11001032600020140009600 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 16 de noviembre de 2023 Radicado: 11001-03-26-00-2014-00096-00 (51684) Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Demandado: Pedro Gabriel Franco Maz y Enrique Miguel Altamar Ospino Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN – única instancia – no configuración de presunciones – ausencia de elemento subjetivo.

Síntesis del caso: Se declaró la insubsistencia de una trabajadora de Instituto de Medicina Legal, quien interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho y obtuvo sentencia favorable, que fue objeto de una conciliación cuyo pago se repite. Sobre la base de que actuaron con dolo, se demandó en acción de repetición a los funcionarios que expidieron la resolución de insubsistencia y la que la complementó. Conoce la Sala, en única instancia, la repetición de la referencia. La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de una repetición contra el exrepresentante de una entidad del orden nacional en virtud del artículo 149 numeral 13 de la Ley 1437 de 20111.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Audiencia inicial; 1.4. Sentencia de primera instancia; 1.5. Recurso de apelación. 1.1 Posición de la parte demandante 1. El 18 de julio de 20142, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses interpuso acción de repetición3 contra Pedro Gabriel Franco Maz y Enrique Miguel Altamar Ospino. Sus pretensiones fueron (se trascribe): “PRIMERA: Declárese que los doctores: PEDRO GABRIEL FRANCO MAZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.408.421 y ENRIQUE MIGUEL ALTAMAR OSPINO identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.368.768, Director y Director(e), como responsables a título de dolo, de los perjuicios patrimoniales causados al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en razón y como consecuencia de la conciliación judicial emitida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Barranquilla.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se condene a los doctores PEDRO GABRIEL FRANCO MAZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.408.421 y ENRIQUE MIGUEL ALTAMAR OSPINO identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.368.768, al pago total de la suma de dinero que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses pagó a la (sic) SANDRA PATRICIA FERREIRA PEREZ, equivalente a QUINCE MILLONES TRECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRECIENTOS VEINTICINCO MIL ($15.342.325.oo) PESOS MCTE.

(…)” 1 El Artículo 149, en su versión vigente al momento de la presentación de la demanda. 2 Folio 1 del cuaderno principal. 3 Folios 1 – 27 del cuaderno 1; aunque la demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 9 de mayo de 2014 declaró que no tenía competencia y remitió a esta Corporación (folio 100 – 101 del C.2.), la cual admitió la demanda en única instancia mediante Auto de 19 de noviembre de 2014 (folio 110 – 111 del C.2.) Radicado: 11001-03-26-00-2014-00096-00 (51684) Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Demandado: Pedro Gabriel Franco Maz y Otro Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Niega pretensiones ____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 11 2.

Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: 3. 1) Pedro Gabriel Franco Maz, por Resolución “inmotivada” 556 de 10 de agosto de 2007, declaró insubsistente a Sandra Patricia Ferreira Pérez, del cargo de Profesional Universitario Clase I grado 11. Como consecuencia de una acción de tutela proferida el 5 de octubre de 2007, se ordenó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses motivar la resolución de insubsistencia. 4. 2) Al cumplir ese fallo, el Director (E) de la entidad Enrique Miguel Altamar Ospino, profirió la Resolución 742 de 10 de octubre de 2007, que adicionaba la Resolución 556.

Indicó que la insubsistencia tenía como fundamento el mejoramiento del servicio para el imperativo cumplimiento de la misión institucional. 5. 3) El fallo de tutela fue modificado en Sentencia de segunda instancia del 21 de noviembre de 2007, en la que: 1. Se suspendieron los efectos del acto administrativo hasta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo decidiera sobre su legalidad y 2.

Se ordenó el reintegro de la accionante, que se dio el 13 de diciembre de ese año. 6. 4) En Sentencia de 3 de julio de 2012, el Juzgado 5 Administrativo de Descongestión del Circuito de Barranquilla, declaró la nulidad de las Resoluciones 556 y 742 de 2007; ordenó el reintegro de la demandante y el pago de salarios y prestaciones sociales.

El 30 de agosto de 2012, las partes del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho llegaron a un acuerdo de conciliación, el cual fue aprobado. Como consecuencia de lo anterior, se emitieron 2 ordenes de pago por $15’342.325. 7. Como fundamentos de derecho de la demanda, la parte actora se refirió a la Ley 678 de 2001, de la que resaltó las presunciones de dolo contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 54.

