Sección Primera en sentencia de fecha 3 de diciembre de 201857-58, tal y como se observa a continuación: “Para el caso sub judice, luego de confrontar los argumentos expresados por el apoderado de la sociedad demandante, la Sala observa que los argumentos contenidos en el recurso de apelación, son exactamente los mismos argumentos esgrimidos en el texto de la demanda sin diferencia alguna salvo en el orden en que fueron relacionados por el apoderado de la demandante, pero en todo caso lo cierto es que no formuló ningún reproche, cuestionamiento, reparo o inconformidad respecto de los argumentos esgrimidos en la sentencia de primera instancia, con fundamento en los cuales se adoptaron las decisiones cuestionadas.

Cotejado el escrito de la apelación, la Sala encuentra que se está ante el mismo supuesto fáctico del fallo que se está reiterando del pasado 16 de junio, en el que se dijo lo siguiente: “El recurrente no hace, en lo absoluto, motivación alguna que refute las consideraciones expuestas por el a quo en el fallo recurrido, con lo cual deja a esta Sala, desprovista de todo elemento que le permita revisar la sentencia, en esa medida, la Sala no puede efectuar ningún juicio de valor respecto del fallo objeto de apelación por lo que habrá de confirmarse la sentencia del Tribunal”.

En efecto, comparados minuciosamente cada uno de los párrafos del escrito de apelación, se verificó que corresponden de forma idéntica a los del escrito de la demanda, por tanto quedó 57 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 30 de junio de 2016. Rad.: 2011 – 00171. Magistrada Ponente: doctora María Claudia Rojas Lasso. 58 Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 16 de junio de 2016, Radicación 25000-23- 24-000-2003-00840-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso; de 3 de julio de 2014, Radicación 25000-23- 24-000-2004-00228-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; de 23 de julio de 2015, Radicación 73001-23- 31-000-2010-00082-01, C.P. María Elizabeth García González. 133 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreditado que el apoderado de la demandante no expresó manifestación de inconformidad alguna respecto de las razones por las cuales, el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, menos aún controvirtió o manifestó su oposición por la decisión de la primera instancia de inhibirse de pronunciar sobre la violación de varias disposiciones legales invocadas como vulneradas, al advertir que carecían de fundamentación respecto del concepto de la violación” (Negrillas y subrayado fuera texto). […] En efecto, si el objeto del recurso de apelación es que el superior analice la decisión adoptada en la sentencia objeto de alzada, resulta imperioso que el recurrente exponga las razones por las cuales no comparte las consideraciones que se tuvieron en cuenta en dicho momento […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Con fundamento en lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Ahora, en cuanto a la condena en costas la Sala considera que de conformidad con el artículo 171 del CCA y atendiendo la conducta asumida por las partes no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, razón por la cual no hay lugar a ello.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 134 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2010-00193-02 Actor: BANCO CAJA SOCIAL, BCSC S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: No condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de octubre de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.