CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-23-33-000-2021-02179-021 (0014-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento patronal de diferencia en mesada pensional de empleado jubilado por el ISS – pensión de vejez Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 18 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión Oral, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1 Pretensiones. La Universidad de Antioquia, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de la Resolución 450 del 19 de julio de 2001, por medio de la cual ordenó pagarle al señor José Pompilio Ruiz Suárez «el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993». 1Las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai.
Número interno: 0014-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez 2 1.2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al accionado a: (i) restituir las sumas pagadas en virtud del acto administrativo reprochado, que corresponde a $ 259.799.268, más los valores que se causen con posterioridad y hasta la ejecutoria de la sentencia; y (ii) de mediar oposición, condenar en costas. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata la entidad demandante que, antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todos los factores devengados, teniendo como referentes normativos las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 (reglamentario de la Ley 4ª) y 1848 de 1969.
Que, cuando entró a operar el sistema general de pensiones, afilió a sus trabajadores al extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS), a quienes les efectuó las correspondientes cotizaciones para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Y en cuanto a su competencia para asumir el pago de esos asuntos, la perdió en atención al Decreto 2337 de 1996.
Aduce que, el señor José Pompilio Ruiz Suárez estuvo vinculado a la Universidad y al cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez, solicitó su reconocimiento al ISS el cual la concedió mediante la Resolución 03966 del 20 de abril de 2001, en cuantía de $ 2.055.877 y con efectos a partir del 26 de diciembre de 2000, pero sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones.
Razón por la cual, con el objeto de participar en la financiación de la prestación, autorizó el pago del bono pensional, por medio de la Resolución 18265 del 15 de diciembre de 2000 y consignó a la entidad de pensiones la suma de $ 292.847.000. Ante el desconocimiento del ISS de incluir las primas de navidad, servicios y vacaciones, en las liquidaciones de las pensiones de sus empleados, expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, con la que se subrogó parte de la obligación, decisión que fue reglamentada por la Resolución 16628 de 1999, en la que estableció como destinarios o beneficiarios a los funcionarios docentes y no docentes, a quienes a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, les faltare menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión. Agrega que, de conformidad con los actos administrativos descritos, emitió la Resolución Número interno: 0014-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez 3 450 del 19 de julio de 2001, con la que ordenó pagar al demandado el valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación contemplado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no reconocido por el ISS, así las cosas, por un lado, de acuerdo con el certificado del 24 de noviembre de 2021, los pagos cancelados por ese concepto ascienden a $ 259.799.268 y por el otro, $ 6.824.559.588 corresponden a las sumas totales pagadas a los 496 beneficiarios de la Resolución Rectoral 12094, según certificación del 23 de agosto de 2021.
Explicó que ha adelantado diversos trámites ante el ISS y ahora Colpensiones, tendientes a que se incluyan las primas no tenidas en cuenta en las pensiones de las personas que cumplan lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; no obstante, las diligencias han sido infructuosas, por cuanto la administradora ha sostenido que la inclusión de dichos emolumentos dependen de la ley y en sede judicial, las autoridades judiciales han declarado probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa.
Por último, señaló que, a través de la Resolución 35823 del 17 de octubre de 2012, derogó la 12094 del 4 de mayo de 1999, cuyo artículo segundo, ordenó a la Vicerrectoría Administrativa resolver las situaciones de carácter individual y concreto, creadas a partir de la primera decisión, por lo que la Asociación de Profesores del centro educativo la ha llevado a juicio, sin obtener condena favorable. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Refiere que con el acto acusado se trasgreden las siguientes disposiciones: Constitución Política, artículo 48.
Acto Legislativo 01 de 2005. Ley 4ª de 1992, artículo 10. Ley 100 de 1993, artículos 18, inciso 3, 131 y 151. Los Decretos 1068 de 1995 y 2337 de 1996. Sobre el concepto de la violación, manifiesta que, la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, fue expedida antes del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo cual, aquella presenta una inconstitucionalidad sobreviniente, teniendo en cuenta que se contrapone al texto constitucional, toda vez que, «el Decreto 1158 de 1994 en su artículo 1o, señala Número interno: 0014-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez 4 taxativamente los factores salariales que se deben tener en cuenta para obtener el Ingreso Base de Liquidación, el cual no incluye las primas de navidad, servicios y vacaciones», así las cosas, ha quedado cuestionada la posibilidad de liquidar las pensiones con base en todo lo devengado por el trabajador.
