Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2016-00442-01 (2816-2023) Demandante: Marta Cecilia Rodríguez Montero Demandado: Municipio de Valledupar Temas: Nivelación salarial por cumplimiento de funciones de un cargo de mayor jerarquía. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Marta Cecilia Rodríguez Montero instauró demanda contra el municipio de Valledupar – Personería municipal en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:1 PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 4000-0090 del 12 de febrero de 2016.

A título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague el reajuste o diferencia salarial y prestacional y demás emolumentos no cancelados, causados desde el 3 de septiembre de 2008 hasta el 15 de enero de 2015, como consecuencia de las funciones de nivel profesional o asesor ejercidas, que resulten de comparar lo devengado como secretaria ejecutiva con lo percibido por los personeros auxiliares u otros funcionarios del nivel profesional o asesor. 1 Expediente digital índice 3 de SAMAI.

Radicación: 20001-23-33-000-2016-00442-01 (2816-2023) 2 Que se reconozca y pague a título de indemnización, el equivalente a 500 smlmv como consecuencia de las graves e irremediables afectaciones causadas a su salud por el ejercicio de funciones profesionales o asesoras encomendadas y la suma de 10 smlmv por concepto de perjuicios morales.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que a través de Resolución 006 del 14 de septiembre de 1992, se nombró como secretaria ejecutiva, grado 07 del nivel asistencial en la Personería de Valledupar, siendo inscrita en carrera administrativa el 9 de febrero de 1994. Que dicha inscripción fue actualizada a través de Resolución 0017 del 15 de enero de 1998, como resultado del nuevo código y grado asignado por parte del Concejo Municipal de Valledupar, pero conservando el mismo nivel asistencial.

Que por Resolución 00286 del 3 de septiembre de 2008, el personero municipal le asignó nuevas funciones que no eran de su nivel jerárquico en las cuales debía aplicar conocimientos propios de su carrera profesional (derecho). Funciones que fueron reafirmadas y ampliadas el 3 de febrero de 2010 con la Resolución 00027 y ejercidas de manera ininterrumpida hasta el 15 de enero de 2014 (sic).

Que solicitó el 22 de enero de 2016 el reconocimiento y pago del reajuste o diferencia salarial y prestacional que fue negado a través del acto acusado. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 1, 2, 13, 29, 48, 53, 122, 125 y 209 de la Constitución Política, 1 Ley 6 de 1945, 1 y 2 Decreto 2400 de 1968, 1 Decreto 3074 de 1968, 7 Decreto 1950 de 1973, 1, 2, 98, 99 y 104 de la Ley 50 de 1990.

Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, 1, 2, 3, 43, 44, 103, 104, 138, 152, 157, 161, 162 y siguientes del CPACA. Sostuvo que se transgredieron las disposiciones citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas de dar igualdad ante circunstancias similares a los administrados, protección al trabajo y primacía de realidad sobre las formas en los vínculos laborales.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 6 de abril de 2017. La entidad se opuso a las pretensiones expresando que a la demandante no se le ha desconocido su puesto Radicación: 20001-23-33-000-2016-00442-01 (2816-2023) 3 de trabajo y desde que ingresó a la entidad ha ejercido como secretaria ejecutiva y las condiciones laborales siempre han sido las mismas de ley.

Que no se allegó ningún medio probatorio que permita deducir bajo las reglas de la sana crítica que se encontraba ejecutando labores de personero auxiliar. El 11 de julio de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial y la audiencia de pruebas se celebró el 5 de septiembre de 2018. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda, considerando que si bien es cierto la demandante anexó a su hoja de vida la tarjeta profesional que la acredita como abogada y una certificación de que cursaba una especialización en derecho administrativo en la Universidad Sergio Arboleda con lo cual se podría cumplir con el nivel académico exigido para desempeñar el cargo de personero auxiliar, esto tuvo ocurrencia en el año 2011, es decir, posterior al tiempo en el que solicita la nivelación, por lo cual no cumple con los requisitos para desempeñar dicho cargo.

Que no demostró que ejercía las mismas funciones de los personeros auxiliares. Resalta que en el año 2008 se le asignaron otras labores para prestar el servicio permanente a la población desplazada, que, si bien requerían un conocimiento jurídico, no implicaban el desarrollo total de las funciones que le correspondía a los personeros auxiliares, ni mucho menos la desnaturalización del cargo de secretaria ejecutiva, pues para ello la entidad expedía el acto administrativo correspondiente.