Aseveró que la presunción de dolo, como se consignó en la sentencia que dio origen a la condena contra el Estado, se ponía en evidencia porque: 1) En relación con la presunción prevista en el numeral 2 señaló que “…el acto impugnado no cumplió con las exigencias contenidas en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004’”, pues “…a partir de la entrada en vigencia de [esa Ley], no exist[ía] duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos administrativos”; 2) A propósito de la presunción prevista en el numeral 3, anotó que “…la Resolución por medio de la cual se declaró la insubsistencia del actor de su cargo, carece de motivación, y de la misma tampoco se puede inferir que dicha decisión, se tomó con el fin de garantizar y propender por el Interés General y la mejora del servicio”.

Precisó que a la 4 El texto de esas normas antes de su modificación por la Ley 2195 de 2022 era el siguiente: “2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. // 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración”.

Radicado: 11001-03-26-00-2014-00096-00 (51684) Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Demandado: Pedro Gabriel Franco Maz y Otro Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Niega pretensiones ____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 11 trabajadora nunca le fueron explicados los motivos de su desvinculación, como “…tampoco se probó que con dicha insubsistencia se hubiese realizado un mejoramiento del servicio”. 1.2.

Posición de los demandados 8. Pedro Gabriel Franco Maz y Enrique Miguel Altamar Ospino contestaron la demanda y propusieron las excepciones de: “Inexistencia de la obligación a cargo de los demandados”, con fundamento en que la parte actora no “señal[ó] la conducta del agente como constitutiva de culpa grave o dolo”, ya que “…se limitó a trascribir una serie de sentencias en forma parcial con lo cual pretende que el fallador intuya sus intenciones y complete el texto de la demanda según sus necesidades aparentes”.

Alegó asimismo la “Inoponibilidad del título esgrimido como fundamento para el recaudo”, con respaldo en que la conciliación de la condena que se le impuso al Estado no le era oponible a los demandados porque configuró una renuncia a la segunda instancia, lo que debía entenderse como una renuncia a reclamar contra sus agentes5. 1.3.

Actuación relevante en única instancia 9. Por Auto de 18 de mayo de 20186, esta Corporación decretó las siguientes medidas cautelares, solicitadas en su momento por la parte actora: 1. El embargo del derecho real de usufructo constituido a favor de Enrique Miguel Altamar Ospino sobre un parqueadero y un apartamento ubicados en Bogotá (identificados con matrícula inmobiliaria 50C-1455363 y 50C- 1455338); 2.

El embargo de las sumas de dinero consignadas en cuentas de ahorros, corrientes, CDT “o cualquier otro instrumento”, a favor de Pedro Gabriel Franco Maz y Enrique Miguel Altamar Ospino, “hasta por un monto de $25 539 835”. Por Auto de 5 de julio de 2018, se aceptó la caución (constitución de un depósito judicial por $25’539.835 con fundamento en el artículo 235 del CPACA) prestada por los demandados con el fin de evitar la materialización de las cautelas decretadas7.

En consecuencia, estas se levantaron y se ordenó que la suma consignada quedara a órdenes de este proceso. 10. Mediante Auto de 8 de junio de 20218, este Despacho se pronunció sobre las solicitudes probatorias y determinó que era procedente dictar sentencia anticipada, prescindiendo de la audiencia inicial. El 29 de abril de 2022 se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión. Los sujetos procesales insistieron en su posición frente a la controversia.

El Ministerio Público aportó el concepto No. 65 de 20229, en el cual analizó los presupuestos procesales y objetivos de la acción de repetición y consideró 5 Folio 153-158 del cuaderno principal. 6 Folio 56-60 del cuaderno de medidas cautelares. 7 folio 63-69 del cuaderno de medidas cautelares. 8 Folios 185-186 del Cuaderno principal. 9 Samai, índice 106.