Que, «[…] de acuerdo con el precedente constitucional y de unificación jurisprudencial emanado del Consejo de Estado, el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 no incluye el Ingreso Base de Liquidación, razón por la cual la liquidación de la pensión del demandado, por más que este resulte beneficiario del citado régimen de transición, debía efectuarse conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 –o, excepcionalmente y de cumplirse con los supuestos allí́ establecidos, el inciso tercero del artículo 36 de la misma Ley 100 de 1993-, en virtud del cual tal liquidación se efectúa teniendo como base el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiese cotizado el afiliado en los último diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión; teniéndose entonces que el acto cuya nulidad se demanda no se ajusta a la interpretación que actualmente rige respecto las normas superiores en que debían fundarse». 1.5 Medida cautelar.
La parte accionante, en el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente los efectos jurídicos del acto cuestionado; medida cautelar decretada con auto del 15 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por cuanto «[…] es clara la ausencia de competencia de la Universidad de Antioquia para regular lo pertinente al ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del señor José Pompilio Ruiz Suárez y, por ende, la contrariedad de la Resolución No. 450 del 19 de julio de 2001, con las disposiciones del Decreto 1068 de 1995 y 2337 de 1996 y en esa medida, se torna procedente acceder al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado, proferido por la Universidad de Antioquia, dado que es claro que resulta más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, por cuanto el ente universitario a través de la decisión, asumió el pago de una obligación pensional sin estar facultada para ello».
La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación por el demandado, al asegurar que, su suspensión se traduce en un desconocimiento de los derechos fundamentales, es decir, en un detrimento de los derechos de los trabajadores; alzada concedida en el efecto devolutivo en providencia del 3 de agosto de 2022, cuyo expediente por reparto le correspondió al despacho a cargo del magistrado sustanciador2, el cual mediante auto del 30 de noviembre de 2023 confirmó la decisión. 2.
Contestación de la demanda. 2 Expediente 05001233300020210217901 (5083-2022). Número interno: 0014-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez 5 2.1 El señor José Pompilio Ruiz Suárez, por conducto de apoderado judicial, se opuso a los argumentos de la demanda y a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamentos legales y doctrinarios, al respecto, expresó que, la Universidad no motivó suficientemente la nulidad del acto cuestionado, conforme a las causas establecidas en el artículo 137 del CPACA, en relación a ello, que «La conducta omisiva y arbitraria, que viola e incumple un deber legal, es del Instituto de Seguros Sociales al no liquidar las pensiones de vejez de los empleados de la Universidad de Antioquia, beneficiarios del régimen de transición con base en la disposición establecida en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo expresa la Resolución Administrativa atacada», situación en la cual la entidad empleadora es la garante para que a sus trabajadores beneficiarios del régimen de transición se les reconozca la pensión de jubilación de manera adecuada, por lo que las resoluciones referenciadas para esos efectos fueron dadas en ejercicio de sus atribuciones legales y normativas respetando todos los derechos, sin violar disposición alguna, como el artículo 48 de la Constitución y el Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que no es admisible que se presente una inconstitucionalidad sobreviniente, porque la misma no desconoce la existencia del derecho fundamental a la seguridad social. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión Oral, a través de sentencia proferida el 18 de septiembre de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, al considerar que, «[…] la Resolución 450 del 19 de julio de 2001, adolece de ilegalidad por la causal de expedición sin competencia, toda vez que la Universidad de Antioquia no era la encargada de reconocer en todo o parte pensiones a sus empleados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993».
Por consiguiente, el ente universitario «[…] no tenía facultad legal o constitucional alguna para asumir el pago de las diferencias de las mesadas pensionales a favor del demandado entre lo que consideraba el establecimiento de educación superior que debía pagarse al pensionado de incluirse todos los factores salariales devengados en el IBL, y lo que pagaba el ISS por dicho concepto», lo cual reforzó al realizar el estudio de la inaplicación por inconstitucionalidad de la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, con lo cual determinó que ante la ausencia de competencia para subrogarse una obligación que correspondía al ISS, el acto demandado se torna ilegal, lo que conduce a su nulidad.
Por otra parte, indicó que no se acreditó el despliegue de comportamientos que comprometieran la lealtad, rectitud y honestidad, motivo por el cual no ordenó el reintegro Número interno: 0014-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez 6 de los dineros devengados por el demandado en virtud de la Resolución 450 del 19 de julio de 2001, por cuanto de los medios probatorios arrimados al expediente no se desvirtuó la mala en la que pudo incurrir el señor Ruiz Suárez, lo cual tiene su fundamento en el artículo 83 de la Constitución y 164 del CPACA, que establecen la prohibición de recuperar los dineros pagados de buena fe.
Sobre las excepciones formuladas con la contestación, las desechó por no tener vocación de prosperidad. 4. El recurso de apelación. 4.1 La parte demandada, incoó recurso de apelación con el cual solicitó la revocatoria de lo decidido en la sentencia de primera instancia, habida cuenta que, la Universidad no afirma que sea la competente para reconocer pensiones a partir de enero de 1997, «tampoco expresó que el pago que hacía de la subrogación era una obligación suya, ni mucho menos considera que dicho pago tiene el carácter de mera liberalidad, cuando en tal circunstancia estaría incurriendo en una conducta punible.
Por consiguiente, fue consciente de sus actuaciones», en esa circunstancia, el a quo parte de presupuestos que no tienen soporte jurídico o existe una interpretación errada, dado que el ente universitario no está actuando en forma tal que desborde sus límites legales, entre ellas, su autonomía para hacer lo que no le compete por ley. Señala que desde el 2002 el ISS y la demandante, mantienen una incorrecta interpretación de la Ley 100 de 1993, al desconocer el artículo 1º del Decreto 1154 de 1994, que enuncia la inclusión de todos los factores salariales para la liquidación de la pensión, por lo tanto, la Universidad debió hacer efectivas dichas cotizaciones, pues en caso de haberlo omitido es responsable de tal conducta, lo que se configura en una grave omisión con consecuencias jurídicas y económicas.
Que, «[e]l contrato interadministrativo de concurrencia, firmado por la universidad el 12 de julio de 2002 es muy trascendental para apreciar los deberes que ha cumplido la Universidad de Antioquia para el pago de la pensión de vejez completa, mediante la figura de la subrogación pero que, a partir del citado contrato interadministrativo de concurrencia, la cuota parte pensional por las primas, está a cargo del Fondo del pasivo pensional establecido en la Ley 100 de 993.
Por tanto, no tiene sentido la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que es la esencia de este proceso, sino acudir al Fondo citado, al cual debieron llegar las cotizaciones por pensiones que hizo el trabajador y se negó a recibir el Seguro Social, para que, con los recursos del Fondo, se pague completa de la pensión de los jubilados».
Número interno: 0014-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez 7 5. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 14 de noviembre de 2023, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia del 3 de mayo de 2024, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 20213.
Oportunidad desaprovechada por las partes y el Ministerio Público para rendir concepto, según constancia secretarial del 23 de mayo siguiente4. VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)5, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandado, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión Oral, para lo cual se debe determinar si la Universidad de Antioquia carecía de competencia para reconocer en favor del accionado la diferencia resultante entre lo pagado por el entonces ISS por concepto de pensión de jubilación y lo calculado por aquella si este Instituto hubiese tenido en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional la totalidad de los factores salariales devengados por su trabajador. 6.3 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se 3 Visible a índice 4 de la herramienta electrónica Samai. 4 Visible a índice 9 de la herramienta electrónica Samai. 5 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Número interno: 0014-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez 8 destaca: a. Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, por la que la Universidad de Antioquia se «Subrog[ó] en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de [la Ley 100 de 1993], hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma» (artículo 1º); y, en consecuencia, dispuso reajustar las respectivas mesadas otorgadas por esa entidad en los porcentajes que no concede, «[…] es decir, sobre el derecho que tienen, con base en las primas de navidad, vacaciones y semestral, que constituyen factor salarial» (artículo 2º). b. Resolución Administrativa 16628 del 25 de junio de 1999, mediante la cual la Vicerrectoría Administrativa de la mencionada Universidad reglamenta el anterior acto administrativo, así: «ARTÍCULO PRIMERO: DESTINATARIOS.
Los jubilados: empleados públicos docentes y los empleados públicos no docentes de la Universidad de Antioquia, que se encuentran en el régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, y cuya pensión es reconocida, liquidada y pagada por el [ISS], sin tener en cuenta el promedio de lo devengado por el servidor, conforme lo ordena el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.
