Radicado: 17001-23-33-000-2017-00147-01 [28616] Demandante: Caja de Compensación Familiar de Caldas - Confa 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2017-00147-01 [28616] Demandante: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CALDAS - CONFA Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Contribuciones al sistema de la protección social (enero a diciembre de 2013).
Determinación del IBC. Aportes voluntarios a pensión. Sanción por inexactitud SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 6 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se resolvió: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial del acto administrativo “Liquidación oficial No. RDO- 2016-01032 del 31 de octubre de 2016” expedido por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en relación con los aportes a seguridad social y parafiscales efectuados por la Caja de Compensación Familiar de Caldas durante el año 2013.
En virtud de lo anterior, el acto administrativo será modificado en lo que respecta a los montos definitivos determinados por la UGPP, los cuales deberán ser computados sin incluir para ningún efecto, los valores por concepto de: “auxilio descuento educación”, “auxilio descuento recreación”, “auxilio descuento vacunación”, “auxilio transporte beneficiado”, “capacitación cogestores” y “servicios prestados de terceros” registrados contablemente por la entidad demandante.
Igualmente la nulidad parcial atañe a la sanción por inexactitud estableciéndose el valor de dicha sanción en el 60%, sobre la diferencia definitiva que sea computada entre la autoliquidación privada de aportes y la referida liquidación oficial tras la modificación señalada en el inciso anterior.
SEGUNDO: NIÉGANSE las demás pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulado por la Caja de Compensación Familiar de Caldas – Confamiliares en contra de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.
TERCERO: SIN COSTAS por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión […]».
ANTECEDENTES Radicado: 17001-23-33-000-2017-00147-01 [28616] Demandante: Caja de Compensación Familiar de Caldas - Confa 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Previo requerimiento para declarar y/o corregir y su respuesta, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) profirió la Liquidación Oficial nro.
RDO-2016-01032 del 31 de octubre de 2016, en contra de la Caja de Compensación Familiar de Caldas - Confa, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2013, e impuso sanción por inexactitud1. La caja de compensación acudió per saltum al presente medio de control.
DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones2: «PRIMERA: Que se decrete la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución RDO- 2016-1032, calendado el día 31 de octubre de 2016, dictada por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a través de la cual se determinó la cantidad de OCHENTA MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS PESOS ($80.557.600) por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los Aportes al Sistema de Protección Social, por los períodos comprendidos entre enero y diciembre de 2013 y sanción por inexactitud por los mismos periodos en la suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS ($48.202.680).
SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se deje sin efecto el acto de liquidación y sanción en referencia y como RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se dejen en firme las autoliquidaciones presentadas y canceladas por CONFA por los meses de enero a diciembre del año 2013 y se levante la sanción impuesta en dicho acto administrativo por los mismos periodos del 2013, o en subsidio que, con fundamento en la presente demanda, se practique una nueva liquidación que sustituya la contenida en los actos acusados [sic].
TERCERA: Que se condene en costas, incluidas agencias en derecho a la entidad demandada la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP». Invocó como vulnerados los artículos 2, 29, 83 y 338 de la Constitución Política (CP); 647, 683, 742, 746 y 777 del Estatuto Tributario (ET); 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); 17 de la Ley 21 de 1982; 30 de la Ley 1393 de 2010 y 169 del Decreto Ley 663 de 19933.
Como concepto de la violación, expuso: Ajustes por mora. En los períodos de incapacidad no hay lugar al pago de los aportes parafiscales (ICBF, SENA y CCF) puesto que el auxilio económico reconocido no tiene naturaleza salarial ni de descanso remunerado. 1 Archivo: «17001233300020170014700 DEVV CADERNO PRINCIPAL NRO. 11» del expediente digitalizado.
Págs. 43 a 78. En adelante, todas las menciones sobre archivos del expediente digitalizado se refieren a la carpeta alojada en el repositorio OneDrive, cuyo enlace para consulta se encuentra en el índice 2 de Samai, archivo: «ED_RV 170012333000201700014700 DEVV -- PROCESO EN APELACIÓN DE SENTENCIA». 2 Ibidem. Pág. 9. 3 Ibidem. Págs. 9 a 36.
Radicado: 17001-23-33-000-2017-00147-01 [28616] Demandante: Caja de Compensación Familiar de Caldas - Confa 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ajustes por inexactitud La entidad calificó como salariales pagos que no lo son. Los aportes voluntarios a los fondos de pensiones son rubros no constitutivos de salario, toda vez que se trata de un estímulo al ahorro del trabajador.
Indebida interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. La administración incluyó dentro del límite del 40% conceptos que no tienen naturaleza salarial, ya sea porque son prestaciones sociales o auxilios por eventos extraordinarios que sufra el empleado, ajenos a la prestación del servicio. Específicamente, los siguientes: «auxilios por calamidad», «pagos por servicios médicos, odontológicos, lentes y demás atinentes a la salud y aportes voluntarios a pensiones», «auxilios educativos tecnológicos, universitarios, de especialización, de maestrías y de doctorado» para los trabajadores y sus familias, y el «auxilio de transporte».