Al respecto concluyó (se trascribe): “Respecto al elemento subjetivo, esto es la actuación dolosa o gravemente culposa de los demandados, el Ministerio Público encuentra que no existen elementos suficientes para demostrar que los demandados actuaron con dolo o culpa grave, toda vez que el director nacional no motivó el acto administrativo ya que así lo disponía la jurisprudencia. Del mismo modo, el director nacional (e) tampoco es responsable puesto que, en sus funciones, cumplió estrictamente con el fallo de tutela.” 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. El elemento subjetivo; 2.3. Costas. 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán 11. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto, porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda se presentó oportunamente10. 12.

Como, además, están satisfechos los 3 elementos objetivos de la acción de repetición: existencia de un reconocimiento indemnizatorio (para el caso por medio de una conciliación11), el pago de la indemnización12 y calidad de agente estatal del demandado13, el análisis de la Sala se centrará en la prueba del elemento subjetivo de la acción de repetición. 13.

Sobre este último, a la controversia le es aplicable el régimen jurídico previsto en la Ley 678 de 200114. Los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena ocurrieron durante su vigencia; además, la parte actora manifestó, en forma expresa, que la condena contra los demandados tenía como fundamento las presunciones legales de dolo previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 5 de esa normativa. 14.

La Sala negará las pretensiones de la demanda porque no se probaron los supuestos de hecho de las preunciones de dolo alegadas, los cuales, en 10 El 30 de agosto de 2012, el Instituto Nacional de Medicina Legal concilió con Sandra Patricia Ferreira Pérez la condena impuesta en la Sentencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (proferida el 3 de julio del mismo año).

En dicha conciliación se convino el pago de $15.342.325 “…en los términos establecidos en los artículos 176 a 178 del C,C.A.”. (fl. 165-167 del cuaderno 1). El pago se realizó en 2 momentos: el 26 de diciembre de 2012 (por $14’553.714) y el 10 de mayo de 2013 (por $788.611), ambos a la cuenta de ahorros de Ferreira Pérez (según certificado de la coordinadora del grupo nacional de Tesorería del Instituto acá demandante [fl. 91 del cuaderno principal]).

Como el pago fue hecho dentro del término establecido en la conciliación, la entidad tenía hasta 11 de mayo de 2015 para presentar la demanda de repetición, la que se interpuso, como se indicó, 18 de julio de 2014. 11 La existencia de un reconocimiento indemnizatorio quedó demostrado de la siguiente forma: como antecedente, en Sentencia proferida por el Juzgado 5 Administrativo de Descongestión del Circuito de Barranquilla de 3 de julio de 2012 (fl. 67-77), se declaró la nulidad de las Resoluciones 556 de 10 de agosto de 2007 y 742 de 10 de octubre del mismo año, por medio de las cuales se “declaró la terminaciómn del nombramiento en el encargo (…) a la señora Sandra Patricia Ferrerira Pérez…” y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenó: a. su reintegro y b. el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta el momento en que fuera reintegrada.

La condena así impuesta no adquirió firmeza, pues fue objeto del acuerdo de conciliación el 30 de agosto de 2012, el cual fue cumplido y cuyo pago se repite. 12 Frente al pago de la indemnización, está demostrado que se realizó, como lo expuso la Sala al momento de verificar el presupuesto procesal de la oportunidad en el ejercicio de la acción. 13 Respecto de la calidad de agente, consta que los demandados expidieron las Resoluciones 556 de 10 de agosto de 2007 (suscrita por Pedro Gabriel Franco Maz en condición de Director General [fl. 36]) y 742 de 10 de octubre del mismo año (suscrita por Enrique Miguel Altamar Ospino como Director General (E) [fl. 60]).

Existe asimismo prueba de que ambos demandados estaban vinculados al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en las fechas en las que cada uno de ellos expidió la respectiva Resolución (fl. 94-102). 14 Esta norma es aplicable en su redacción original, anterior a las modificaciones introducidas por la Ley 2195 de 2022, porque esta no estaba vigente al momento de los hechos.

La decisión de no incorporar a Alonso Flórez Cuervo a la nueva planta de personal de se tomó en el año 2005. Radicado: 11001-03-26-00-2014-00096-00 (51684) Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Demandado: Pedro Gabriel Franco Maz y Otro Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Niega pretensiones ____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 11 este caso, no se estructuran a partir del contenido de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, pues esa decisión no hizo tránsito a cosa juzgada al haber sido materia de conciliación15, lo cual determinaba que los razonamientos en ella contenidos no adquirieron firmeza; su contenido, en todo caso, no activaba los supuestos de hecho de las presunciones alegadas en la demanda, los cuales no se acreditaron con los demás elementos de juicio recaudados dentro de este trámite. 2.3.