ARTÍCULO SEGUNDO. MONTO. Corresponde a la diferencia, que resulte de aplicar el 75% al promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluidas las doceavas de las primas de navidad [,] vacaciones, servicios y bonificación cuando a esta diera lugar, y el valor de la pensión que liquida el [ISS]. […]
ARTÍCULO CUARTO. DURACIÓN. El pago se realizará por parte de la Universidad a partir de la fecha en que el [ISS] haya reconocido o reconozca la pensión, y hasta que, bien motu proprio, o por orden judicial, esa entidad asuma su obligación. […]» (sic). c. Resolución 18265 del 19 de diciembre de 2000, en la que la actora reconoció bono pensional a nombre del accionado por un valor de $ 379.107.000. d. Resolución 03966 del 20 de abril de 2001, por medio de la cual el desaparecido Número interno: 0014-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez 9 ISS otorgó pensión de jubilación al demandado a partir del 26 de diciembre de 2000, con una tasa de reemplazo del 75%, en cuantía de $ 2.055.877, en su condición de servidor público de la aludida Universidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En los antecedentes del acto, precisa que el demandado acreditó 1.415 semanas cotizadas, al haber laborado en el ente universitario desde el 10 de septiembre de 1973 hasta el 26 de diciembre de 2000. e. Resolución Administrativa 450 del 19 de julio de 2001, por cuyo conducto la accionante ordenó pagar al demandado el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el ISS, en las sumas mensuales de $ 482.708 a partir del 26 al 31 de diciembre de 2000 y entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2001, el valor de $524.945, igualmente, consignó que, el valor de la subrogación se incrementará anualmente hasta que el ISS lo reconozca, bien mutuo propio u orden judicial. f. Derecho de petición del 21 de agosto de 2001, con el cual la demandante solicitó al ISS reconocer y pagar «[…] a los empleados públicos docentes y no docentes de la Universidad que están en transición y que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, la pensión de jubilación en los términos previstos en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, Incluyendo las primas de servicios, navidad y vacaciones que los mismos devengan y que constituyen factor salarial para la liquidación de dicha prestación», de manera subsidiaria, incluir dentro del IBL de los servidores lo devengado por primas de servicios, navidad y vacaciones. g. Escrito del 01148 del 25 de febrero de 2002, con el que el ISS dio respuesta al requerimiento anterior, al expresar que no es posible acceder a la pedido, toda vez que así la ley lo ordena, por lo que, al no poder incluir dichos factores en el IBL, queda relevado de resolver, por sustracción de materia, las peticiones consecuenciales. h. Resolución Rectoral 35823 de 17 de octubre de 2012, por la que la demandante deroga la 12094 de 4 de mayo de 1999, al colegir que aunque, ab initio, tenía «[…] certeza jurídica de los derechos de los servidores de la Universidad, beneficiarios del régimen de transición, en relación al deber de incluir en la liquidación de su pensión como factor salarial […]» Número interno: 0014-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez 10 las primas de servicios, navidad y vacaciones, el extinguido ISS se rehusó a ello, al paso que los pronunciamientos de la jurisdicción contencioso-administrativa han sido reiterados en cuanto a que esa entidad no debe conceder las pensiones de jubilación de esa manera.
Así mismo, en el artículo 2º ejusdem, dispuso resolver las situaciones jurídicas de carácter individual y concreto, creadas a partir de la Resolución 12094, conforme a los principios, normas jurídicas y jurisprudencia vigentes en la materia. i. Certificado oficial del 24 de noviembre de 2021 de la Universidad de Antioquia, que da cuenta que al demandado se le pagó por subrogación la suma de $ 259.799.268, desde el 26 de diciembre de 2000 hasta el 31 de octubre de 2021.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el señor José Pompilio Ruiz Suárez laboró al servicio de la Universidad de Antioquia, desde el 10 de septiembre de 1973 hasta el 26 de diciembre de 2000; (ii) con Resolución 03966 del 20 de abril de 2001, el extinto ISS le reconoció pensión de jubilación a partir del 26 de diciembre de 2000, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo del 75%;
(iii) la actora, por medio de Resoluciones «Rectoral» 12094 de 4 de mayo y «Administrativa» 16628, ambas de 1999, estableció que las pensiones de jubilación concedidas a sus servidores por el ISS serían reajustadas para computar en el IBL las primas de servicios, navidad y vacaciones, en caso de no ser tenidas en cuenta por esa entidad; por ende, (iv) con Resolución 450 del 19 de julio de 2001, ordenó sufragar al accionado las diferencias mensuales que surgían al liquidar el IBL de su prestación; y (v) a través de Resolución 35823 de 17 de octubre de 2012, el ente educativo derogó la 12094 de 1999 y, en consecuencia, dispuso que las situaciones jurídicas «[…] creadas a partir de [su] expedición […]», fueran resueltas de acuerdo con la normativa y jurisprudencia vigentes.
Para dilucidar el problema jurídico planteado en el asunto sub judice, cabe recordar, en primer lugar, que el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968», disponía que «Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago [de la pensión] se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora».
No obstante, la Ley 100 de 1993, en su artículo 15 (numeral 1), impuso la obligación de Número interno: 0014-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez 11 afiliar al sistema general de seguridad social en pensiones a «Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos […]».
Por su parte, el presidente de la República expidió el Decreto 691 de 1994, «[…] en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 100 de 1993», por medio del cual previó: «Artículo 1º. Incorporación de servidores públicos.
Incorpórase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; […] Artículo 2º.
Vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1º de este Decreto, el 1º de abril de 1994. El Sistema general de Pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales u de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde.
La entrada en vigencia podrá hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta, entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales» (subraya de la Sala). En lo atinente a los efectos de la inscripción en el sistema de seguridad social en pensiones, el Gobierno nacional, al reglamentarlo, advirtió que aquella «[…] surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario»; y frente a la competencia frente al pago de pensiones, estipuló que «Será responsable […] la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente» (artículo 14 del Decreto 692 de 19946).
Ahora bien, la afiliación al mencionado sistema de seguridad social en los niveles 6 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». Número interno: 0014-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez 12 departamental, municipal y distrital, fue regulada por el artículo 2° (parágrafo 2°) del Decreto 1068 de 23 de junio de 1995, en el sentido de disponer que «Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 [el solidario de prima media con prestación definida, asumido por el desaparecido ISS, hoy Colpensiones7; y de ahorro individual con solidaridad, a cargo de las sociedades administradoras de fondos de pensiones] a más tardar el 30 de junio de 1995».
Respecto de los servidores públicos de las universidades oficiales y de las instituciones estatales de educación superior de naturaleza territorial, en armonía con el precitado Decreto 1068 de 1995, el ejecutivo dictó el Decreto 2337 de 24 de diciembre de 1996, en el que precisó, entre otros asuntos, que «De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995» (artículo 2°, parágrafo 1°).
Por consiguiente, si bien es cierto que existía la posibilidad que las entidades públicas que no tuvieran inscritos a sus empleados en algún fondo de previsión social, concederían la pensión a que hubiere lugar cuando ellos se retiraran del servicio (artículo 75, numeral 28, del Decreto 1848 de 19699), también lo es que la Ley 100 de 199310 (artículo 15, numeral 111) abolió tal atribución, por lo que prescribió la obligación de inscribir a los servidores públicos al sistema de seguridad social en pensiones, que para los del orden territorial debía efectuarse a más tardar el 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de dicha ley para ese personal), incluidos los que laboraran para las universidades estatales e instituciones oficiales de educación superior (Decretos 1068 de 7 «Artículo 52 de la Ley 100 de 1993». 8 «[ ] 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. [ ]». 9 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 10 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 11 «Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1.
En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. […]».
Número interno: 0014-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez 13 199512 [parágrafo 2º13 del artículo 2] y 2337 de 199614 [parágrafo 1º15 del artículo 2]), por lo que el reconocimiento de la correspondiente prestación sería asumido por la entidad de previsión social a la cual fueron inscritos y recibió las respectivas cotizaciones (artículo 14 del Decreto 692 de 1994).
En el presente caso, en cumplimiento de la anterior normativa, en concordancia con la Ley 100 de 1993, el accionado fue incorporado al sistema de seguridad social en pensiones, en particular al régimen de prima media con prestación definida con el entonces ISS, dada su condición de empleado público de un ente universitario de carácter departamental.
Así las cosas, comoquiera que el extinguido ISS incorporó al demandado al sistema de seguridad social en pensiones y recibió los aportes, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, se itera, aquel era el competente para liquidar la respectiva pensión por jubilación, por lo que cualquier tipo de error o anomalía en su otorgamiento solo podía ser reclamado a ese Instituto, por vía administrativa o judicial, motivo por el que no devino acertado que la Universidad de Antioquia asumiera el pago de las diferencias en las mesadas sufragadas al interesado entre lo que estimaba debía girarse, en virtud de la Ley 33 de 1985, y lo que le pagaba el ISS por tal concepto.
Cabe anotar que pese a que el acto administrativo cuya nulidad se reclama tuvo, además, como fundamento la Resolución Rectoral 12094 de 4 de mayo de 1999, lo cierto es que en virtud de la excepción de inconstitucionalidad resulta dable inaplicarla para el caso concreto, conforme al artículo 4° Superior («En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales»), habida cuenta de que la función de estipular el régimen prestacional de los servidores públicos está reservada al Congreso de la República y al Gobierno nacional, pero este bajo los lineamientos de aquel, por lo que el ente universitario carecía de autorización legal para asumir una obligación de carácter pensional motu proprio, sin que mediara norma emitida por la autoridad constitucionalmente habilitada frente a la materia, que así lo permitiera. 12 «Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial». 13 «Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995». 14 «Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 1299 de 1994». 15 «De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995».
Número interno: 0014-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez 14 Acerca de este tema, recuérdese que, en principio, la Constitución Nacional de 1886, en su texto original, sometió a reserva legal la fijación de los empleos y sus «respectivas dotaciones» (ordinal 7º del artículo 76); empero, el Acto legislativo 3 de 1910 extendió dicha facultad a las asambleas, al permitirles regular «[…] el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos» (artículo 54), atribución que se mantuvo en el Acto legislativo 1 de 1945 (artículo 83).
Por su parte, la Ley 6ª de 1945 asignó la potestad al ejecutivo para «[…] señalar […] por medio de decreto las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros […]» de los departamentos y municipios (así como de las intendencias y comisarías que para entonces hacían parte de la división política del país), es decir, que las entidades y entes territoriales no tenían competencia para fijar prestaciones sociales.
Con los artículos 11 y 5716 del Acto Legislativo 01 de 11 de diciembre de 196817, el constituyente dejó en cabeza del Congreso de la República la responsabilidad de «Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales».
Por tanto, desde la expedición del Acto legislativo 1 de 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos es del resorte del legislador. Acerca de este tema, el Consejo de Estado, en sentencia de 24 de mayo de 201218, dijo: «Con lo que se tiene que a partir del año 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel seccional y local, al igual que del nacional, era exclusivamente del resorte legal, sin que fuera posible su reconocimiento por medio de actos jurídicos de contenido diferente, tales como los acuerdos u ordenanzas.» Finalmente, la Carta Política de 1991, en el numeral 19 (literales e y f) del artículo 150, le asigna al Congreso de la República la tarea de dictar las normas generales, por supuesto a través de leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno nacional, entre otras materias, en lo atinente a la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, así como la regulación de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. 16 Que modificaron los artículos 6 (numeral 9) y 197 (numeral 5) de la Constitución Nacional de 1886, en su orden. 17 Publicado en el Diario oficial 32.673 de 17 de diciembre de 1968. 18 Subsección A, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 15001-23-31-000-2008-00551-01 (359-11).
Número interno: 0014-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez 15 En ejercicio de las referidas facultades, se expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el presidente de la República para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, así como de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, que en su artículo 12 previó: «El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.» Es decir, que la atribución concerniente al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos está reservada para el Congreso de la República y el Gobierno nacional, pero este último bajo los lineamientos de aquel19.
Se insiste, la Resolución Rectoral 12094 de 4 de mayo de 1999 de la Universidad de Antioquia resulta a todas luces inconstitucional, al haber sido expedida sin tener en cuenta las claras competencias que el constituyente delegó en el Congreso de la República y el Gobierno nacional en materia de prestaciones sociales de los servidores estatales del nivel local, como es el tema pensional de los docentes oficiales de tal ente universitario de carácter público departamental, razón por la cual, al haber servido como fundamento de la Resolución aquí demandada, por encima de lo dispuesto en la Carta Política, resulta procedente su inaplicación para el caso concreto, de acuerdo con la excepción de inconstitucionalidad, respecto de la cual la Corte Constitucional, en sentencia T-681 de 2016, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, advirtió: «5.1.
La excepción de inconstitucionalidad se erige a partir del artículo 4º de la Constitución Política que establece que, cuando existen normas contrarias a la Constitución, se emplearan las medidas contenidas en la Carta Política debido a su superioridad jerárquica. Esta Corporación ha sido enfática en que se trata de una facultad-deber que tienen las autoridades para inaplicar una norma y en su lugar hacer efectiva la Constitución, consolidándose como una suerte de control de constitucionalidad difuso.
Sobre este aspecto, 19 Acerca de este tema, ver sentencia de 12 de mayo de 2022, expediente 73001-23-33-000-2016-00769-01 (5323-2018), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Número interno: 0014-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez 16 la jurisprudencia constitucional ha definido que “es una facultad o ||posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.
En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”20. En este sentido consiste en una eficaz herramienta jurídica-política de protección al principio de supremacía constitucional, garantizando (en el caso concreto) su jerarquía y materialidad dentro del sistema de fuentes del derecho. 5.2.
Dicha facultad puede ser ejercida de manera oficiosa21 o a solicitud de parte cuando se está frente a alguna de las siguientes circunstancias: (i) La norma es contraria a las cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, toda vez que “de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado22;
(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso23; o, (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental24.
En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”25.» 20 Sentencia SU-132 de 2013. 21 Sentencia T-808 de 2007. 22 Sentencia T-103 de 2010. 23 En sentencia T-669 de 1996 se desarrolló esta hipótesis, fijando que “en tales eventos, el funcionario judicial está obligado a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues la Constitución es norma de normas (CP art. 4º) o, en caso de que no lo considere pertinente, debe mostrar de manera suficiente que la disposición que, dada la situación del caso concreto, pretende aplicar tiene en realidad un contenido normativo en parte diferente a la norma declarada inexequible, por lo cual puede seguirse considerando constitucional.
Si el funcionario aplica la norma y no justifica su distanciamiento frente al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, estaríamos en presencia de una vía de hecho, pues el funcionario judicial decide aplicar caprichosamente de preferencia las disposiciones legales a las normas constitucionales, en contravía de expresos pronunciamientos sobre el punto del tribunal constitucional, máximo intérprete y guardián de la Carta (CP arts. 4º, 241 y 243).” 24 Sentencia T-103 de 2010. 25 Sentencia T-331 de 2014.
En este mismo sentido, ver sentencia C-803 de 2006. Número interno: 0014-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez 17 En este orden de ideas, le asiste razón jurídica al a quo al haber decretado la nulidad del acto acusado en la controversia que ahora nos ocupa, puesto que el ente demandante carecía de competencia para su expedición, tal como se dejó explicado, máxime cuando tuvo como fundamento una resolución manifiestamente inconstitucional26.
De conformidad con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, esta Sala no acogerá los argumentos expuestos por el demandado en el recurso de apelación, puesto que como se anticipó, la Resolución 450 del 19 de julio de 2001, expedida por la Universidad de Antioquia y con la cual ordenó pagar el valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el ISS, es abiertamente ilegal al haber sido fundamentada en un acto contrario a la Constitución, toda vez que, la accionante carece de competencia para compensar las pensiones de sus empleados, por el contrario, ante cualquier irregularidad en el reconocimiento de la prestación, es al mismo funcionario a quien le corresponde sortear la situación, sobre todo cuando el empleador ha respondido con la carga de realizar los respectivos aportes al fondo pensional, en razón a ello, se confirmará el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda. 6.4 Condena en costas.
Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
VII. DECISIÓN Con base en los razonamientos que se dejan explicados, esta Sala confirmará la sentencia del 18 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de 26 Conclusión análoga a la acogida por esta sala de decisión en sentencias de (i) 22 de octubre de 2018, expediente 05001-23-33- 000-2014-00063-02 (1074-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, demandante: Universidad de Antioquia, demandado: Gustavo Silvio Quintero Barrera;
(ii) 26 de junio de 2020, radicación 05001-23-33-000-2014-01354-02 (2463-2016), C. P. César Palomino Cortés; y autos de (iii) 20 de noviembre de 2020, expediente 05001-23-33-000-2019-00277-01 (6266-2019), C. P. César Palomino Cortés; y (iv) 1º de julio de 2022, expediente 05001-23-33-000-2019-00558-01 (2174-2021), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Número interno: 0014-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Pompilio Ruiz Suárez 18 Antioquia, Sala Sexta de Decisión Oral, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión Oral, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la Universidad de Antioquia en contra del señor José Pompilio Ruiz Suárez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.