Que no se puede afirmar que se haya brindado un trato discriminatorio en materia salarial puesto que la diferencia en las asignaciones en los empleos estudiados obedece a una circunstancia objetiva, dada por la diferencia en los requisitos que se prevén para cada uno de los grados y en las funciones de los cargos, los cuales no se probaron en el presente asunto.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que se le asignaron otras labores que requerían conocimientos jurídicos, lo cual se estableció con los informes mensuales de las actividades realizadas en la oficina de Atención a la Población Víctima de la Violencia allegados como pruebas, pero que, para el entender del juzgador, no acreditan que la actora ejercía todas las labores que ejecutaban los personeros auxiliares; es decir, que sí reconoce que realizaba labores propias de este cargo.

Que al estar demostrado que sí ejercía funciones propias de los personeros Radicación: 20001-23-33-000-2016-00442-01 (2816-2023) 4 auxiliares, como se infiere de las copias de los informes mensuales, estas actividades en nada concuerdan con las relacionadas como secretaria ejecutiva, por lo tanto, no se podía violar la ley por parte del personero municipal para sacar ventaja de los conocimientos como estudiante de derecho.

Que el hecho de que no estén todas las funciones no enerva ni le restan importancia a las asignadas a los personeros auxiliares, porque el hecho de que no estén establecidas en su extensión no es menos cierto que las actividades de competencia de este cargo las realizaba la demandante desde el año 2008. Que no revocar la sentencia es desconocer los derechos laborales y administrativos de la demandante, contrariar la Constitución Política en su artículo 13 que nos habla de que todas las personas al ser iguales recibirán la misma protección y trato de las autoridades y por lo tanto gozan de los mismos derechos; amén de que si se ejecuta trabajo diferente al asignado en un grado distinto, debe ser remunerado, por lo que mal puede protegerse la renunciabilidad a los beneficios mínimos.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 25 de julio de 2023 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si es ajustada a derecho la decisión de negar las pretensiones de la demanda o si, por el contrario, está acreditado que la demandante tiene derecho a que le sean reconocidas las diferencias salariales y prestacionales entre el cargo de secretaria ejecutiva, respecto del empleo de personero auxiliar por el periodo comprendido entre el 3 de septiembre de 2008 hasta el 15 de enero de 2015.

Nivelación salarial cuando las funciones se equiparan a un cargo de mayor jerarquía En materia de equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte activa el desempeño de facto de una misma posición jerárquica al interior de una entidad, pero con menor salario al de su par, esta Subsección precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones, al indicar:2 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 27 de octubre de 2022, radicado: 25000- 23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021), posición reiterada en sentencia del 29 de febrero de 2023 radicado 25000-23-42-000-2018-01454-01 (3652-2022).

Radicación: 20001-23-33-000-2016-00442-01 (2816-2023) 5 Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos. Respecto de este planteamiento, la Corte Constitucional también ha precisado:3 En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.

Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” […] 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales. Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional:4 Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.

En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 3 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional. Esa Corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997 […]». 4 Corte Constitucional.

Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T- 3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113. Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos inter partes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial.

Radicación: 20001-23-33-000-2016-00442-01 (2816-2023) 6 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad. Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente.

Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;

(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.» (Cursiva según la transcripción).

Estas consideraciones implican que en los asuntos donde se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración, y en el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada cargo en contraste desde diferentes aristas objetivas, en orden de fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, en la medida en que un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares exactos y no entre similares con ciertas divergencias.5 En materia de pruebas, esta Subsección,6 tiene dicho: Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar necesariamente que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado.

Asignación de funciones Sobre el tema de asignación de funciones, la Corte Constitucional en Sentencia T- 105 de 2002, indicó lo siguiente: Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones 5 La mentada tesis jurídica ya fue advertida por esta misma Subsección en sentencia del 15 de julio de 2021, proferida en el proceso con radicado: 73001-23-33-000-2016-00616-01 (0047-2018). 6 Ibidem.

Radicación: 20001-23-33-000-2016-00442-01 (2816-2023) 7 propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.

No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”.

Resolución del caso concreto En atención a los elementos probatorios que reposan en el expediente, se tiene que las funciones y requisitos para los cargos de secretaria ejecutiva que ocupa la demandante y personero auxiliar se encuentran consignados en la Resolución 075 de 2007, y de manera puntual en cuanto a los requisitos, se desprende el siguiente comparativo: Cargo Secretaria ejecutiva código 425, grado 03 Personero auxiliar código 017, grado 01 Estudios Bachiller técnico comercial Título profesional en Derecho, título de posgrado en la modalidad de especialización, en áreas relacionadas con las funciones del empleo.

