REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: GLENY JOHANNA POLANÍA TRIVIÑO Demandado: NUEVA EPS, MEDIMÁS EPS Y RAMA JUDICIAL Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: EL PAGO DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD ES UNA OBLIGACIÓN A CARGO DEL EMPLEADOR, SIN PERJUICIO DEL RECOBRO QUE DEBE REALIZAR DIRECTAMENTE ANTE LA EPS.
ACCEDE AL AMPARO Síntesis del caso: la actora solicitó la protección de sus derechos constitucionales debido a que NUEVA EPS liquidó de manera incorrecta el valor total de su licencia de maternidad y, por tanto, le reconoció a su empleador un valor inferior al que este le pagó, lo cual conllevó a que este, a su vez, le solicitara la devolución de las diferencias que le había pagado.
La Sala amparará los derechos de la actora y ordenará que el empleador se abstenga de solicitar la devolución de las sumas presuntamente pagadas en exceso y reconozca y pague la prestación por el periodo restante en los mismos términos que lo venía haciendo los meses previos. La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Gleny Johanna Polanía Triviño en contra de NUEVA EPS, Medimás EPS en liquidación y la Rama Judicial para la protección de sus derechos fundamentales del mínimo vital, salud, seguridad social y vida digna consagrados en los artículos 334, 49, 48 de la Constitución Política.
Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 2 I.
ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2022 la demandante formuló acción de tutela de la referencia ante los Juzgados Civiles del Circuito de Florencia, los cuales remitieron la solicitud a esta Corporación por competencia1. 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Se vinculó mediante contrato laboral a la empresa privada “Litigando.com”, en calidad de dependiente judicial, desde el 12 de enero de 2016 hasta el 9 de mayo de 2022, periodo en el cual dicha empresa realizó los aportes respectivos a su seguridad social como cotizante. 2) Estaba afiliada a Cafesalud EPS y en razón a que esta se liquidó fue trasladada de manera automática a Medimás EPS, actualmente en liquidación, motivo por el que, posteriormente, fue nuevamente trasladada a NUEVA EPS, a la cual se encuentra afiliada como cotizante en estado activo desde el 17 de marzo de 2022. 3) El 9 de mayo de 2022 la titular del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia la nombró provisionalmente en el cargo de Citador Grado III por el término de la licencia no remunerada concedida a la señora Yarmilet Artunduaga Cuellar2 y al día siguiente tomó posesión del cargo. 1 El proceso fue repartido el 19 de septiembre al suscrito magistrado ponente. 2 Mediante Resolución no 007 del 2 de febrero de 2022 se concedió licencia por el término de dos años contados a partir de la misma fecha.
Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 3 5) El 27 de junio de 2022 dio a luz a su segunda hija, por lo cual el médico tratante le generó la orden de incapacidad por licencia de maternidad desde el 27 de junio de 2022 hasta el 30 de octubre de 2022, para un total de 126 días de incapacidad. 6) Durante los dos primeros meses de la licencia, valga decir, julio y agosto de 2022, la Rama judicial en su condición de empleador le pagó el 100% de su salario mensual por un valor correspondiente de $3.328.479, por cuanto ese fue el que recibió al iniciar el goce de la prestación. 7) No obstante, el 14 de septiembre de 2022 NUEVA EPS resolvió la solicitud de pago de la licencia de maternidad elevada por la Rama Judicial en la cual reconoció únicamente la suma de $1.073.710 por los 126 días de licencia, esto es, un valor muy inferior del que le correspondía teniendo en cuenta el salario que devengada al momento del inicio del disfrute de la licencia. 8) En atención a ello, su empleador le informó –vía telefónica– que le solicitaría la devolución de los dineros cancelados en exceso durante los meses de julio y agosto de 2022, puesto que no pudo recobrar a la EPS las sumas que le reconoció y, asimismo, que no le cancelaría salario alguno durante el tiempo que resta de la licencia de maternidad. 2.
El fundamento de la vulneración Se alega la vulneración de las garantías al mínimo vital, salud, seguridad social y vida digna, en razón a que NUEVA EPS liquidó de manera incorrecta el valor total de la licencia de maternidad concedida por 126 días, lo cual conllevó a que la Rama Judicial no pudiera recobrar los valores que le pagó mensualmente a la actora por esa prestación y que fueron reconocidos con el mismo salario devengado al inicio de la licencia. Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 4 En consecuencia, a pesar de que la Rama Judicial le pagó lo que correspondía por los meses de julio, agosto y recientemente septiembre, posteriormente, le solicitó la devolución de esos dineros por haber pagado un valor mayor al reconocido por la EPS ($1.073.710) y le informó que no le cancelará salario alguno durante el tiempo que resta de la licencia de maternidad.
A juicio de la actora, tal proceder atenta contra sus derechos y los de sus hijas menores que tienen tres años y dos meses, a las cuales debe proveerles las necesidades básicas tales como: vivienda, alimentación, utensilios de aseo (pañales, crema, pañitos, leche en polvo, transporte, entre otros gastos propios de cualquier familia. El valor que debió reconocerse por el periodo de los 126 días era de $13.979.611, por lo tanto, como únicamente se reconoció $1.073.710, existe una diferencia de $12.905.901, los cuales NUEVA EPS debe reconocer y pagar, por cuanto inició el disfrute de la prestación con el salario de $3.328.479 mensuales. 3.
Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERO: CONCEDER a mi favor y de mis menores hijas CELESTE y ANA SOFÍA MEJÍA POLANÍA, la PROTECCIÓN TUTELAR a nuestros derechos fundamentales del mínimo vital, la salud, a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida digna, los cuales están siendo vulnerados por parte de NUEVA EPS, al liquidar contrario derecho mi prestación económica -licencia de maternidad- a la que tengo derecho, toda vez que me están dejando de liquidar y pagar la suma de DOCE MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS UN PESOS ($12.905.901) los cuales no se compadecen con los ingresos sobre los que se les ha realizado el respectivo aporte al sistema en salud para el momento en que inicié a disfrutar dicha prestación económica.
Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 5 SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a NUEVA EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia que ponga fin a la presente tutela, PROCEDAN a corregir la liquidación de la prestación económica por licencia de maternidad autorizada a la suscrita en la orden de incapacidad por licencia de maternidad correspondiente al periodo comprendido entre el 27 de junio y el 30 de octubre de 2022, para un total de 126 días de incapacidad, la cual deberá ser liquidada y pagada con base en los ingresos que tenía al momento de iniciarse dicha licencia, esto es, la suma de TRES MILLONES TRECIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS (3.328.479.oo).
TERCERO. Como consecuencia de la anterior reliquidación, que se ordene a NUEVA EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia que ponga fin a la presente tutela, procedan a reconocer y pagar a favor de la accionante, la prestación económica por licencia de maternidad a la que tiene derecho con base en sus ingresos al momento en que inició la licencia de maternidad, es decir, por valor total de TRECE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS ($13.979.611), de conformidad con lo expuesto en los hechos del presente escrito tutelar”.
(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 4. Actuación procesal Mediante auto de 21 de septiembre de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación a los gerentes de Nueva EPS, Medimás EPS en liquidación, al director ejecutivo de Administración Judicial y al director Seccional de Administración Judicial de Neiva entregándoles copia de la demanda y los anexos con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Una vez fue notificado el auto admisorio de la demanda, mediante memorial del 22 de septiembre de 2022, la actora presentó una solicitud de medida provisional con el fin de que se ordenara a la Rama Judicial que le pagara el salario correspondiente al mes de septiembre por concepto de la licencia de maternidad, por cuanto el 21 de septiembre de 2022, a través de la herramienta de acceso a consultas vía web de la Rama Judicial (Efinómina), se liquidó su nómina en un valor inferior al de los meses anteriores.
Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 6 Tal solicitud fue denegada en razón a que no estaban dadas las razones fácticas o jurídicas que impusieran la necesidad de decretar la medida deprecada y era necesario contar con las contestaciones de las autoridades demandas y las pruebas que tuvieran en su poder para efectos de determinar si la actora tenía derecho o no a la prestación en el valor que señaló. 5.
Intervenciones de las autoridades accionadas La apoderada de Medimás EPS en liquidación informó que la actora fue trasladada a NUEVA EPS, en la cual se encuentra afiliada desde el 17 de marzo de 2022 como cotizante, por lo tanto, esa es la autoridad encargada de realizar todos los trámites relacionados con su licencia de maternidad.
En síntesis, el Consejo Seccional de la Judicatura Caquetá y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva (Huila) informaron que: i) el 15 de septiembre de 2022 le comunicaron a la actora el valor reconocido por la EPS y le indicaron que ella misma debía solicitar la reliquidación, ii) el valor que aparecía en la prenómina de septiembre ($920.000) finalmente no fue pagado, en tanto el 28 de septiembre se consignó la suma de $2.963.309 por concepto de la prestación de ese mes, iii) en esa misma fecha, le solicitaron el reintegro a la actora de los valores reconocidos por los meses de julio, agosto y septiembre debido a que NUEVA EPS reconoció un valor inferior.
NUEVA EPS guardó silencio, pese a que fue notificada en debida forma. II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, 2) el Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 7 caso concreto, 2.1) análisis de los requisitos de procedibilidad y 2.2) hechos probados y conclusiones frente al caso concreto. 1.
La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 2. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional: i) a NUEVA EPS, con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de la liquidación total que efectuó por concepto de la licencia de maternidad que actualmente goza la actora, en un valor muy inferior al que corresponde y ii) a la Rama Judicial, por cuanto le solicitó a la actora la devolución de la diferencia de los dineros que NUEVA EPS no le reconoció y que esta sí le pagó en su totalidad mensualmente, de acuerdo con el salario que devengaba al inicio del disfrute de la prestación. Para efectos de sustentar su solicitud la actora señaló que tiene a su cargo dos hijas menores, una de tres años y otra de dos meses, a las cuales debe proveerles las necesidades básicas tales como: vivienda, alimentación, utensilios de aseo Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 8 (pañales, crema, pañitos, leche en polvo), transporte, entre otros gastos propios de cualquier familia y que su único sustento es su salario. 2.1 Análisis de los requisitos de procedibilidad En este caso la Sala precisa que se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, por cuanto se invocó la afectación a los derechos fundamentales del mínimo vital, salud, seguridad social y vida digna.
Asimismo, en su condición de empleada y actualmente madre en licencia de maternidad la actora es la legitimada por activa en la causa para reclamar por esta vía por la afrenta a los derechos de los cuales es la titular, asimismo, la Rama Judicial y las EPS demandadas, en su condiciones de empleador y entidades prestadoras de salud son las legitimadas por pasiva para responder por el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de la señora Polanía Triviño. Igualmente, el presupuesto de la inmediatez se encuentra superado, pues la demandante tuvo conocimiento de la situación que se invocó como generadora de la afectación de sus derechos fundamentales constitucionales el 14 de septiembre de 2022 e, inclusive, a la fecha dicha afectación es actual y continua, pues posterior a la presentación de la tutela le fue informado que debía devolver parte de las sumas que ya le pagaron.
En cuanto al requisito de subsidiariedad la Sala recuerda que no existe un mecanismo idóneo y eficaz que permita proteger sus garantías si se tiene en cuenta que lo que se procura es evitar un perjuicio irremediable consistente en dejar privados de un ingreso mensual no solo a la actora sino a toda su familia, mientras dure la licencia de maternidad.
Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 9 Al respecto, es preciso señalar que en un caso similar en la sentencia T-278 de 2018 la Corte Constitucional sostuvo que la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando se verifican dos aspectos: i) que la acción se interponga dentro del año siguiente al nacimiento del niño o niña y ii) que se compruebe por cualquier medio la afectación al mínimo vital de la madre y su hijo.
Frente al último aspecto, señaló que: “la licencia por maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo que se presume que su no pago vulnera el derecho a la vida digna”3. En el asunto que hoy ocupa la atención de la Sala se observa que, de conformidad con el registro civil de nacimiento de la niña, la menor nació el 27 de junio de 2022 y la acción de tutela se presentó el 16 de septiembre de 2022, en consecuencia, se encuentra superado el primer requisito porque transcurrió menos de un año entre el nacimiento y la interposición del amparo constitucional.
Además, existen supuestos que permiten presumir la afectación al mínimo vital de la señora Gleny Johanna Polanía Triviño y de sus hijas, pues no solo afirmó en su escrito inicial que debe responder por dos menores con el único sustento que es su salario, sino que, de las pruebas aportadas incluso por la misma Rama Judicial, se advirtió que dicha autoridad, en su condición de empleador, le solicitó a la señora Polanía Triviño la devolución de los valores reconocidos por julio, agosto y septiembre y le informó que no se le cancelará ninguna suma adicional por el periodo restante.