Análisis del elemento subjetivo de la acción de repetición 15. En esta parte de la decisión, la Sala hará una síntesis de las Resoluciones que fueron demandadas en acción de nulidad y restablecimiento del derecho; enseguida, expondrá los fundamentos de la sentencia que declaró su nulidad y, por último, las razones por las cuales, como se indicó, la parte actora no acreditó los supuestos que activan las presunciones alegadas en la demanda. 16.

En la Resolución 556 de 10 de agosto de 2007, el demandado Pedro Gabriel Franco Maz, en su condición de Director General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, considerando que “…el empleo a que se refiere el presente acto administrativo fue provisto en ejercicio de la facultad discrecional legalmente conferida al nominador, libremente sin convocatoria o concurso alguno”, resolvíó: “Declarar insubsistente el nombramiento hecho a Sandra Patricia Ferreira Pérez (…) en el cargo de Profesional Universitario, Clase II, Grado 11, destinado a la Dirección Regional Norte”16. 17.

Como consecuencia de un fallo de tutela promovido por la demandante contra dicha Resolución, el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, en sentencia de 5 de octubre de 2007, le ordenó al Instituto de Medicina Legal que “…proceda a motivar la resolución No. 000556 del 10 de agosto de 2007, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Sandra Patricia Ferreira Pérez, de tal manera que exprese de manera suficiente los motivos que condujeron a esa decisión…”; esa misma autoridad advirtió a la entonces accionante que, contra el acto administrativo que se profiriera en cumplimiento de la orden de tutela, podría ejercer las acciones pertinentes17. 18.

El otro demandado, Enrique Miguel Altamar Ospino, Director Encargado del Instituto de Medicina Legal, dando alcances a la orden de tutela, por medio de la Resolución 742 de 10 de octubre de 2007, adicionó la Resolución 556 de 10 de agosto de 2007. Con ese fin, indicó: 1. Que la accionante había sido nombrada en provisionalidad, modalidad que procedía para proveer de manera transitoria un cargo de carrera vacante de forma temporal o definitiva, con personal no seleccionado mediante concurso formalmente 15 La conciliación se alcanzó mientras estaba en trámite el recurso de apelación que, en su momento, interpuso la parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 16 Folio 36 del cuaderno principal. 17 Folio 40-54 del cuaderno principal.

Radicado: 11001-03-26-00-2014-00096-00 (51684) Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Demandado: Pedro Gabriel Franco Maz y Otro Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Niega pretensiones ____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 11 convocado (tal y como, precisó la Resolución, lo establecía el numeral 3 del artículo 5 del Acuerdo 23 de 1993 por medio del cual se reglamentó parcialmente el régimen administrativo del Instituto). 2.

Que, frente a los nombramientos en provisionalidad, el Consejo de Estado tenía establecido que el retiro podía disponerse mediante acto de insubsistencia que, formalmente, no requería ser motivado. 3. Que, con el fin de propender por el mejoramiento del servicio, se hacía indispensable remover del servicio a Sandra Patricia Ferreira Pérez18. 19.

La Sentencia proferida el 3 de julio de 2012 proferida por el Juzgado 5 Administrativo de Descongestión del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 556 y 742 de 2007, se fundamentó en que: 20. 1) A juicio de ese Juzgado, frente a la situación de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, existían inicialmente 2 interpretaciones en la jurisprudencia de las altas cortes en relación con el alcance del parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004: La de la Corte Constitucional, para quien la declaratoria de insubsistencia debía ser motivada; y la del Consejo de Estado, que consideraba que ese tipo de desvinculación procedía de manera discrecional y no existía obligación de motivar el acto administrativo. 21. 2) El Consejo de Estado, en Sentencia de 2 de diciembre de 2010, dio un “…giro de su posición jurisprudencial”, y consideró que, a la luz de la Ley 909 de 2004, “…la competencia para el retiro de los empleados de carrera (que pueden ser provistos a través de nombramientos en provisionalidad) es reglada, esto es, que dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la Ley y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado”. 22. 3) Acogió la tesis del Consejo de Estado “cuando considera que el acto que declara la insubsistencia de un nombramiento hecho en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa requiere motivación” por lo que, en esas condiciones, concluyó: 1.