Experiencia Dos años en labores de oficina Dos años de experiencia profesional relacionada. Lo anterior permite advertir que para que puedan atenderse favorablemente las pretensiones sobre nivelación que propone la señora Rodríguez Montero y por el periodo señalado en la demanda7, se debe, entre otros elementos y requisitos, acreditar que para el 3 de septiembre de 2008 tenía el título de profesional en derecho y contaba con el título de posgrado en la modalidad de especialización. Ahora, según se advierte del expediente administrativo aportado por la entidad demandada, el título de abogada lo obtuvo el 14 de abril de 2011 y para el 13 de octubre del mismo año solo obra en el plenario que cursaba la especialización en 7 La parte demandante considera que tiene derecho a la nivelación salarial y prestacional respecto al cargo de personero auxiliar desde el 3 de septiembre de 2008 hasta el 15 de enero de 2015, teniendo en cuenta que le fueron asignadas funciones que requerían conocimientos jurídicos y que corresponden a este empleo.

Radicación: 20001-23-33-000-2016-00442-01 (2816-2023) 8 derecho administrativo, escenario que desde ya permite la confirmación de la sentencia, bajo el entendido de que no se logró acreditar que cumplía con los requisitos académicos y de experiencia profesional relacionada para ocupar el cargo de personero auxiliar. Adicionalmente, del análisis de las pruebas en armonía con el marco normativo, esta Subsección manifiesta que comparte la postura del Tribunal en el sentido de considerar que la demandante no acreditó que las funciones del cargo del cual solicita la nivelación salarial fueron cumplidas en su integridad, por lo que tampoco hay lugar a acceder a las pretensiones.

Claramente, si lo que pretende la demandante es que se le conceda una mayor remuneración al empleo que ocupa, le correspondía acreditar que efectuado el ejercicio comparativo tanto de su perfil profesional, funciones desempeñadas según el cargo y aquellas ajenas que pertenecían a un nivel superior, como también de las responsabilidades de cada uno, se desprende que efectivamente hay lugar a la nivelación salarial.

Bajo este entendido la sola afirmación de que para desempeñar las labores asignadas debió hacer uso de sus conocimientos jurídicos, no es suficiente para considerar que tiene derecho a recibir la remuneración que es propia al cargo de personero auxiliar perteneciente al nivel directivo. Repárese en este punto que las funciones adicionales que dice la demandante “no pertenecen a su cargo, que requirieron de conocimientos jurídicos y que corresponden a un nivel jerárquico diferente al asistencial”, son las que fueron asignadas por el personero municipal de Valledupar a través de las Resoluciones 00286 del 3 de septiembre de 2008 y 00027 del 3 de febrero de 2010, para que se pudiera dar cumplimiento a la normatividad relacionada con la asistencia a la población desplazada.

Dentro de las asignadas se observan: “proyectar derechos de petición, recepcionar y diligenciar los formularios de reparación administrativa y proyectar para la firma del Personero la remisión de los mismos a Acción Social. Recepcionar y diligenciar cuando se requiera los formularios de Justicia y Paz y proyectar para la firma del personero respectivamente.

Recepcionar declaraciones de desplazados, tramitar y hacer seguimientos a derechos de peticiones, etc” En la Resolución 00286 del 3 de septiembre de 2008, se indicó que las funciones son acordes con la naturaleza del cargo, “secretaria ejecutiva”, y se precisó que consistirían en “proyectar para la revisión y firma del personero municipal”.

También se explicó que dicha asignación era debido a sus estudios de derecho y en aras de garantizar los derechos a las víctimas de violencia ante las diferentes instituciones del Estado. Radicación: 20001-23-33-000-2016-00442-01 (2816-2023) 9 Por las razones anotadas, esta Subsección comparte la postura del tribunal en el sentido de considerar que la demandante no acreditó que las funciones desempeñadas correspondan a las de un cargo superior, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones.

En atención a lo anterior deberá confirmarse la sentencia apelada que negó los pedimentos de la demanda. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indicó que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, ha adoptado una la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa del recurso de apelación, que no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de los intereses de la parte. En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda instaurada por Marta Cecilia Rodríguez Montero.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Reconocer personería al abogado Edwin José Ramírez Mejía con tarjeta profesional 299.746 del CS de la J para que represente los intereses de la parte demandante. Radicación: 20001-23-33-000-2016-00442-01 (2816-2023) 10 Cuarto: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente   LUIS EDUARDO MESA NIEVES   Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS