CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03065-00 Referencia: Acción de tutela Actor: JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO TESIS: SE DENIEGA EL AMPARO SOLICITADO FRENTE AL DERECHO DE PETICIÓN, TODA VEZ QUE NO EXISTE PRUEBA DE QUE LA SOLICITUD SE HAYA RADICADO ANTE LA ENTIDAD ACCIONADA.

DERECHO FUNDAMENTAL: DE PETICIÓN. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el actor contra el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, por estimar que le vulneró su derecho fundamental de petición. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03065-00 Actor: JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I – ANTECEDENTES I.1.

La Solicitud El señor JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de su derecho fundamental de petición, el cual, a su juicio, le fue vulnerado por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA por cuanto no ha recibido una respuesta de fondo, clara y concreta a la solicitud que le envió el 11 de marzo de 2023, en la que pidió el retiro voluntario de la Policía Nacional.

I.2. Hechos Afirmó que desde el año 2017 se encuentra vinculado a la POLICÍA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA como subteniente en el Distrito 1, en la estación de Riomar. Indicó que el 11 de marzo de 2023 presentó petición ante el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, con el fin de informar su decisión de solicitar el retiro voluntario del servicio activo de la institución, 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03065-00 Actor: JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debido al desgaste físico y mental, a la ausencia de vocación militar y con el propósito de desarrollar un proyecto de vida civil.

Sostuvo que a la fecha de presentación de la acción de tutela la entidad accionada no le ha otorgado respuesta de fondo y resaltó la omisión en la atención de la solicitud en el plazo legal. I.3. Pretensiones El actor solicitó que se ampare su derecho fundamental de petición y, en consecuencia: “[…]

PRIMERO. Se tutele mi derecho fundamental de petición vulnerado por la entidad.

SEGUNDO. En consecuencia, se ordene a LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA dar respuesta de fondo a mi petición […]”. I.4. Defensa I.4.1.- El PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA solicitó su desvinculación de la presente solicitud de amparo constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva o, que en su defecto, se declare improcedente la acción de la referencia. 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03065-00 Actor: JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que una vez revisado el sistema de gestión documental y correspondencia de la entidad no se encontró ninguna petición formulada por el actor al correo institucional, razón por la cual no tuvo conocimiento de la misma.

Sostuvo que en vista de que no fue recibida la solicitud del actor a través de los canales oficiales dispuestos para tal fin, no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Indicó que carece de competencia funcional para estudiar de fondo la solicitud del actor, toda vez que la misma es competencia del MINISTERIO DE DEFENSA, que debe expedir el acto administrativo mediante el cual se pronuncie sobre el particular y autorice o deniegue la solicitud de retiro voluntario.

Finalmente, añadió que la solicitud de amparo carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que el actor no agotó los mecanismos de defensa que tenía a su alcance, pues tratándose de retiros voluntarios, los mismos pueden ser objeto de control ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y ventilar allí sus 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03065-00 Actor: JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inconformidades, así como tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable en el asunto.

I.5. Intervinientes I.5.1.- El MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo de la referencia, por haberse superado el hecho que dio origen a la misma. Afirmó que la solicitud del tutelante, relacionada con el retiro voluntario del servicio activo de la institución ya fue tramitada y culminó con la expedición de la Resolución núm. 2227 de 9 de junio de 20231, que le fue notificada al actor el 11 de junio de 2023, lo cual daba lugar a que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 1 “Por la cual se retira del servicio activo a un personal de Oficiales de la Policía Nacional”. 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03065-00 Actor: JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA formuló petición de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva en la presente acción de tutela. 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03065-00 Actor: JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03065-00 Actor: JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). Ahora bien, la Sala advierte que el actor presentó la acción de tutela contra el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, porque, a su juicio, no le dio respuesta a su petición de 11 de marzo de 2023, por lo que es parte demandada dentro de la acción constitucional de la referencia y su vinculación se dio en tal calidad.

Por lo anterior, la Sala denegará la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03065-00 Actor: JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2591 de 19 de noviembre de 19912.

Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto En el presente caso, el actor pretende obtener el amparo de su derecho fundamental de petición, el cual estima vulnerado por la falta de respuesta a la solicitud que elevó el 11 de marzo de 2023 ante el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, a través de la cual pidió el retiro voluntario de la POLICÍA NACIONAL.

En ese orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada vulneró el derecho fundamental de petición del actor. Del derecho de petición El derecho de petición se encuentra establecido en el artículo 23 de 2"Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03065-00 Actor: JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Constitución Política, que textualmente indica: “[…] Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales […]”.

Respecto del derecho de petición, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia C-818 de 20113, estableció que: “[…] En relación con lo que debe entenderse como elementos estructurales esenciales del derecho fundamental de petición, reiteradamente, la Corporación ha señalado que estos se constituyen en la posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas.

Sobre el particular, la Sentencia T-490 de 2005, reiterada por la Sentencia T-1130 de 2005, T-373 de 2005, T-147 de 2006 y T-108 de 2006, señaló: “En lo que concierne al derecho de petición, considera la Sala que conforme a las reglas que en esa materia ha fijado esta Corporación y que se encuentran contenidas, entre otras, en la Sentencia T-466 de 2004, el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, el cual en el asunto de la referencia resulta lesionado puesto que el Seguro Social, según se ha reseñado, no demostró haber dado respuesta a la petición del actor formulada el 5 de noviembre de 2003.

Esta sola circunstancia impedía al a-quo dar aplicación al artículo 26 del Decreto 2591 de 1991”. En igual sentido, en la Sentencia T- 147 de 2006, se dijo: “La abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de características esenciales del derecho de 3 M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03065-00 Actor: JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co petición, cuyo núcleo esencial reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, tiene como presupuesto esencial una de dos circunstancias: (i) que al accionante no se le permita presentar petición, o (ii) que exista presentación de una solicitud por parte del accionante.

En este sentido, la vulneración del derecho de petición se presentará o bien por la negativa de un agente de recibir la respectiva petición o frustrar su presentación – circunstancia (i)-; o bien que habiendo presentado una petición respetuosa no ha obtenido respuesta, o que la solicitud presentada no fue atendida debidamente –circunstancia (ii).” De la misma manera, las Sentencias T-1160A de 2001, T-1889 de 2001, T-846 de 2003, T-306 de 2003, T-447 de 2003, T-855 de 2004, T-734 de 2004, T-915 de 2004, T-192 de 2007, T-243 de 2008, T-325 de 2010, entre muchas otras, han señalado que el derecho de petición en su contenido comprende los siguientes elementos: (i) la posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas;

(ii) una respuesta que debe ser pronta y oportuna, es decir otorgada dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico, así como clara, precisa y de fondo o material, que supone que la autoridad competente se pronuncie sobre la materia propia de la solicitud y de manera completa y congruente, es decir sin evasivas, respecto a todos y cada uno de los asuntos planteados y (iii) una pronta comunicación de lo decidido al peticionario, independientemente de que la respuesta sea favorable o no, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido […]”.

El derecho de petición es considerado fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como el de información, participación política y libertad de expresión. Asimismo, que el núcleo esencial de dicho derecho reside en la 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03065-00 Actor: JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.

Que, por ello, la respuesta debe cumplir con estos requisitos: ser oportuna; debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado; ser puesta en conocimiento del peticionario. Si la misma no cumple con estos parámetros se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. Por su parte, la Ley Estatutaria 1755 de 30 de junio de 20154 se ocupó de regular el derecho fundamental de petición y sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En lo pertinente al objeto y modalidades del derecho de petición, se refirió así la citada Ley: “[…] Artículo 13. Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene derecho a 4 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03065-00 Actor: JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma.

Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.

El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación […]”. En cuanto al término para resolver las distintas peticiones, la Ley 1755 estableció que es de quince (15) días siguientes a su recepción, excepto cuando se trate de peticiones de documentos y de información o consultas a las autoridades en relación con las materias a su cargo, cuyo plazo es de diez (10) y treinta (30) días, respectivamente.

En todo caso, si no es posible resolver la petición en los plazos señalados, la autoridad debe informar esa circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado, precisando los motivos de la demora y el plazo razonable en que se dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto. 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03065-00 Actor: JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Descendiendo al caso concreto y una vez revisadas las pruebas obrantes en el proceso de la referencia, la Sala observa que la parte actora presentó la petición objeto de la solicitud de amparo de la referencia, el 11 de marzo de 2023, de forma presencial y dirigida al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, como se observa a continuación: En la referida petición, el actor informó al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA su decisión de retiro voluntario del servicio activo de la POLICÍA NACIONAL y solicitó que para el efecto se realizaran los trámites administrativos correspondientes a la desvinculación. 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03065-00 Actor: JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a lo anterior, la Sala advierte que la petición del actor no le fue enviada al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA como se puede observar de la constancia de radicación visible en precedencia, en la que se indica que la solicitud fue radicada de forma presencial en el MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL.

Lo anterior lleva a concluir que, en efecto, la petición aludida por el actor no fue entregada al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, razón por la cual, al no tener conocimiento de dicha solicitud, no se le podría exigir una respuesta. Además, es importante aclarar que dentro del expediente no obra prueba alguna que demuestre que el actor radicó la solicitud ante el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, por algún otro medio, por lo que se evidencia que aquel no vulneró el derecho fundamental de petición del actor.

Consecuente con lo anterior, la Sala denegará la solicitud de amparo de la referencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03065-00 Actor: JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR la solicitud de amparo de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03065-00 Actor: JUAN ESTEBAN GALLARDO MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de junio de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.