Adicional a ello, huelga recordar que la actora es una servidora pública por lo que de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política se presume que no 3 Sentencia T-278 de 2018. Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 10 puede desempeñar más de un empleo público y en el proceso tampoco se controvirtió la afirmación de la acción de tutela según la cual el salario que devenga la interesada es el único medio con el que cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, de modo que existen razones suficientes para inferir de manera razonada que el prescindir de dicho ingreso afectaría notablemente su mínimo vital y el de sus dos hijas menores.
En esa razón, la Sala estima procedente el análisis de fondo del amparo pretendido porque dicha prestación resulta indispensable para suplir las necesidades básicas con motivo del nacimiento de la menor. Ahora que, si bien existen otros mecanismos para reclamar el pago de la licencia de maternidad como el proceso ante la jurisdicción laboral o el trámite adelantado por la Delegada para la Función Jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud, lo cierto es que como lo ha reconocido de manera reiterada y pacífica la Corte Constitucional dichos mecanismos resultan ineficaces cuando se presenta una grave amenaza al mínimo vital4.
En efecto, en relación con el trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud dicho Alto Tribunal sostuvo recientemente que esa autoridad “tiene una capacidad administrativa limitada respecto de sus facultades jurisdiccionales para resolver los conflictos que se le presentan de conformidad con lo establecido en la Ley”5 por cuanto: i) le es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en los diez días que le otorga la ley6; ii) existe un retraso de hasta tres años para solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en todas sus sedes, especialmente las de carácter económico y iii) no cuenta con la capacidad logística y organizativa para 4 Sentencia T-025 de 2017. 5 Sentencia T-224 de 2021. 6 Ley 1122 de 2007 (modificada por la Ley 1438 de 2011).
Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 11 dar solución a los problemas jurisdiccionales que se le presentan fuera de Bogotá porque carece de personal especializado suficiente en las regionales y posee una fuerte dependencia de la capital7. Por tales motivos, mientras persistan las mencionadas dificultades, dicho mecanismo “no es un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de derechos fundamentales de los usuarios del SGSSS, razón por la cual la acción de tutela es el medio eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados por el accionante”8.
Lo anterior recobra mayor sentido si se tiene en cuenta que, como lo indicó la propia Corte, con la modificación incorporada por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019 a la Superintendencia Nacional de Salud se le suprimió la competencia para conocer del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador.
Asimismo, en cuanto a al proceso laboral para la Sala es evidente que exigirle a la actora agotar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que ordenó reconocerle la incapacidad en un monto mucho menor al salario que actualmente devenga es una decisión desproporcionada si se tiene en cuenta que la demandante se encuentra actualmente en estado de incapacidad y debe velar por la salud y atención de su hija recién nacida.
Además, si lo que se busca es que en los meses restantes le sea reconocido el ingreso mensual por concepto de la licencia de maternidad en todo caso dicho mecanismo tampoco es eficaz para lograr la pretensión que se persigue con la acción de tutela, máxime si se considera que de conformidad con lo informado por la propia Rama Judicial a la accionante eventualmente no se le pagaría lo 7 Sentencias T-114 de 2019, T-192 de 2019, T-117 de 2019 y T-526 de 2019. 8 Sentencia T-114 de 2019.
Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 12 correspondiente al tiempo restante de la licencia y debe devolverle a su empleador gran parte de lo que ya le fue reconocido y pagado en los meses anteriores, de modo que, dadas las circunstancias especiales del caso, someterla a un proceso a un proceso judicial podría impedir la protección inmediata que requieren sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.
En consecuencia, la acción de tutela cumplió con los requisitos genéricos de procedibilidad, por lo que esta Corporación procederá a determinar si deben o no ampararse los derechos invocados. 2.2 Hechos probados y conclusiones frente al caso concreto Superado el análisis anterior, en los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala estudiará de fondo el asunto y, en consecuencia, amparará los derechos constitucionales alegados por la actora por las razones que pasarán a exponerse: 1) De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente y la información aportada por las autoridades demandadas la Sala advierte como hechos probados los que se relacionarán seguidamente: 2) El 28 de junio de 2022 el Juzgado Segundo de Ejecución de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Florencia (Caquetá) le reconoció a la demandante una licencia de maternidad desde el 27 de junio hasta el 30 de octubre de 2022. 3) El 27 de julio de 2022 la Oficina de Coordinación Administrativa de Florencia (Caquetá) radicó la licencia de maternidad ante Nueva EPS, con el fin de recobrar el auxilio económico que le pagaría a la actora por esa prestación. Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 13 4) Durante los dos primeros meses del goce del derecho (julio y agosto), la Rama Judicial, a través de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Neiva (Huila) le pagó mensualmente por concepto de licencia de maternidad el equivalente al salario devengado al inicio del goce de la prestación que correspondía a un valor de $3.328.479. 5) No obstante, a través de Oficio no. VO-GRC-DPE- 1830609 – 22 del 14 de septiembre de 2022, NUEVA EPS resolvió la solicitud de pago de la licencia de maternidad elevada por la Rama Judicial en la cual, por los 126 días de licencia, únicamente reconoció la suma de $1.073.710, esto es, una suma inferior al salario devengado por la actora al momento del inicio del disfrute de la licencia. 6) El 15 de septiembre de 2022 la Oficina de Coordinación Administrativa de Florencia de la Rama Judicial le envió un correo electrónico a la demandante en el que le informó el valor que reconoció NUEVA EPS ($1.073.710) y, adicionalmente, le indicó que “en vista que la Rama Judicial no ha realizado los aportes completos de todo el periodo de gestación, es conveniente que en calidad de afiliada solicite a la EPS la reliquidación de la licencia con los aportes de los 9 meses de cotización e informar que usted venia vinculada con MEDIMÁS“.
(Negrillas de la Sala). 7) Según la actora, en virtud de lo anterior la Rama Judicial le comunicó –vía telefónica– que le solicitaría la devolución de los dineros cancelados durante los meses de julio y agosto de 2022 en atención a que no pudo recobrar a la EPS las sumas que le reconoció y, además, que no le cancelaría salario alguno durante el tiempo restante de la licencia de maternidad. 8) De acuerdo con las contestaciones brindadas por el Consejo Seccional de la Judicatura Caquetá y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva Huila se verificó que el 28 de septiembre de 2022, esto es, con posterioridad a la interposición de la acción de tutela, el Área de Talento Humano de la Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 14 Coordinación Administrativa de Florencia finalmente realizó el pago del salario correspondiente al mes de septiembre de 2022 supuestamente en su totalidad, sin ningún tipo de descuento por un total de $2.963.309, en razón a que la actora manifestó que no autorizaba la solicitud de descuento que se le hizo porque previamente había presentado la tutela de la referencia y el monto de la prestación se encontraba en discusión. Por consiguiente, su empleador corrigió la actuación y la nómina se liquidó completa. 9) Asimismo, se verificó que el mismo día la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Neiva solicitó el “reintegro por mayor valor pagado de Licencia de Maternidad" por los siguientes motivos: “El área de Talento Humano efectuó la revisión y verificación de valores cancelados por concepto de incapacidades con el fin de realizar tramite de recobro ante las EPS, se evidenci6 que para el año 2022, disfruta de la Licencia de Maternidad otorgada por la NUEVA EPS a partir del 26 de junio y hasta el 30 de octubre de 2022, la cual reconoció y cancelo la suma total de UN MILLON SETENTA Y TRES MIL SETECENTOS DIEZ PESOS ($1.073.710) M/CTE, mediante pago efectuado el 14 de septiembre de 2022.
No obstante, lo anterior y tomando la fecha de su vinculación a la entidad del día 10 de mayo de 2022 y la fecha de nacimiento del menor que es el 26 de junio de 2022 se deduce que ingreso en el séptimo mes de gestación, por lo cual la entidad solo cotizó el periodo restante de gestación. El día 27 de julio de 2022, la Oficina de Coordinación Administrativa de Florencia adscrita a la Direcci6n Ejecutiva de Administración Judicial Seccional de Neiva, radicó la licencia de maternidad ante NUEVA EPS, con el fin de que se reconociera el auxilio económico de la mencionada Licencia de Maternidad, como consta en el Radicado No. 0008141834 (el cual se anexa).
Así mismo, según se refleja al revisar la liquidación por parte de la NUEVA EPS autorizo el reconocimiento por 126 días por concepto de Licencia de Maternidad, por lo cual dicha Licencia de Maternidad fue liquidada en forma proporcional al tiempo cotizado durante su periodo de gestación, según lo dispuesto en el Decreto 780 de 2016, en su Artículo 2.1.13.1.
Con base en lo anterior, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional de Neiva, verificó y confrontó el valor cancelado por la Rama Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 15 Judicial al corte del mes de septiembre, el cual se efectuó por valor de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SESENTA Y SIETE PESOS ($9.878.067) MCTE, y con Io cual se evidencia que frente al valor reconocido por parte de NUEVA EPS registra una diferencia de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($8.804.357) MCTE, suma que deberá reintegrar a favor de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional de Neiva, según lo dispuesto en el Decreto 780 de 2016 en su Artículo 2.2.3.129 que establece que el empleador realiza el pago de los recursos en la misma proporción de lo recibido por parte de la EPS, conforme al siguiente detalle (…)”. 10) A partir de los hechos probados referidos hasta este punto está demostrado, por un lado, que NUEVA EPS liquidó un valor inferior al que la actora actualmente devenga por concepto de licencia de maternidad y que –como incluso lo reconoció su empleador– teniendo en cuenta esa decisión de la EPS, la Rama Judicial le solicitó a la actora la devolución de lo pagado en exceso y le informó que no le pagaría suma adicional alguna por el periodo restante de la licencia de maternidad. 10.1) Ahora bien, la Sala recuerda que las pretensiones de la acción de tutela están encaminadas a que se ordene a NUEVA EPS que liquide y pague la licencia de maternidad con base en los ingresos mensuales que la actora devengaba al momento en que inició el goce de la prestación, esto es, por el valor de $3.328.479, los cuales ascienden a un total de $13.979.611 por los 126 días que dura la licencia. 11) Así las cosas, para definir si a la señora Polanía Triviño le asiste razón en que lo reconocido por la EPS y tomado como base para el cobro por parte de su empleador es inferior a lo que realmente devenga y debe reconocérsele es preciso remitirse a las normas que regulan la materia con el fin de establecer los requisitos para el reconocimiento de la licencia, el trámite y el ingreso base de liquidación de dicha prestación. 9 “En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificarla cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuada por el aportante beneficiario de las mismas”.
Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 16 12) Sobre el particular, se tiene que el artículo 2.1.1.3.1. del Decreto 780 de 2016 dispone que para el pago de la licencia de maternidad se requiere demostrar que la afiliada cotizante efectuó aportes durante los meses del periodo de gestación, así: “ARTÍCULO 2.1.13.1.
Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación. Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación. En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación. En el caso del trabajador independiente las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidación de la licencia de maternidad o paternidad.
El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC. En el caso del trabajador dependiente, cuando la variación del IBC exceda el cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores se dará traslado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y demás autoridades competentes para que adelanten las acciones administrativas o penales a que hubiere lugar.” 13) A su vez, en cuanto a la liquidación de esa prestación el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017 establece que debe pagarse con base en el salario que la empleada devengue en el momento de iniciar su licencia, así: “ARTÍCULO 1°.
El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: "ARTÍCULO 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido. Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 17 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. 2.
Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no excluyen a los trabajadores del sector público. (negrillas de la Sala) 14) Inclusive, si bien se trata de una norma que no le aplica a la actora pues entró en vigencia días después que ella inició su licencia, lo cierto es que no sobra precisar que el Decreto 1427 de 2022, reglamentario de la Ley ejusdem, previó que el pago de la licencia de maternidad se realizará sobre el ingreso base de cotización o IBC reportado el día uno de la licencia, en los siguientes términos: “Licencia de Maternidad y de Paternidad El reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y paternidad se realizará sobre el ingreso base de cotización reportado al momento de iniciar esta, entendiendo por inicio, el reportado en el día uno (1) de la licencia”. 15) Así entonces, de acuerdo con las pruebas antes referidas se advierte que la actora aportó durante todos los meses de su gestación por lo que no hay duda -e incluso no existe controversia en punto a ello- que tiene derecho al reconocimiento de la prestación en su totalidad y no de manera proporcional, pues así consta en el certificado de aportes en salud de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES que se allegó con la demanda de tutela.
Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 18 16) Aunado a lo anterior, la Sala verificó los desprendibles de pago y de nómina y constató que en la nómina de julio –mes en el que inició la licencia de maternidad– correspondiente a la señora Polanía Triviño también consta que esta laboraba para la Rama Judicial y devengaba un salario de $3.328.479 mensuales. 17) Por consiguiente, de conformidad con las pruebas antedichas y en los estrictos términos de las normas referidas para la Sala es claro que i) la actora tenía derecho a que se le pagara la licencia de maternidad y que ii) el día uno de la licencia se encontraba devengando un salario de $3.328.479 mensuales, de modo que ese era el IBC que debía emplearse para el pago de dicha prestación. 18) Así las cosas, para la Sala es claro que con la decisión de su empleador de no solo suspenderle el pago por el periodo restante de la licencia, sino solicitarle la devolución de lo que presuntamente pagó en exceso, se vulneraron los derechos constitucionales fundamentales de la accionante, por cuanto como se explicó hasta este punto ella tenía derecho al reconocimiento de esa prestación en los mismos términos que se le venía pagando en los meses de julio y agosto. 19) No pasa por alto la Sala que la decisión de su empleador se basó en la incorrecta liquidación de la licencia de maternidad que hizo Nueva EPS en el momento de autorizar y transferir el pago en virtud del recobro que le hizo la Rama Judicial, sin embargo, dicha carga no debe soportarla la empleada pues quien reporta la cotización es su empleador y no ella. 20) Si el empleador –que es quien por ley está obligado a realizar el recobro a la EPS– advierte que esta liquidó mal la prestación debe igualmente solicitar la reliquidación de dicha prestación, máxime en casos como el de la referencia en el que es evidente que la actora sí devengaba una suma mucho mayor a la reconocida por la entidad promotora de salud desde el día uno de su licencia y que efectuó todos los aportes durante el periodo de su gestación. Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 19 21) Así las cosas, para la Sala resulta diáfano que es deber de la Rama Judicial continuar con el pago de la prestación en esa suma, sin perjuicio del derecho que le pueda asistir en su calidad de empleador para reclamar ante la EPS lo pagado supuestamente en exceso, trámite que deberá agotarse de manera interna entre empleador y EPS, sin afectar los derechos de la actora. 22) Sobre el referido trámite interno, el artículo 121 del Decreto 019 de 201210 efectivamente dispone que es a este y no al empleado a quien le corresponde adelantar de manera directa ante la EPS todo lo relacionado con el reconocimiento y liquidación de la prestación, como se muestra seguidamente: “ARTÍCULO 121.
TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS.
En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.”. 23) Por su parte, el Decreto 789 de 201611 que regula el trámite administrativo entre la entidad promotora de salud y el empleador o denominado aportante dispone lo siguiente: “Artículo 2.2.3.4.2. “Validación de las condiciones para el reconocimiento y pago de la prestación económica.
La entidad promotora de salud o la entidad adaptada constatará el cumplimiento de las condiciones para el reconocimiento de la prestación económica y de los documentos que soportan la solicitud y realizará las validaciones a que haya lugar, a fin de garantizar la correcta liquidación de la prestación y su respectivo pago” Artículo 2.2.3.4.3.
Pago de prestaciones económicas. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuará por la entidad promotora de salud o entidad 10 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. 11“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”.
Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 20 adaptada dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su presentación por el aportante, o del interesado en los eventos de licencia de maternidad por extensión. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, la entidad promotora de salud o la entidad adaptada efectuará el pago de las prestaciones que haya autorizado, directamente al aportante12, o al interesado, según corresponda, mediante transferencia electrónica.
La EPS o entidad adaptada que no cumpla con el plazo definido para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas, deberá realizar el reconocimiento y pago de intereses moratorias al aportante, de acuerdo con lo definido en el artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002. La entidad promotora de salud o la entidad adaptada enviará comunicación por el medio autorizado por el usuario, informando el monto reconocido y pagado de la respectiva prestación, y podrá verificar por cualquier medio que el beneficiario de la prestación económica la haya recibido.”. 24) Adicionalmente, ese mismo decreto en la parte final del artículo 2.2.3.4.3. estatuye que “[d]e presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS o entidad adaptada, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que, de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar.”. 25) En ese orden, no queda duda que la Rama Judicial incumplió su deber de adelantar todo el proceso de recobro y posterior reliquidación ante Nueva EPS para que reajustara la referida prestación, por lo que no podía anticiparse a dejar de pagar o mucho menos reclamar la devolución de lo que ya pagó, sin agotar el trámite respectivo. 12 Entiéndase por aportante “la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el Sistema y para uno o más afiliados al mismo.
Cuando en este Título se utilice la expresión “aportantes”, se entenderá que se hace referencia a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos laborales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS, y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral.” Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 21 26) Contrario a ello, trasladó esa carga a la actora, a tal punto que el 15 de septiembre de 2022, a través de la Oficina de Coordinación Administrativa de Florencia de la Rama Judicial, le envió un correo electrónico a la accionante en el que le informó que su licencia de maternidad fue liquidada por el valor total de $1.073.710 y que era conveniente que en su calidad de afiliada aquella directamente le solicitara a la EPS la reliquidación de la licencia con los aportes de los 9 meses de cotización “e informara que venía vinculada de MEDIMÁS”, en lugar de reclamar y aclarar directamente que la empleada, antes de estar vinculada a la Rama Judicial, trabajaba con la empresa privada “LITIGANDO.COM”, la cual efectuó sus aportes a la seguridad social como da cuenta el certificado emitido por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud aportado por la misma interesada. 27) Así las cosas, se tiene que, en principio, la Rama Judicial no vulneró los derechos de la actora si se parte de que por los tres primeros meses de la licencia de maternidad le pagó el valor que devengó al inicio del goce de la prestación, no obstante, posteriormente y con ocasión de la solicitud de devolución de dichos valores y el aviso de que no le seguiría pagando suma adicional por el periodo restante sí transgredió sus garantías fundamentales, por cuanto impuso a cargo de aquella un trámite que corresponde al ejercicio de sus funciones, en un claro desconocimiento de las normas y procedimientos legalmente establecidos para esos efectos. 28) Precisamente por lo anterior fue que la actora se vio en la necesidad de acudir a este medio para solicitar a NUEVA EPS que liquide y pague en debida forma la licencia de maternidad para no tener que devolver los valores que la Rama Judicial ya le pagó y, eventualmente, que no se vean afectados los periodos pendientes de pago. 29) Así las cosas, en atención a las consideraciones hasta aquí expuestas, se ampararán derechos los derechos fundamentales de la demandante y los de sus Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 22 hijas menores, por cuanto se evidenció que con tal decisión de la Rama Judicial se vulneró el debido proceso y, eventualmente, podrían afectarse sus derechos al mínimo vital, salud, seguridad social y vida diga de la señora Polanía Triviño, pese a que se trata de un sujeto de especial protección constitucional a quien le asiste el derecho al reconocimiento de la prestación en debida forma y sin sometimiento a trámites o barrera administrativas complejas y tediosas que no se acompasan con la protección que un Estado Social de Derecho le debe ofrecer a sus asociados. 30) En consecuencia, la Sala concederá la protección de los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, en tanto le ordenará a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva (Huila) que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, realice los trámites y ajustes pertinentes para que en el periodo restante de la licencia de maternidad a la actora se le siga pagando dicha prestación en el mismo monto que se venía haciendo en los meses de julio y agosto.
Además, se le ordenará que se abstenga de solicitar y exigir la devolución de lo que ya le pagó por dicho concepto. 31) Lo anterior, se reitera, sin perjuicio del derecho que le pueda asistir en su condición de empleador para solicitar la reliquidación de la licencia o para reclamar a NUEVA EPS que le reembolse lo pagado presuntamente en exceso.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Ampárase los derechos fundamentales invocados por la actora y, en consecuencia, Ordénase a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva (Huila) que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del Expediente: 11001-03-15-000-2022-05005-00 Demandante: Gleny Johanna Polanía Triviño Acción de tutela 23 presente fallo, realice los trámites y ajustes pertinentes para que en el periodo restante de la licencia de maternidad a la actora se le siga pagando dicha prestación en el mismo monto que se venía haciendo en los meses de julio y agosto, esto es, de conformidad con el ingreso base de cotización reportado al momento de inicio del goce de la prestación equivalente a $3.328.479.
Lo anterior, sin perjuicio del derecho que le pueda asistir en su condición de empleador para solicitar la reliquidación de la licencia o para reclamar a NUEVA EPS que le reembolse las sumas presuntamente pagadas en exceso. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 4°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.