La limitante prevista en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 se circunscribe a los eventos en los que las partes de una relación laboral acuerden que un determinado pago no será salario, distinto de los supuestos en los que la naturaleza jurídica del desembolso no está dada por las voluntades del empleador y el trabajador. Inclusión de pagos no detallados en nómina.
La entidad consideró que los rubros «capacitación cogestores (cuenta 519595340)», «auxilio de transporte beneficiado (cuenta 519595468)» y «servicios prestados a terceros (cuenta 51359514)» correspondían a un reconocimiento salarial; sin embargo, tales erogaciones consisten en un reembolso a los gastos de los trabajadores para cumplir actividades propias del objeto social de la caja.
Inclusión de los descuentos por recreación y educación. En estos auxilios no hay desembolso por parte del empleador, se trata de descuentos por servicios que presta directamente la caja de compensación en educación y recreación como parte de su objeto social, que no retribuyen la labor del trabajador, sino que contribuyen a mejorar la formación y convivencia de los empleados y sus familias, por lo que no debió adicionarse al IBC.
Sanción por inexactitud. La conducta desplegada no se enmarca en el artículo 647 del ET y, en todo caso, se presentaron diferencias de criterios toda vez que la UGPP adicionó al IBC conceptos que no tienen relación con el salario. OPOSICIÓN La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente4: Los ajustes por mora son procedentes toda vez que, a pesar de las novedades de incapacidad y licencia de maternidad, los trabajadores glosados percibieron sumas salariales, las cuales fueron tomadas por la entidad para determinar el IBC durante esos meses5. 4 Ibidem.
Págs. 236 a 272. 5 Se refirió a los casos de María Teresa Mejía López, Carolina Alzate Marín, Hermilson Delgado Hurtado y Luz Stella Giraldo Ramírez. Radicado: 17001-23-33-000-2017-00147-01 [28616] Demandante: Caja de Compensación Familiar de Caldas - Confa 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los aportes voluntarios no se giraron en virtud de un plan institucional de pensiones, como se desprende de la certificación de revisoría fiscal aportada por la caja de compensación, de ahí que deban integrar el IBC por ser conceptos salariales.
Los emolumentos calificados por la UGPP como «otros pagos no detallados en nómina»6 y los rubros «auxilios por calamidad», «pagos por servicios médicos, odontológicos, lentes y demás atinentes a la salud», «auxilios educativos tecnológicos, universitarios, de especialización, de maestrías y de doctorado» y «auxilio de transporte» se reconocieron como no salariales, y solo se tuvieron en cuenta para el cálculo del excedente del 40% -art. 30 de la Ley 1393 de 2010-.
El artículo 647 del ET no es el aplicable a los procesos de determinación a cargo de la UGPP, siendo el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, norma que establece la potestad sancionatoria frente a los aportantes que incumplan los deberes con el sistema de la protección social, razón por la que en el presente caso se cumplieron los principios de legalidad y certeza.
Propuso la excepción previa denominada «improcedencia de la demanda por no haberse surtido la actuación administrativa relativa a los recursos previstos en la ley como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho». TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA El 29 de octubre de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.
En la diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades o medidas cautelares que tuvieran que declararse. Se negó la excepción previa formulada por la UGPP, el litigio se concretó en determinar la legalidad del acto administrativo demandado, y se incorporaron al expediente las pruebas aportadas con la demanda y la contestación7.
El 4 de marzo de 2019 se celebró la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA, en la que se interrogó al perito sobre la experticia allegada con la demanda y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto8. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Caldas, en la sentencia apelada: (i) anuló parcialmente el acto administrativo enjuiciado, (ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP modificar la liquidación en el sentido de excluir del IBC los conceptos de: «auxilio descuento educación, auxilio descuento recreación, auxilio descuento vacunación, auxilio transporte beneficiado, capacitación cogestores y servicios prestados de terceros», y recalcular la sanción por inexactitud, (iii) negó las demás pretensiones de la demanda y (iv) no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente9: 6 Es decir, «capacitación de cogestores», «auxilio de transporte beneficiado» y «servicios prestados a terceros». 7 Archivo: «17001233300020170014700 DEVV CADERNO PRINCIPAL NRO. 11» del expediente digitalizado.
Págs. 368 a 376. 8 Archivo: «17001233300020170014700 DEVV CADERNO PRINCIPAL NRO. 1A» del expediente digitalizado. Págs. 3 a 5. 9 Archivo ibidem. Págs. 42 a 53. Radicado: 17001-23-33-000-2017-00147-01 [28616] Demandante: Caja de Compensación Familiar de Caldas - Confa 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El artículo 71 del Decreto 806 de 1998 dispone que, durante los períodos de incapacidad debe aportarse según el valor del respectivo auxilio económico, sin que resulte pertinente dirimir si se trata o no de un pago salarial, razón por la cual los ajustes de la entidad son procedentes.
Negó el cargo. Indistintamente de que los aportes voluntarios se giren al fondo de pensiones, se trata de sumas que representan un ingreso para el trabajador y hacen parte de la base gravable de los aportes. Aceptar la postura de la demandante avalaría un esquema en el cual los empleados de una empresa puedan ser remunerados con valores pagados a título de aportes voluntarios a pensiones, los cuales pueden ser retirados posteriormente, omitiéndose la obligación de contribuir al sistema.
Negó el cargo. Todas las erogaciones reconocidas en el marco de la relación laboral que no constituyan salario están sujetas al límite del 40% -art. 30 de la Ley 1393 de 2010-. Sin embargo, en ese monto no se pueden incluir los descuentos al trabajador ni sumas que tienen por finalidad sufragar gastos operacionales del empleador, porque estas no son un pago laboral a favor del empleado.
Así, los rubros «auxilio de educación, auxilio de lentes, auxilio por calamidad, auxilio odontológico y auxilio de vacunación» no son constitutivos de salario, pero sí son pagos laborales, por lo que están sujetos al referido tope legal. En contraposición, los conceptos «auxilio descuento educación, auxilio descuento recreación y auxilio descuento vacunación» no constituyen pagos a favor de los empleados, sino descuentos en el uso de servicios de la caja de compensación. Lo mismo ocurre con los emolumentos «auxilio transporte beneficiado, capacitación cogestores y servicios prestados de terceros», porque son sumas puestas a disposición de algunos trabajadores para cubrir gastos operacionales de la demandante.
En consecuencia, los referidos rubros no hacen parte del IBC ni están sujetos al cálculo del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. La conducta de la caja de compensación se enmarca dentro del hecho sancionable establecido en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, por lo que la sanción por inexactitud es procedente, pero únicamente teniendo en cuenta los mayores valores a pagar derivados de la nulidad parcial de la liquidación oficial.
Al haberse accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, no se condenará en costas. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia según los siguientes argumentos10: Los aportes voluntarios a pensión son prestaciones sociales que no retribuyen la actividad del trabajador, su propósito es cubrir los riesgos a los que pueda verse enfrentado, como desempleo, la pérdida parcial o total de la capacidad laboral, la vejez, 10 Archivo ibidem.
Págs. 60 a 64. Radicado: 17001-23-33-000-2017-00147-01 [28616] Demandante: Caja de Compensación Familiar de Caldas - Confa 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la muerte, entre otros11. En ese orden, dichas sumas no deben tenerse en cuenta para liquidar los aportes al sistema.
Los pagos por servicios odontológicos, el auxilio de lentes, de vacunación y los educativos no remuneran el servicio prestado por el trabajador, por lo que no revisten connotación salarial y no deben incidir en las cotizaciones a cargo del empleador. Además, aunque dichos rubros se reconocieron a los empleados, esto solo tuvo lugar previa verificación de la factura o documento equivalente expedido por el proveedor que acreditara la prestación del servicio12.
Las bonificaciones «pueden tenerse en cuenta para efectos de la limitación de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, sin que constituya salario para efectos del IBC»13. El auxilio por calamidad es un pago por mera liberalidad en desarrollo del principio de solidaridad, motivo por el que procede excluirlo del cálculo del IBC. Igual suerte debe seguir el auxilio de transporte, que por definición legal no hace parte de la estructura salarial, porque no retribuye el servicio.
La sanción por inexactitud es improcedente debido a que no existen datos falsos, incompletos o desfigurados en las planillas de pago, de los cuales puedan derivarse mayores valores a cargo de los cotizantes; además, se presentan diferencias entre los criterios interpretativos de la UGPP y de la caja de compensación. La parte demandada apeló la decisión en los siguientes términos14: Los auxilios por descuentos se registraron en las cuentas 51054526 y 51054527, que son de gasto, y en el expediente no existe soporte adicional que permita establecer que dichos rubros correspondían a las alegadas deducciones.
La misma situación se presenta respecto de los conceptos «auxilio transporte beneficiado», «capacitación cogestores» y «servicios prestados de terceros», pues el auxiliar contable remitido por la caja corresponde a una cuenta de gasto cuyos beneficiarios fueron los empleados, quienes percibieron los ingresos. Finalmente, «[e]n todo caso es preciso indicar que todos los auxilios fueron tomados por la Unidad como no salariales razón por la cual se tienen en cuenta para el cálculo del exceso del 40% establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010»15.
TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 25 de noviembre de 2020, la Sección Segunda de esta corporación admitió los recursos de apelación y, en providencia del 28 de junio de 2021 corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto16. 11 Citó la sentencia del 26 de octubre de 2009, exp. 16761, C.P. William Giraldo Giraldo. 12 Refirió las sentencias SCL-27851 de 2007 y SCL-403 de 2013, proferidas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 13 Pág. 4 de la apelación de la demandante. 14 Archivo: «17001233300020170014700 DEVV CADERNO PRINCIPAL NRO. 1A» del expediente digitalizado.
Págs. 65 a 67. 15 Ibidem. Pág. 67. 16 Índices 4 y 9 de Samai, respectivamente. La UGPP presentó alegatos en los que se remitió a los argumentos contenidos en la contestación (índice 14 de Samai). Radicado: 17001-23-33-000-2017-00147-01 [28616] Demandante: Caja de Compensación Familiar de Caldas - Confa 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En proveído del 23 de febrero de 2024, la Sección Segunda declaró la falta de competencia para conocer del medio control y lo remitió a esta Sección17.
Por auto del 20 de mayo de 2024 se avocó el conocimiento del presente asunto18. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de la liquidación oficial proferida por la UGPP contra la demandante por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2013 e impuso sanción por inexactitud.
Cuestión previa. Alcance del recurso de apelación La demandante en la apelación adujo, respecto de las «bonificaciones»19, que «si en gracia de discusión se aceptara que son parte de la remuneración, por su definición como ingreso no salarial para efectos atinentes a la liquidación de prestaciones sociales dentro del pacto colectivo, o acuerdo contractual, pueden tenerse en cuenta para efectos de la limitación de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, sin que constituya salario para efectos del IBC»20.
Se advierte que con la demanda no se debatieron los pagos por concepto de «bonificaciones», por lo que la entidad no pudo controvertirlos y el tribunal analizarlos. Por consiguiente, la Sala se abstendrá de estudiar su naturaleza salarial o no, en tanto que, si bien conforme al artículo 328 del CGP, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, no se puede obviar que estos deben ser consonantes con lo planteado en la demanda, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la contraparte y se desatendería el objeto del recurso de apelación, que no es otro que se examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados en el recurso, para que el superior revoque o reforme la decisión tomada por el a quo -art. 320 CGP-21.
En conclusión, el anterior planteamiento no constituye un reparo concreto contra la sentencia apelada que amerite un pronunciamiento en esta instancia, toda vez que se refiere a un cargo novedoso no formulado en la demanda. En los términos de los recursos de apelación de las partes, la Sala deberá establecer: (i) si los siguientes pagos hacen parte o no de la base gravable de aportes: auxilio odontológico, de lentes, de vacunación, de calamidad, de transporte y las distintas subvenciones por educación -apelación de la demandante- y los conceptos denominados «auxilio descuento educación, auxilio descuento recreación, auxilio descuento vacunación, auxilio transporte beneficiado, capacitación cogestores y servicios prestados de terceros» -apelación de la UGPP-, (ii) si los aportes voluntarios a pensión no deben integrar el IBC de aportes, y (iii) si procede la sanción por inexactitud. 17 Índice 25 de Samai. 18 Índice 34 de Samai. 19 No se señalaron, específicamente, las bonificaciones que se pretendían discutir. 20 Pág. 4 de la apelación de la demandante. 21 En el mismo sentido cfr. las sentencias del 19 de mayo de 2022, exp. 24088, del 16 de junio de 2022, exp. 25753 y del 9 de noviembre de 2023, exp. 27653, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras.
Radicado: 17001-23-33-000-2017-00147-01 [28616] Demandante: Caja de Compensación Familiar de Caldas - Confa 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. Determinación del IBC para los aportes al sistema de la protección social. Reiteración de jurisprudencia La Sala pone de presente que la base gravable para los aportes la conforman los pagos de naturaleza salarial descritos en el artículo 127 del CST, según el cual, constituye salario no solo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea su denominación, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio y porcentajes sobre ventas y comisiones.
Entre tanto, no son ingreso base de cotización de aportes los pagos que en esencia no son salario, porque no retribuyen el trabajo del empleado, y que se enuncian en el artículo 128 del CST, de la siguiente forma: (i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otros, (ii) lo que el trabajador recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones; por lo tanto, no son para enriquecer su patrimonio, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, entre otros, (iii) las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del CST y, (iv) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie; por ejemplo, alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
Se precisa que no todo lo recibido por el trabajador hace parte del ingreso base de cotización para los aportes al sistema de la protección social, pues solo lo que constituye salario y que tiene esa naturaleza según el artículo 127 del CST, integrará el IBC, mientras lo que no tiene ese carácter en los términos del artículo 128 ibidem no hace parte de la base.
Planteamiento concretado en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 202122, en la que se consideró: «Teniendo en cuenta las anteriores disposiciones, es necesario precisar aquellos factores constitutivos de salario, según los términos del CST y los que no lo son y, que, por tanto, no hacen parte del IBC de aportes. Según el artículo 127 del CST, constituye salario [ ] El texto original del artículo 128 del CST señalaba los siguientes pagos hechos al trabajador como no constitutivos de salario [ ] Los anteriores pagos no son ingreso base de cotización de aportes porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas laborales, pues no retribuyen el trabajo del empleado».
En la referida sentencia de unificación se hizo mención a los pronunciamientos de la Corte Constitucional23 y de la Corte Suprema de Justicia24 sobre lo que constituye salario, enfatizando que «no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado». 22 Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. 23 Sentencia C-521 de 1995. 24 Sentencias del 6 de agosto de 2019, rad. 64391; del 4 de febrero de 2020, rad. 67122; y del 14 de octubre de 2020, rad. 84485.
Radicado: 17001-23-33-000-2017-00147-01 [28616] Demandante: Caja de Compensación Familiar de Caldas - Confa 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por consiguiente, más allá de la habitualidad y lo fijo o variable que sea el monto del pago, lo determinante para que este pueda considerarse salarial o no, es verificar si retribuye o no el servicio prestado por el trabajador al empleador.
Lo anterior se concretó en la regla de unificación contenida en el numeral 1 de la sentencia referida, según la cual «1. El IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador».
Ahora, en cuanto al alcance de los acuerdos entre las partes de la relación laboral para que algunos beneficios habituales u ocasionales no constituyan salario -última parte del artículo 128 del CST-, la Sección señaló, en la misma providencia de unificación, que «la naturaleza salarial de un pago no depende del acuerdo entre las partes, sino de si, por su esencia, constituye o no retribución del servicio prestado» y, además, «no se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y, por tanto, tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por el acuerdo entre el empleador y los trabajadores».
En la regla número 2 de la sentencia de unificación se estableció que «[e]n virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social» y se enfatizó que la consecuencia del referido acuerdo es que «para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización» [negrita original].
Dicho de otra forma, se permite que factores que son salario y que regularmente integrarían la base gravable, puedan excluirse de la misma, sin que cambie su naturaleza. Lo referente al acuerdo en el que se decide excluir de la base gravable un pago salarial debe interpretarse en sintonía con el límite de pagos no salariales previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, según el cual, «para los efectos relacionados con los artículos 18 [subsistema de pensión] y 204 [subsistema de salud] de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración».
Como se explicó en la sentencia de unificación, el propósito del legislador con la citada norma «no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores al amparo de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996 y que erosionaba la base de aportes al Sistema de Seguridad Social».
En ese sentido, el límite del 40% será aplicable a los pagos que, siendo salariales, las partes deciden excluirlos de la base gravable, y no a los emolumentos que por disposición legal no son salariales, pues estos por no remunerar el servicio no integran la base de cuantificación. Precisado lo anterior, y dado que las apelaciones de las partes giran en torno a la naturaleza salarial o no de ciertos pagos -y su incidencia en la limitante prevista en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010-, la Sala resolverá los cargos relacionados con la integración del IBC de aportes al sistema de la protección social.
Apelación de la demandante Radicado: 17001-23-33-000-2017-00147-01 [28616] Demandante: Caja de Compensación Familiar de Caldas - Confa 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El tribunal concluyó que los auxilios educativos, de lentes, por calamidad, odontológico y de vacunación no constituyen salario, pero como son pagos laborales, deben tenerse en cuenta para el cálculo del excedente del 40% del total remunerado -art. 30 de la Ley 1393 de 2010-.
En cuanto al auxilio de transporte, únicamente reconoció como no salarial el concepto denominado «auxilio transporte beneficiado». En contraposición, la actora sostiene que dichos emolumentos -y el auxilio de transporte- no retribuyen el servicio, por lo que no integran la base gravable. Verificada la liquidación oficial, se tiene que la UGPP reconoció los siguientes pagos como no constitutivos de salario, pero incluyó en el IBC el monto que excedió el 40% del total de la remuneración25: «[…] Pago registrado en la nómina/contabilidad del aportante Denominación equivalente Unidad Pagos NO constitutivos de salario (*) 27.
Valor pagos que no hacen parte del IBC (SUBSIDIO DE TRANSPORTE), (MAYOR VALOR PAGADO AUXILIO TRANSPORTE) Auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal 27. Valor pagos que no hacen parte del IBC […] (AUXILIO EDUCATIVO TÉCNICO), (AUXILIO EDUCATIVO TECNOLÓGICO), (AUXILIO EDUCATIVO UNIVERSITARIO), (AUXILIO EDUCATIVO ESPECIALIZACIÓN), (AUXILIO EDUCATIVO MAESTRÍA), (AUXILIO PARA LENTES), (AUXILIO UNIVERSIDAD A DISTANCIA), (AUXILIO EDUCATIVO PARA HIJOS), (AUXILIO EDUCATIVO DOCTORADO) […] (AUXILIO ORTODONCIA), (AUXILIO VACUNACIÓN) Auxilios no constitutivos de salario Auxiliares tomados de la información enviada por el aportante: 51054501 – Auxilio por calamidad […] 51054503 - Auxilio educativo. 51054504 – Auxilio lentes. 51054506 – Auxilio odontología especializada […] Otros Pagos No detallados en Nómina (*) Sólo se integra al IBC el monto que excede el 40% del total de la remuneración (Art. 30 Ley 1393 de 2010) […] 4.1.2.
Conceptos de pago NO constitutivos de salario Según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no constituyen salario […] Sobre los pagos no constitutivos de salario, el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 dispone que, sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. 25 Págs. 7 a 10 y 22 de la liquidación oficial.
Radicado: 17001-23-33-000-2017-00147-01 [28616] Demandante: Caja de Compensación Familiar de Caldas - Confa 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Frente a los conceptos no salariales: [ ] Al respecto debe indicarse que, cuando esta Unidad vincula los pagos no salariales reportados por CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CALDAS – CONFA, al cálculo de aportes pagados por valores inferiores a los que legalmente estaba obligado para algunos trabajadores, no los consideró como conceptos salariales, sino para efectos de la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010».
De esta manera, se advierte que la discusión de la UGPP no se centró en si los citados auxilios eran o no salario, pues la propia entidad reconoció que no tenían carácter salarial según el artículo 128 del CST pero, a su juicio, están sometidos al tope del 40%. En ese contexto, los conceptos registrados en la nómina/contabilidad del aportante como «subsidio de transporte, mayor valor pagado auxilio transporte, auxilio educativo técnico, auxilio educativo tecnológico, auxilio educativo universitario, auxilio educativo especialización, auxilio educativo maestría, auxilio universidad a distancia, auxilio educativo para hijos, auxilio educativo doctorado, auxilio ortodoncia, auxilio vacunación, auxilio para lentes, 51054501 – auxilio por calamidad, 51054503 - auxilio educativo, 51054504 – auxilio lentes» y «51054506 – auxilio odontología especializada», se tomaron como no salariales pero se les aplicó el citado límite, proceder que a juicio de la Sala no se ajusta a las previsiones sobre la materia, pues se reitera la regla 1 de unificación en el sentido que, si el pago no es salario porque no retribuye el servicio, no integrará el IBC y no está sometido a límite legal alguno. Por lo anterior, las referidas subvenciones, al no constituir salario como lo reconoció la UGPP en el acto demandado, no integran la base gravable para los aportes a salud, pensión y riesgos laborales, por ende, tampoco están sujetas al límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
En consecuencia, prospera el cargo de la demandante. Apelación de la UGPP El a quo consideró que los conceptos «auxilio descuento educación, auxilio descuento recreación y auxilio descuento vacunación» no son pagos, sino descuentos en el uso de servicios que ofrece la caja de compensación. Y frente a los rubros «auxilio transporte beneficiado, capacitación cogestores y servicios prestados de terceros», se trata de erogaciones propias de la demandante que no constituyen un ingreso para el trabajador, de manera que dichos emolumentos no hacen parte del IBC ni están sujetos al cálculo del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
En su apelación, la UGPP manifestó que los descuentos se contabilizaron en cuentas de gasto, razón por la que dichas sumas no podrían considerarse como una deducción, también sostuvo que los rubros «auxilio transporte beneficiado, capacitación cogestores y servicios prestados de terceros» son pagos salariales, porque se les otorgaron directamente a los empleados de la caja.
Previo a resolver se advierte que, si bien el a quo ordenó a la entidad que excluyera el concepto «auxilio descuento vacunación» de la nueva liquidación derivada de la anulación parcial en primera instancia, una vez verificado el acto de determinación no se observa Radicado: 17001-23-33-000-2017-00147-01 [28616] Demandante: Caja de Compensación Familiar de Caldas - Confa 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que dicho rubro hubiese sido glosado, sino el correspondiente a «auxilio vacunación», el cual, como se dijo previamente, no integra el IBC de aportes, por no constituir salario.
Hecha esa precisión, se evidencia que en la liquidación oficial la entidad consideró los pagos «auxilio descuento educación, auxilio descuento recreación, auxilio transporte beneficiado, capacitación gestores26» y «servicios prestados de terceros» como no salariales -todos ellos agrupados en el conjunto denominado «Otros Pagos No detallados en Nómina»-, pero los sujetó al límite del 40% -art. 30 de la Ley 1393 de 2010-27.
No obstante, según se detalló con anterioridad, como la demandada los consideró como pagos no salariales porque no retribuían el servicio, lo consecuente es que no integren el IBC y tampoco estén sujetos al referido tope legal, de conformidad con la regla 1 de la sentencia de unificación reiterada. Así, pese a que en la apelación de la UGPP se reprochó la naturaleza de los pagos a partir del tratamiento contable que les otorgó la caja, lo cierto es que el acto administrativo enjuiciado indicó expresamente que dichos emolumentos carecían de connotación salarial -argumento que también se replicó en la apelación de la entidad-, de manera que, independientemente de su clasificación en la contabilidad de la actora, son conceptos no retributivos de los servicios prestados que no deben adicionarse a la base gravable de las contribuciones.