Que “la resolución por medio de la cual se declaró la insubsistencia del actor (sic) de su cargo de Profesional Universitario, carece de motivación, y [2.] [Que] de la misma tampoco se puede inferir que dicha decisión se tomó con el fin de garantizar y propender por el interés general o una mejora del servicio”. 23. 4) En la conclusión general de la Sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, el Juzgado indicó que “…la Resolución No. 000556 de 10 de agosto de 2010, adicionada por la Resolución No. 000742 del 10 de octubre de 2007, expedida por Director General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, está viciada de nulidad, en cuanto declaró 18 Folio 60-61 del cuaderno principal.

Radicado: 11001-03-26-00-2014-00096-00 (51684) Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Demandado: Pedro Gabriel Franco Maz y Otro Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Niega pretensiones ____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 11 insubsistente el nombramiento la (sic) señora Sandra Patricia Ferreira Pérez, por no haber sido debidamente motivada” -se resalta-. 24.

A partir de las anteriores premisas, a juicio de la Sala, la parte actora, como se indicó, no acreditó los supuestos de hecho que activan las presunciones de dolo contenidas en el numeral 2 y 3 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001. 25. La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-354 de 202019, advirtió que la parte demandante en esta acción tiene la carga de acreditar, al margen del análisis efectuado en la providencia que declaró la responsabilidad del Estado, “la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave”. 26.

Además, esa Corporación puso de presente que las presunciones legales de dolo y culpa grave, contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, no relevan a la entidad demandante de probar que el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado y que tal actuación se enmarcaba en alguno de los supuestos legales, ya que “está prohibida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la providencia condenatoria a la administración”, tanto más cuando, como acá sucedió, la decisión no hizo tránsito a cosa juzgada porque fue objeto de un acuerdo de conciliación, lo que impedía darle alcances definitivos a los razonamientos que en ella se realizaron. 27.

En esas condiciones, la determinación de la responsabilidad del agente debía sustentarse en los demás elementos de juicio allegados al proceso de repetición, sobre los cuales los acá demandados tuvieron la oportunidad real de ejercer su derecho de defensa20. 28. Respecto de la causal de dolo contenida en el artículo 5.2 de la Ley 678 de 200121.

Aunque en dicha Sentencia se concluyó que esos actos administrativos habían sido expedidos sin la debida motivación porque “carec[ían] de motivación”, sin perjuicio de que esa decisión, como se indicó, no adquirió firmeza al haber sido objeto de un acuerdo de conciliación, lo cierto es que, en todo caso, el juez de la legalidad no llegó a establecer que esa falencia venía determinada, específicamente, por “…inexistencia del supuesto de hecho (…) o de la norma que le sirve de fundamento”, características que tienen que estar presentes para que opere la presunción de dolo consagrada en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001.

De lo único que dio cuenta la sentencia de nulidad y 19 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-354 de 2020, del 26 de agosto de 2020. Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez. 20 En relación con este punto, la Corte Constitucional determinó lo siguiente: “A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente culposa, el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados”. 21 “2.

Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento” Radicado: 11001-03-26-00-2014-00096-00 (51684) Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Demandado: Pedro Gabriel Franco Maz y Otro Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Niega pretensiones ____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 11 restablecimiento del derecho fue de que las Resoluciones sobre la insubsistencia de la entonces demandante no habían sido debidamente motivadas, tal y como, a juicio del Juzgado, lo exigía la jurisprudencia del Consejo de Estado. 29.

Respecto de la causal de dolo contenida en el artículo 5.3 de la Ley 678 de 200122. La Sala observa que en la Sentencia de 3 de julio de 2012, no se hizo ninguna valoración sobre si existió falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que debían servirle de respaldo, circunstancias cuya debida comprobación activaría la presunción de dolo sobre la conducta del agente estatal prevista en el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001. 30.

Ahora, aunque la sentencia señaló que, de la resolución no se podía inferir que la declaratoria de insubsistencia se adoptó con el fin de mejorar el servicio, esa conclusión no permite estructurar el hecho base bajo estudio. En primer lugar, porque lo cierto es que el acto administrativo se anuló porque careció de motivación, no porque se hubiera incurrido en falsa motivación, que es distinto.

En segundo lugar, porque como se indicó, la sentencia no concluyó que, al expedir la declaración de insubsistencia, en efecto se hubiera incurrido en una motivación falsa. La sentencia de nulidad y restablecimiento lo que determinó fue que la Resolución No. 742 de 200723 no incluía las razones por las cuales se iba a mejorar el servicio y que, de su contenido, no se podía inferir si, en efecto, su fin era mejorarlo.

Sin embargo, esa decisión nunca concluyó que se hubiera acreditado que, por ejemplo, pese a indicar que la decisión se adoptaba para mejorar el servicio, se hubiera demostrado (con pruebas testimoniales, documentales o de otro tipo) que el servicio desmejoró. 31. La Sala agrega que a este proceso no se allegaron pruebas sobre los supuestos de hecho que activan las presunciones alegadas, supuestos que en relación con los demandados no se estructuran, como se indicó, a partir del contenido del fallo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, decisión en la que tampoco se hicieron juicios de valor concretos sobre la incidencia que, en la declarada ineficacia de esos actos, tuvo la conducta de quienes los suscribieron. 32.

Al expediente sólo se allegaron las resoluciones cuestionadas, el fallo de tutela que ordenó la complementación de una de ellas y los documentos que dan cuenta del cumplimiento de los presupuestos objetivos de la acción de repetición, entre ellos, el acuerdo de conciliación al que llegaron las partes del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, acto en el que no se hizo ningún tipo de valoración o calificación sobre el cumplimiento de los presupuestos de validez de las resoluciones que habían sido cuestionadas.

En general, la parte actora no solicitó ni fueron 22 “3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración” 23 Que declaró la insubsistencia de Sandra Patricia Ferreira Pérez Radicado: 11001-03-26-00-2014-00096-00 (51684) Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Demandado: Pedro Gabriel Franco Maz y Otro Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Niega pretensiones ____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 11 decretaron pruebas que apuntaran a demostrar los supuestos que integran las presunciones invocadas, las cuales, valga precisarlo, ni siquiera fueron debidamente argumentadas con la demanda. 33.

En efecto, la parte actora se limitó a invocar que las resoluciones no habían sido debidamente motivadas, tal y como lo concluyó la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho que concluyó que determinó que carecieron de motivación, pero sin exponer a partir de qué circunstancias concretas, en este caso, podía predicarse que los demandados, como se indicó, incurrieron en defectos de motivación por 1) acudir a normas o hechos inexistentes o 2) acudir a una falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de hechos.

En el cumplimiento de esa carga argumentativa, y la subsiguiente carga probatoria, la parte actora era insustituible. 34. Para terminar, la Sala considera pertinente agregar que, en este caso, es incuestionable que las Resoluciones 556 y 742 de 2007 fueron anuladas por falencias en su motivación ya que, en opinión del juez de la legalidad, estas debieron ser sustentados como lo había establecido el Consejo de Estado a partir de un fallo del año 2010.

Si se asumiera que esa falencia habilitaba presumir el dolo de los demandados, lo cierto es que, aún en ese hipotético evento, existe prueba de que estos no actuaron con esa modalidad de conducta, de modo que la presunción, que es de carácter legal, quedó desvirtuada en este caso. 35. En efecto, para la época en que se profirieron esas Resoluciones (2007), la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado tenía sentado que, frente a los nombramientos en provisionalidad de personas que no hacían parte de la carrera administrativa, en cargos para ser suplidos por concurso de méritos, la desvinculación podía darse por acto que no tenía que ser motivado24.

En ese contexto, no podría considerarse que los demandados, al omitir la motivación de esas Resoluciones (comportamiento que estaba en línea con la posición que, para ese momento, prohijaba la jurisprudencia del Consejo de Estado), actuaron, entonces, con la intención positiva de inferir un perjuicio a la persona que fue objeto de la declaratoria de insubsistencia. 24 Al respecto, en otra acción de repetición fallada por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, se argumentó: “Fue a partir de la sentencia del 23 de septiembre de 2010 que el Consejo de Estado estableció que debía motivarse del acto de retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad cuya desvinculación ocurriera luego de la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004 y que la discrecionalidad del nominador solo se predicaba respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción. En esa decisión, reiterada en lo sucesivo, se precisó que el retiro del servicio de los empleados que ocuparan cargos de carrera en provisionalidad debía ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, y el alcance de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en su Decreto Reglamentario 1227 de 2005”.

Con esas premisas, la Subsección A concluyó: “En definitiva, se acreditó que: i) para junio de 2006 [para el caso 2007] no existía una línea jurisprudencial uniforme en torno a la estabilidad laboral relativa de los empleados públicos que desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad; ii) la seguridad jurídica sobre la adecuada aplicación de la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005 sólo se alcanzó en septiembre de 2010”, motivos por los cuales se “…descart[ó] una violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho por parte del demandado al terminar el nombramiento de [xxxxx] sin expresar las razones de esa decisión, la misma era razonable para junio de 2006 y, además, contaba con el respaldo de la entonces jurisprudencia del Consejo de Estado -sin perjuicio de que se comparta o no esa hermenéutica-, la cual fue acogida por la secretaría jurídica de Itagüí, dependencia que prestaba su asesoría para que el entonces alcalde no incurriera en yerros jurídicos, por ejemplo, al ejercer su facultad de remoción” (Sentencia de 18 de febrero de 2022, Radicación número: 05001-23-31-000-2015-01055-01 [67.534]) Radicado: 11001-03-26-00-2014-00096-00 (51684) Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Demandado: Pedro Gabriel Franco Maz y Otro Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Niega pretensiones ____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 11 36.

Al no estar probados los supuestos de hecho de las presunciones de dolo invocadas en la demanda, la Sala negará las pretensiones, condenará en costas a la parte actora, ordenará el levantamiento de las medidas cautelares y condenará al extremo actor a la indemnización de los perjuicios que su práctica pudo ocasionar (artículo 29 de la Ley 678 de 2001 y del artículo 597 del CGP). 37.

Sobre esto último, como la existencia de los eventuales perjuicios no ha sido establecida en este proceso, la condena se hará en abstracto para que el extremo actor promueva un incidente de conformidad con el artículo 209 del CPACA. Las reparaciones que pretenda deberán cumplir con los siguientes requisitos: i) deberá acreditar plenamente los presupuestos de la responsabilidad por la solicitud y práctica de medidas cautelares; ii) las afectaciones a cuya reparación aspire deberán tener relación de causalidad con las medidas cautelares efectivamente practicadas; iii) la liquidación queda limitada en el tiempo, desde el momento en que se hicieron efectivas las medidas cautelares hasta la fecha en la que se cumpla (o cumplió) la orden de levantamiento, para lo cual el interesado deberá acreditar que actuó con la debida diligencia25.

En el evento en que el incidentante no acredite alguno de los presupuestos de la responsabilidad por el decreto y práctica de medidas cautelares, se negarán sus pretensiones. 2.4. Condena en costas 38. El artículo 188 del CPACA estableció que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

De acuerdo con el numeral primero del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable a la única instancia, “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, (…)”. El artículo 361 del CGP indicó que las costas se componían de expensas y gastos sufragados en el proceso y agencias en derecho. La Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el 6 SMMLV a favor de cada uno de los demandantes.

De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría en el caso de que se hubieren causado. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 25 En este punto, la Sala pone de presente que las medidas cautelares decretadas en Auto de 18 de mayo de 2018 fueron levantadas por el Auto de 5 de julio de 2018, momento a partir del cual quedó afecto al proceso de la referencia un depósito por $25’539.835, constituido en el Banco Agrario de Colombia (fl. 64 del cuaderno de medidas cautelares).

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ORDENAR EL LEVANTAMIENTO de todas las medidas cautelares que se hayan ordenado y practicado en este proceso. Por Secretaría, OFICIAR.

TERCERO: ORDENAR que se haga entrega a los demandados del título de depósito judicial constituido en el Banco Agrario de Colombia a órdenes del proceso de la referencia. OFICIAR.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Se fija por valor de agencias en derecho la suma de 6 SMMLV a favor de cada uno de los demandados. Las otras costas (expensas y gastos) serán liquidadas por Secretaría en el caso de que se hubieren causado.

QUINTO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

SEXTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, ARCHÍVESE el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado