CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la entidad accionante contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 23 de febrero de 2023, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó el decreto de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados.

II.

ANTECEDENTES Colpensiones, por conducto de apoderada judicial, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones GNR 350357 del 11 de diciembre de 2013 y la GNR 252493 del 26 de agosto de 2016, mediante las cuales se reconoció una pensión en favor de la demandada, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, en cuantía de $ 4.593.418 m/cte., efectiva a partir del 1° de diciembre de 2013, respecto a lo cual se tuvo en cuenta un ingreso base de liquidación de $ 6.124.557 conforme a lo percibido en el último año de servicio, y se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, para ello se computaron 1.676 semanas.

Sin embargo, la entidad considera que debió reconocerse la prestación con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con lo percibido en los últimos 10 años de servicios. A título de restablecimiento del derecho, deprecó que se ordene a la pensionada la devolución de lo pagado por el reconocimiento de la pensión de vejez desde la inclusión en nómina de pensionados y hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare la nulidad de los actos censurados, así como lo correspondiente a los valores girados por concepto de salud, con la respectiva indexación de las sumas ante la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

En el escrito introductorio de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, al estimar que a la accionada no le asistía derecho al reconocimiento pensional en los términos que la entidad lo efectuó. El Tribunal Administrativo de Bolívar, en audiencia inicial celebrada el 23 de febrero de 2023, negó la medida cautelar de suspensión de los actos demandados, al señalar que: «[…] las pretensiones y la causa implica un debate procesal en el que se valoren las circunstancias de hecho, razones jurídicas y elementos probatorios allegados a lo largo del trascurrir procesal, en torno a un derecho pensional a cargo de Colpensiones, en virtud de la cual, la citada entidad procedió a expedir unos actos administrativos, del que, en principio, no se advierte una contrariedad manifiesta al orden jurídico. […].

En síntesis, del acto administrativo sobre el cual versa la solicitud cautelar, se desprenden circunstancias que requieren ser esclarecidas a lo largo del debate judicial, resultando evidente que el tema aquí discutido requiere de un análisis de fondo sobre la normatividad que rige la situación objeto de demanda y el examen de las pruebas pertinentes, imposible evacuar en esta oportunidad procesal, pues se itera, es necesario un estudio detallado que solo puede darse al momento de proferirse decisión que resuelva el fondo la Litis.

En ese orden de ideas, el despacho considera que no están dados los requisitos para decretar una medida cautelar en la presente oportunidad.». III. RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el cual fue concedió en efecto devolutivo. Al respecto, sostuvo que los actos administrativos demandados fueron expedidos contrariando el ordenamiento jurídico, dado que no debió reconocerse una mesada conforme al último año de servicio, sino de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo que dicho reconocimiento pone en peligro la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 4°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra el auto del 23 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados. 4.2 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de negar la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, mediante los cuales se reconoció la pensión de vejez a la accionada. 4.3 De las medidas cautelares. Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 2015, precisó: «[…] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios» [negrilla de la Sala].

De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar. 4.4.

Caso concreto Colpensiones invoca la suspensión provisional de las Resoluciones GNR 350357 del 11 de diciembre de 2013 y la GNR 252493 del 26 de agosto de 2016, por medio de las cuales le reconoció una pensión de vejez a la señora Rosario del Socorro Asencio Tapia. Para sustentar dicha solicitud, la entidad expone que la pensión la reconoció teniendo en cuenta lo cotizado en el último año de servicios con aplicación de la Ley 33 de 1985, cuando lo que correspondía era computar los diez últimos años de servicio, de manera que, en su criterio, deben suspenderse los efectos de los actos administrativos censurados para no generar una afectación a la sostenibilidad del sistema pensional.

Ahora, revisado el proceso se tiene que la señora Rosario del Socorro Ascencio Tapia nació el 20 de marzo de 1953 y el Instituto de Seguros Sociales (ISS), a través de la Resolución 7443 del 27 de abril de 2007, le reconoció una pensión de jubilación, al tener en cuenta que aquella había laborado en el sector público y acreditaba un total de 10.105 días, equivalentes a 28 años, 2 meses y 24 días de servicios, por lo que le aplicó lo contemplado en la Ley 33 de 1985, en virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, el disfrute de la prestación quedó condicionado al retiro definitivo del servicio.

Luego, Colpensiones, mediante Resolución GNR 350357 del 11 de diciembre de 2013 reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de la señora Ascencio Tapia Rosario del Socorro, en cuantía de $ 4.593.418, efectiva a partir del 1° de diciembre de 2013, el estudio de la prestación se efectuó con un ingreso base de liquidación de $ 6.124.557 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%.

Para el reconocimiento de la pensión de vejez, se observa que Colpensiones en el acto administrativo hizo alusión a: (i) el reconocimiento que había efectuado el ISS, (ii) que por Resolución 00918 de 2013 la Universidad de Cartagena aceptó la renuncia de la señora Rosario del Socorro; (iii) que la interesada acreditaba 11.736 días laborados correspondientes a 1.676 semanas y contaba con 60 años de edad;

(iv) que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que analizó el tiempo de servicio, la edad y la tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985; (v) precisó que las demás condiciones se regían por la Ley 100 de 1993; (vi) que el IBL para las personas a las que se les aplica el régimen de transición referido, cuando les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o lo cotizado durante todo el tiempo si este fuese superior, pero si les falta más de 10 años sería por este tiempo;

(vii) que los factores salariales serían los del Decreto 1158 de 1994, o los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993; (viii) que conforme al Acto Legislativo 01 de 2002 el régimen de transición finaliza el 31 de julio de 2010 y podrá extenderse hasta el año 2014. Posteriormente, Colpensiones en Resolución GNR 252493 del 26 de agosto de 2016, resolvió un recurso de reposición interpuesto por la interesada en contra del anterior acto administrativo, en el sentido de confirmar integralmente el acto recurrido, al indicar que la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional fijó una regla respecto a que el IBL no está sometido a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin excepción de algún régimen.

En consecuencia, para esta Sala no son claras las razones expuestas en la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos reprochados, pues del análisis preliminar del contenido de estos, no se logra advertir la irregularidad que invoca Colpensiones, contrario a ello, de la motivación de los actos se infiere que acató el precedente de la Corte Constitucional para efectos de liquidar la pensión de la señora Rosario del Socorro, en calidad de beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, la entidad actora no efectúa un ejercicio mayor para demostrar si el error tuvo lugar en la liquidación, esto es, en el cálculo matemático, por lo tanto, se requiere de un análisis mayor para poder determinar si la pensión fue bien o no liquidada, además, no puede perderse de vista que no está en discusión la titularidad del derecho a la pensión por parte de la señora Rosario del Socorro, por lo que suspender la prestación que le fue reconocida sin mayores elementos probatorios, puede conllevar a la vulneración de su mínimo vital, por ello, ante la ausencia de elementos probatorios que permitan adoptar una decisión que garantice los derechos de la pensionada, se confirmará la decisión del a quo.

Con fundamento en lo anterior, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 23 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído y efectuadas las anotaciones que fuesen necesarias, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.