Consecuentemente, no prospera el recurso de apelación de la UGPP. 2. Aportes voluntarios a fondo de pensiones. Reiteración de jurisprudencia El tribunal concluyó que los aportes voluntarios a pensiones realizados por la demandante representaban un ingreso para sus trabajadores, motivo por el cual deben integrar el IBC para liquidar las contribuciones.
La actora controvirtió la anterior decisión, para lo cual reiteró que dichos reconocimientos tienen la naturaleza de prestaciones sociales y, por lo mismo, no pueden adicionarse a la base gravable. Para resolver se advierte que, en la liquidación oficial la UGPP manifestó lo siguiente sobre los aportes voluntarios a pensión28: «Sobre la naturaleza no laboral de las contribuciones realizadas a estos fondos, el numeral 3º del artículo 169 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF-, reitera lo dispuesto por el Decreto 2513 de 1987, modificado por el Decreto 663 de 1993 […] Lo anterior, permite a esta Subdirección reforzar las razones expuestas previamente sobre la naturaleza no laboral de los aportes a Fondos de Pensiones, no solo porque reconoce lo dispuesto en ese sentido en los Decretos 2315 [sic] de 1987 y 663 de 1993 sino también porque reconoce que solo hasta el momento en que se cumple la condición establecida en el plan de pensiones, se consolidan en cabeza del trabajador los aportes realizados a su nombre. […] En este orden de ideas, los Aportes Voluntarios a pensión en los términos analizados son aportes que realiza el beneficiario y el partícipe para beneficio de una persona, los cuales en su conjunto conforman el Fondo de Pensiones Voluntarias, siendo del caso que el beneficiario es en últimas 26 Pese a que en la demanda y en la sentencia apelada se aludió a la «capacitación cogestores», la denominación revisada por la entidad en la liquidación oficial corresponde a «capacitación gestores». 27 Pág. 8 de la liquidación oficial. 28 Págs. 18, 19 y 20 de la liquidación oficial.
Radicado: 17001-23-33-000-2017-00147-01 [28616] Demandante: Caja de Compensación Familiar de Caldas - Confa 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quien recibe el aporte, una vez cumpla las condiciones establecidas en el Plan de Pensiones, que por regla general no son constitutivos de salario.
En consecuencia, los aportes de las entidades patrocinadoras no constitutivos de salario a que se refiere el numeral 3º del artículo 169 del Decreto Ley 663 de 1993, son los pagados en virtud de un plan institucional aprobado por la Superintendencia Financiera de Colombia. […] Es dable concluir para este despacho, que dichos aportes voluntarios no son pagados con ocasión a algún Plan institucional, reafirmándose en este sentido la naturaleza laboral del concepto denominado “Aportes Voluntarios a Pensión”, persistiendo los ajustes al respecto, para los indicados trabajadores».
De lo citado se tiene que la entidad determinó que los pagos a título de aportes voluntarios a pensión correspondían a factores salariales que debían integrar el IBC de aportes comoquiera que no se acreditó la existencia del plan de pensiones para probar su connotación no salarial. Debe tenerse en cuenta que, en criterio de la Sala29, de conformidad con el artículo 169 (num. 3) del Decreto Ley 663 de 199330, «[l]os aportes de las entidades patrocinadoras no constituyen salario […]», delimitación subjetiva que permite inferir que se trata de los aportes que se hagan con ocasión de la existencia de un plan de pensiones, en los que las empresas actúan como entidades patrocinadoras que participan en la creación y desarrollo del plan, según el numeral 2 del referido artículo.
Dicho de otra forma, los aportes voluntarios a pensión que hagan las compañías, no como entidades patrocinadoras -plan de pensiones-, se consideran como salariales. En el presente asunto no es objeto de discusión que la demandante efectuó los aportes voluntarios a pensión por fuera de los referidos planes; tanto es así que, en la certificación de revisoría fiscal aportada con la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir se manifestó que «los aportes a pensiones voluntarias por valor de $58.586.464 correspondiente al periodo 2013, pagados por la entidad, son productos individuales de afiliación voluntaria y por tanto la Corporación, no ha suscrito contratos de adhesión para planes institucionales con ningún fondo de pensiones y cesantías […]»31.
Al acreditarse que la caja de compensación no realizó los aportes voluntarios en calidad de entidad patrocinadora, lo consecuente es que tales rubros se consideren salariales e integren la base gravable de las cotizaciones, como lo determinó la administración en el acto administrativo demandado. Teniendo en cuenta lo anterior y como no se cuestionó que las partes acordaran desalarizarlos, no prospera el cargo de apelación de la demandante. 3.
Sanción por inexactitud Para la actora, los mayores valores determinados oficialmente se originaron por una diferencia de criterios interpretativos teniendo en cuenta que, a su juicio, no se 29 Sentencia del 6 de julio de 2023, exp. 26326, reiterada en la sentencia del 19 de julio de 2023, exp. 25964, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 30 En igual sentido, el artículo 4 del Decreto 2513 de 1987. 31 Expediente digitalizado.
Carpetas: «ANEXOS DEMANDA 2017-0014700\COMFAMILIARES CALDAS\CD3\4.- Certificaciones de Revisoría Fiscal». Archivo: «Certificaciones». Pág. 3. Radicado: 17001-23-33-000-2017-00147-01 [28616] Demandante: Caja de Compensación Familiar de Caldas - Confa 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comprobó la existencia de datos falsos, incompletos o desfigurados en las planillas PILA.
En el acto demandado, la UGPP impuso la sanción por inexactitud prevista en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 -60% de la diferencia entre el valor a pagar determinado y el inicialmente declarado-, y la fijó en $48.202.680. Al respecto, la Sección32 ha señalado que «si bien la sanción de que trata el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 resulta independiente y autónoma de la establecida en el artículo 647 del Estatuto Tributario, la Sala ha considerado que “Aunque el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 no prevé la “diferencia de criterios sobre el derecho aplicable” como causal eximente de las sanciones previstas en dicha norma, ello no excluye que sobre estas pueda predicarse el “error sobre el derecho aplicable”, que pueda exonerar de la sanción al sujeto pasivo.
Lo anterior, por cuanto, como lo ha señalado la Sala, ese error constituye “una figura ínsita en el contenido de las disposiciones punitivas”, como garantía del debido proceso33». No obstante, en el presente caso no se trata de la existencia de criterios interpretativos disímiles entre las partes, porque los ajustes se produjeron por la inobservancia de las normas que regulan la integración de la base gravable de los aportes al sistema de la protección social.
Por lo tanto, no prospera el cargo de apelación relacionado con la sanción por inexactitud. Sin embargo, la misma se deberá disminuir de forma proporcional a los aportes que en esta providencia se declararon como improcedentes. En conclusión, se concuerda con el tribunal en que se debe anular parcialmente el acto administrativo demandado; sin embargo, se modificará el restablecimiento del derecho dispuesto por el a quo en el ordinal primero de la sentencia apelada, en tanto lo procedente es ordenarle a la UGPP que practique una nueva liquidación en la que: (i) se eliminen del IBC para salud, pensión y riesgos laborales, y del límite establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, los siguientes pagos: «subsidio de transporte, mayor valor pagado auxilio transporte, auxilio educativo técnico, auxilio educativo tecnológico, auxilio educativo universitario, auxilio educativo especialización, auxilio educativo maestría, auxilio universidad a distancia, auxilio educativo para hijos, auxilio educativo doctorado, auxilio ortodoncia, auxilio vacunación, auxilio para lentes, 51054501 – auxilio por calamidad, 51054503 - auxilio educativo, 51054504 – auxilio lentes, 51054506 – auxilio odontología especializada, 51054526 – auxilio descuento recreación, 51054527 – auxilio descuento educación, 519595340 – capacitación gestores, 519595468 – auxilio de transporte beneficiado» y «51359514 – servicios prestados a terceros», y (ii) se disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los aportes.
En lo demás, se confirmará la sentencia apelada. De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 (num. 8) del Código General del Proceso, no se condenará en costas -gastos del proceso y agencias en derecho- en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 32 Sentencia del 5 de mayo de 2022, exp. 25553, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello reiterada, entre otras, en la sentencia del 19 de octubre de 2023, exp. 27671, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 33 Sentencia del 9 de diciembre de 2021, exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 17001-23-33-000-2017-00147-01 [28616] Demandante: Caja de Compensación Familiar de Caldas - Confa 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA 1.
MODIFICAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia del 6 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el cual queda así:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación oficial nro. RDO-2016-01032 del 31 de octubre de 2016, expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en relación con los aportes a seguridad social y parafiscales efectuados por la Caja de Compensación Familiar de Caldas durante el año 2013.
A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que: (i) se eliminen del IBC para salud, pensión y riesgos laborales y del límite establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 los siguientes pagos: «subsidio de transporte, mayor valor pagado auxilio transporte, auxilio educativo técnico, auxilio educativo tecnológico, auxilio educativo universitario, auxilio educativo especialización, auxilio educativo maestría, auxilio universidad a distancia, auxilio educativo para hijos, auxilio educativo doctorado, auxilio ortodoncia, auxilio vacunación, auxilio para lentes, 51054501 – auxilio por calamidad, 51054503 - auxilio educativo, 51054504 – auxilio lentes, 51054506 – auxilio odontología especializada, 51054526 – auxilio descuento recreación, 51054527 – auxilio descuento educación, 519595340 – capacitación gestores, 519595468 – auxilio de transporte beneficiado» y «51359514 – servicios prestados a terceros», y (ii) se disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los aportes. 2.
En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. RECONOCER personería a la abogada Paola Andrea Beltrán Correa, para actuar como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder visible en el índice 23 de Samai. 4. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen.
Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Salva parcialmente el voto (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse en la opción «validador de documentos» dispuesta en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador