Radicado: 66001-23-31-000-2010-00401-01 (60494) Demandantes: Johnny Alejandro Zapata y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reparación directa Radicación: 66001-23-31-000-2010-00401-01 (60494) Demandantes: Johnny Alejandro Zapata y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Tema: Régimen objetivo de responsabilidad por daños derivados del uso de un vehículo oficial.

Riesgo excepcional como factor de atribución de responsabilidad. Improcedencia de la exoneración parcial por culpa de la víctima. Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión de revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la responsabilidad de la Policía Nacional por las lesiones causadas al menor Johnny Alejandro Zapata en el accidente de tránsito acaecido el 18 de julio de 2008, y condenar a la citada entidad al pago total de los perjuicios: el niño fue atropellado por un agente de la Policía que conducía una motocicleta de dotación oficial cuando realizaba labores de escolta en una caravana oficial; y ocurrió cuando atravesaba la vía con su señora madre, por el lugar asignado para el paso preferencial de los peatones (cebra).

Estimo necesario resaltar (i) que en este caso la condena se sustentó en la prueba de que el daño fue causado con una motocicleta cuya guarda jurídica detentaba la entidad demandada y esta no acreditó ninguna de las causales que podían exonerarla de responsabilidad (fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o hecho exclusivo y determinante de la víctima); y (ii) que la sala consideró que tampoco debía reducirse el monto de la indemnización por la <<culpa de la víctima>> como lo solicitó la entidad demandada, que alegó que <<la progenitora del menor cruzó la intersección vial de manera imprudente y sin precaución>>, y por lo tanto se expuso imprudentemente al daño en los términos del artículo 2357 del Código Civil.

En relación con este segundo punto, hago las siguientes anotaciones: 1.- Las pruebas con base en las cuales se adoptó la decisión dan cuenta de que el paso peatonal (cebra) tenía la visibilidad obstruida por un camión que se encontraba parqueado indebidamente en la vía y que la madre del menor decidió Radicado: 66001-23-31-000-2010-00401-01 (60494) Demandantes: Johnny Alejandro Zapata y otros 2 atravesarla utilizando ese paso, luego de que la caravana oficial ya había pasado por el lugar; la madre del menor pensó que ya había cesado el peligro, pero al tratar de atravesar la vía el menor fue atropellado por la motocicleta oficial que venía rezagada. 2.- Estas circunstancias planteaban la necesidad de determinar si en este caso debía reducirse el monto de la indemnización por la <<culpa concurrente de la víctima>> y si era procedente dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 2357 del Código Civil conforme con el cual <<[l]a apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente>>. 3.- La sala no aplicó la reducción en consideración a las razones por las cuales, en los daños causados con cosas peligrosas o en desarrollo de actividades de la misma naturaleza, quien crea el riesgo tiene el deber de responder con la sola prueba de haber causado el daño. En estos casos, lo que genera la obligación de reparar no es la culpa de la agente asimilada por la jurisprudencia a la noción de falla del servicio: quien decide desarrollar una actividad peligrosa que crea riesgos que son previsibles, desde el momento en que adopta esta decisión debe responder por los daños que genera cuando ellos se producen. 4.- Ese régimen de responsabilidad impone en el agente que la desarrolla un grado superior de precaución y este es el mensaje que claramente establece el fallo objeto de esta aclaración de voto: si el agente estatal venía rezagado de la caravana y se percató de la existencia de un paso peatonal con visibilidad obstruida por un vehículo, era él quien tenía el deber de reducir la velocidad y detener la motocicleta para no generar el accidente. 5.- La expresión del artículo 2357 del Código Civil, según la cual la reducción se produce cuando la víctima se expuso imprudentemente a él, no puede servir de fundamento para considerar que cualquier participación causal de la víctima permita aplicar la reducción proporcional del daño prevista en dicha norma.

Para que exonere al responsable, la participación de la víctima (i) debe ser culposa, lo que implica analizar si una persona normalmente diligente no habría desarrollado esta conducta y (ii) debe ser determinante en la causación del daño. 6.- La doctrina advierte que, si bien es cierto el derecho de la responsabilidad evoluciona para introducir regímenes objetivos de responsabilidad en los cuales el deber de reparar se fundamenta en el riesgo que con su actividad crea el responsable y no su culpa, lo cierto es que para exonerar parcialmente al demandado no se ha considerado que sea suficiente el simple hecho de la víctima sino que se sigue exigiendo su culpa, lo que tiene en nuestro medio sustento normativo en lo dispuesto en el artículo 2357 del CC, el cual dispone que <<la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.>> Esa noción de culpa de la víctima Radicado: 66001-23-31-000-2010-00401-01 (60494) Demandantes: Johnny Alejandro Zapata y otros 3 necesaria para que se produzca la reducción en la indemnización contiene una protección para la víctima: no basta que su conducta haya concurrido como causa a la ocurrencia del daño cuya indemnización reclama, sino que es necesario establecer que esa conducta sea constitutiva de culpa.

La doctrina se refiere a estos puntos de la siguiente manera: <<No existe responsabilidad sin falta de la víctima: las necesidades que condujeron a la jurisprudencia a descartar la culpa del debate relativo a la estructuración de la responsabilidad no aplican para la fase exoneratoria. En materia del establecimiento de la responsabilidad la falta es algunas veces descartada para facilitar la indemnización de la víctima.

No existe ninguna razón para facilitar la sanción de una víctima… La víctima no está en la misma situación que el responsable. Ella sufrió un daño y demanda su reparación. La disminución (o exoneración) de la indemnización que afecta a la víctima debe ser proporcional a la influencia de su acción en la realización del daño. Ella no debe depender sólo de su conducta.

En efecto, la zona de búsqueda de la acción reprochable de la víctima es más estrecha que en la estructuración de la responsabilidad del autor del daño. El Juez debe exclusivamente buscar el efecto de conducta de la víctima en la génesis del daño. Incontestablemente el análisis causal en este punto no se examina sino en función del perjuicio sufrido por la víctima… Lo que importa no es simplemente su acción sino la influencia que pudo tener su comportamiento sobre su perjuicio… La causalidad puede aparecer como el verdadero terreno de aplicación del hecho de la víctima.

El comportamiento de la víctima en sí mismo no tiene sino una importancia secundaria; si no puede ser considerado como causal e incluso si es culposo la víctima debe ser indemnizada totalmente porque es el vínculo de causalidad lo que determina ab initio la extensión de la reparación…>>1 7.- En un régimen de responsabilidad objetiva que le impone las cargas de precaución al que desarrolla la actividad peligrosa no puede aplicarse la exoneración parcial del artículo 2357 del Código Civil cuando se evidencia que la carga de precaución del agente que desarrollaba la actividad peligrosa era determinante para imputarle responsabilidad, pues, en ese contexto, no se puede concluir que existió culpa de la víctima y que ella fue determinante de manera parcial de la ocurrencia del daño. La advertencia de un paso peatonal en la vía le impone al conductor del vehículo verificar si hay personas que lo utilizan o que van a utilizarlo, lo que implica indudablemente la carga de reducir drásticamente la velocidad o detener la marcha; y esa carga era superior en este caso si se tiene en cuenta que su visibilidad estaba obstruida (para el agente y para el peatón) por un vehículo estacionado en la vía. 1 Cfr. Dumery, Alexandre, La faute de la victime en droit de la responsabilité civile.

L’harmattan, Paris 2011, p. 45 y ss. Radicado: 66001-23-31-000-2010-00401-01 (60494) Demandantes: Johnny Alejandro Zapata y otros 4 8.- En la medida en que en el fallo se reitera el fundamento de la responsabilidad (desarrollar una actividad peligrosa que crea un riesgo), el mensaje que se transmite es claro en el sentido de indicar que quien la desarrolla no puede excluir o reducir su responsabilidad demostrando simplemente que cumplió las reglas, que se mantuvo en la velocidad permitida, o que no se detuvo porque no tenía la obligación reglamentaria de hacerlo.

Desarrollar una actividad peligrosa implica responder por los daños que con ella se causen, lo que hace que el juzgador sea muy estricto para considerar o admitir la intervención de la víctima como causa concurrente del daño. No puede considerarse que la víctima incurre en culpa cuando confía en que la existencia de un paso peatonal (cebra) es una clara advertencia para quien conduce un vehículo automotor; y el hecho de que opte por cruzar la vía es una condición del daño o un antecedente, pero no puede considerarse como la causa de este.

Quien en realidad podía normalmente prever que esto ocurriera y estaba obligado a obrar con precaución era el conductor de la motocicleta que era el creador del riesgo. 9.- La posición asumida en este caso por la sala marca una clara diferencia con lo decidido en sentencias anteriores en las que no se examinó la responsabilidad del Estado partiendo de considerar el riesgo que crea la actividad peligrosa: 9.1.- Un primer caso de esa línea se encuentra en la sentencia del 8 de junio de 2011, en la cual se exoneró totalmente al Estado simplemente por considerar que el peatón fue atropellado por no utilizar un puente peatonal y por atravesar la vía en estado de embriaguez.

En las consideraciones de este fallo se lee: <<De todo lo anterior, es inhesitable, que el señor Yepes Ramírez asumió las consecuencias de su conducta al atravesar una vía por un sitio diferente al establecido para realizar ese paso -puente peatonal-, no respetar las señales de tránsito y no verificar los riesgos existentes al efectuar el cruce por un lugar indebido.

En consecuencia, el peatón se sometió a los efectos que su actuar imprudente conllevó. Al respecto, el artículo 121 del Código Nacional de Tránsito (Ley 33 de 1986, Decreto 1344, 1809, 1951 y 2591 de 1990), aplicable al momento de los hechos, consagraba lo siguiente: “Artículo 121. Forma de atravesar una vía. El peatón al atravesar una vía, lo hará por la línea más corta, respetando las señales de tránsito y cerciorándose de que no viene ningún vehículo que ofrezca peligro para el cruzamiento.

“Dentro de[l] perímetro urbano el cruce deberá hacerse en las bocacalles y por las zonas demarcadas, si las hubiere.” En el incumplimiento de lo ordenado por la normativa citada, si se produce un accidente por el hecho del peatón, implica que éste se somete a las consecuencias que su actuar equivocado conlleva; si bien, la norma no se refiere a los puentes peatonales, es claro que establece un deber de cuidado por parte de los viandantes, al realizar un cruce.

En el presente caso, el transeúnte intentó cruzar la vía encontrándose bajo lo efectos de una profunda crápula por un sitio no permitido para tal fin; así las cosas, para la Sala, es incuestionable que el accidente ocurrió por el Radicado: 66001-23-31-000-2010-00401-01 (60494) Demandantes: Johnny Alejandro Zapata y otros 5 hecho exclusivo de la víctima lo cual impide la imputación del daño a la administración, como quiera que ésta no fue quien lo causó. Aun cuando está demostrado que el vehículo era de propiedad del Municipio de Medellín y un agente suyo lo conducía, a la entidad demandada no le es imputable el daño, se repite, pues se acreditó plenamente el hecho exclusivo de la víctima, lo que enerva juicio de imputación alguno.>>2 En ese caso la sala desconoció el fundamento de la responsabilidad cuando se ejerce una actividad que crea un riesgo particular y grave en los asociados, falló considerando únicamente la conducta del peatón y mandó un equivocadísimo mensaje a los conductores de vehículos.

El conductor de un vehículo que crea este riesgo no puede pensar que tiene <<licencia para matar>> al peatón que se le atraviese porque está violando las normas que debe acatar; no puede creer que ese peatón asume las consecuencias o que simplemente <<la lleva>> como consecuencia de su actuar. El análisis de la culpa de la víctima como causal de exoneración o de reducción de la indemnización no puede hacerse de esta forma, porque lo que se estaría haciendo sería castigar o sancionar a la víctima por su conducta imprudente y no se estaría determinando quién debe responder por desarrollar actividades peligrosas y causar daños, ni cuándo realmente puede exonerarse total o parcialmente de indemnizarlos. 9.2.- Un segundo ejemplo puede encontrarse en la sentencia del 28 de junio de 2011 en la cual la reducción se produjo simplemente al constatar que el peatón estaba embriagado, sin hacer consideraciones sobre la influencia causal de su participación en el daño3.

En las consideraciones de este fallo se lee: <<Ahora bien, que el actor Saturnino Rojas González haya atravesado imprudentemente la vía no es hecho que se pueda tener como acreditado, pues el conductor que refiere tal imprudencia es el mismo que luego negó cualquier relación con el accidente, a pesar de haber asumido con el seguro del vehículo que manejaba los gastos médicos del lesionado, recordando que en otras ocasiones dicho agente ha sido sorprendido conduciendo a exceso de velocidad y huyendo del sitio de los accidentes que ocasiona sin informar de ello a sus superiores.

Con todo, el demandante en verdad se encontraba embriagado, tal como lo deja constar su historia clínica y el informe del accidente de tránsito, lo que implica responsabilidad de su parte que, para los efectos contemplados en el art. 2357 del C.C., se tasará en un 10%, pues tampoco quedó claro el grado de embriaguez que presentaba y son mayores y conclusivos los indicios sobre la responsabilidad 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, 8 de junio de 2011, ponente Dr. Enrique Gil Botero. 3 María Medina Alcoz anota que <<[a]lgunos autores ven en la reducción de la indemnización debida a la víctima una sanción a su comportamiento culpable, es decir una especie de pena privada.

Consideran que el reparto de la responsabilidad es expresión de la necesidad de castigar a la víctima co-culpable… Para otros, con acierto, la cuestión halla su justificación en la causalidad. Dentro de esa posición hay quienes fundamentan la reducción indemnizatoria en la doctrina de la equivalencia de las condiciones y hay quienes la basan en la teoría de la causalidad adecuada (…)>>.

(María Medina Alcoz, La culpa de la víctima en la producción del daño extracontractual, Editorial Dykinson, 2003. P.213-214). Radicado: 66001-23-31-000-2010-00401-01 (60494) Demandantes: Johnny Alejandro Zapata y otros 6 del conductor, quien procedió fútilmente a huir, negar su participación y ocultarle el hecho a sus superiores>>4.

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 28 de julio de 2011, radicado 20213, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo