CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN POPULAR Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Asunto: Resuelve recurso de reposición AUTO INTERLOCUTORIO Se decide el recurso de reposición interpuesto por el apoderado del actor contra la providencia de 15 de diciembre de 2021, por medio de la cual se resolvió sobre: i) la apelación en forma adhesiva interpuesta por el apoderado del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA1 contra la sentencia de 11 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño2; ii) las pruebas solicitadas en esta instancia por dicha cartera; y iii) la solicitud de coadyuvancia al recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO contra el fallo de primera instancia, elevada por la PROCURADORA QUINTA JUDICIAL II EN ASUNTOS ADMINISTRATIVOS3. 1 En adelante el Ministerio 2 En adelante el Tribunal 3 En adelante la Procuradora 2 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1.- El Tribunal mediante sentencia de 11 de junio de 2020, declaró la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la libre competencia económica y a los derechos de los consumidores y usuarios y, en consecuencia, impartió las medidas que estimó procedentes para su amparo.
I.2.- La anterior decisión fue apelada por el MINISTERIO y la empresa PETRÓLEOS Y DERIVADOS DE COLOMBIA – PETRODECOL. Asimismo, la PROCURADORA, mediante escrito de 3 de julio de 2020, coadyuvó la alzada que el MINISTERIO interpuso de forma principal y, a su vez, esta cartera en escrito de 7 de ese mes y año interpuso recurso de apelación adhesiva respecto del de PETRODECOL.
I.3.- El Tribunal en proveído de 8 de julio concedió el recurso de apelación interpuesto por PETRODECOL y rechazó por extemporáneo el recurso del MINISTERIO, sin que se hubiera pronunciado sobre su apelación adhesiva. 3 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.4.- El actor interpuso recurso de reposición contra la decisión del Tribunal de conceder la apelación de PETRODECOL.
A su vez, PETRODECOL y la PROCURADORA interpusieron recurso de reposición con el fin de cuestionar el efecto en que se concedió la alzada de aquella. La PROCURADORA, en escrito de 13 de julio de 2020, solicitó la adición del auto de 8 de julio de ese año, habida cuenta que el Tribunal no se pronunció respecto de su solicitud de coadyuvancia al recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO y tampoco la reconoció como Agente Especial del Ministerio Público.
Por su parte, el MINISTERIO interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de queja, contra la decisión del Tribunal de rechazar por extemporánea su apelación. I.5.- Los recursos de reposición fueron resueltos por el Tribunal en auto de 12 de agosto de 2020 en el sentido de: i) reponer su decisión de conceder la apelación de PETRODECOL y, en consecuencia, la rechazó; ii) con fundamento en lo anterior, por sustracción de materia, denegó los cuestionamientos efectuados por dicha empresa y la PROCURADORA referentes al efecto en 4 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que debía concederse la alzada y la apelación adhesiva del MINISTERIO; y iii) confirmó su decisión de rechazar por extemporánea la apelación del MINISTERIO y concedió el recurso de queja.
En relación con la solicitud de adición de la PROCURADORA, el Tribunal la reconoció como Agente Especial del Ministerio Público; no obstante, puso de manifiesto que ésta no actuó como sujeto procesal en el trámite de la acción de la referencia, por lo que no era posible reconocerla como coadyuvante, habida cuenta que dicha figura se constituía antes de proferir sentencia de primera instancia, razón por la que no se daban los presupuestos exigidos por el artículo 287 del CGP para la adición de la providencia. I.6.- Contra la decisión de rechazar el recurso de apelación de PETRODECOL, dicha empresa y el MINISTERIO4 interpusieron recurso de reposición y, en subsidio, el de queja.
Por su parte, la PROCURADORA interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de queja, contra el auto de 12 de agosto de 2020. 4 Coadyuvado por PETRODECOL 5 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.7.- El Tribunal en auto de 13 de abril de 2021, dispuso lo siguiente: i) concedió el recurso de queja interpuesto por PETRODECOL contra el auto de 12 de agosto de 2020; y ii) se abstuvo de hacerlo frente al MINISTERIO, habida cuenta que ya lo había concedido respecto del auto de 8 de julio de 2020.
En cuanto al recurso de la PROCURADORA, el Tribunal indicó que lo pretendido por la Agente del Ministerio Público era ser reconocida como coadyuvante del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO, cuya pretensión, a su juicio, escapaba al objeto del recurso de queja, amén de que los únicos recursos vigentes eran los de queja interpuestos por PETRODECOL y el MINISTERIO, por lo que no resultaba procedente la coadyuvancia de una apelación que no fue concedida.
En virtud de lo anterior, precisó lo siguiente: “[…] En todo caso, en interpretación de lo indicado, en el escrito correspondiente y en virtud de la inquietud manifestada por la Procuradora Quinta Judicial II en Asuntos Administrativos, en cuanto a la defensa del orden jurídico y el interés general, se procederá a tener a la Agente Especial del Ministerio Público, como coadyuvante del recurso de queja presentado por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, pues, se reitera, no es posible que se acepte dicha figura respecto a un recurso que fue rechazado por extemporáneo, y que, por ende, en la actualidad no existe jurídicamente - ello sin perjuicio de lo que el Consejo de Estado disponga con posterioridad al resolver los recursos de queja – […]”. 6 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.8.- Este Despacho, en auto de 11 de agosto de 2021, resolvió los recursos de queja interpuestos por el MINISTERIO y PETRODECOL en el sentido de declarar mal denegados los recursos de apelación de dichas entidades contra la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, los admitió en el efecto devolutivo.
II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA La Sala Unitaria en auto de 15 de diciembre de 2021 resolvió sobre: i) la apelación adhesiva interpuesta por el apoderado del MINISTERIO contra el fallo de primer grado; ii) las pruebas solicitadas en esta instancia por dicha cartera; y iii) la solicitud de coadyuvancia de la PROCURADORA al recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO contra el fallo de primera instancia, habida cuenta que dichos aspectos no fueron resueltos por el Tribunal ni en el recurso de queja.
Respecto de la apelación adhesiva del MINISTERIO, el Despacho adujo que en atención a que en proveído de 11 de agosto de 2021, que estaba ejecutoriado, se admitió el recurso de apelación interpuesto por dicha cartera, por sustracción de materia no había lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre aquella solicitud. 7 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a las resoluciones núms. 4-0702 de 6 de septiembre de 20195 y 31323 de 15 de mayo de 20206, las cuales fueron aportadas por el MINISTERIO como pruebas en segunda instancia, se indicó que la primera resolución fue allegada ante el a quo y obraba a folios 713 a 715; y que el segundo acto cumplía el presupuesto previsto en el numeral 3 del artículo 327 del CGP, toda vez que fue expedido con posterioridad a la oportunidad procesal para pedir pruebas en primer grado, esto es, con la contestación de la demanda, razón por la que se tuvo como prueba en esta instancia. Finalmente, respecto de la solicitud de coadyuvancia al recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO contra el fallo del Tribunal elevada por la PROCURADORA, se advirtió que de conformidad con el artículo 24 de la Ley 472 de 5 de agosto de 19987 la coadyuvancia estaba autorizada únicamente respecto de la acción, la cual se podía presentar antes de que se profiriera el fallo de primera instancia, razón por la que no resultaba procedente la solicitud de la PROCURADORA. 5 “Por la cual se establece el mecanismo de asignación de los valores a reconocer por la compensación del transporte terrestre de combustibles líquidos derivados del petróleo a distribuir en los municipios del Departamento de Nariño”. 6 “Por la cual se establece el esquema de transición en relación con el plan de abastecimiento de combustibles del departamento de Nariño”. 7 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 8 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante lo anterior, se adujo que en aras de garantizar el ejercicio de la función del Ministerio Público en defensa del orden jurídico y del interés general, era del caso interpretar la solicitud de coadyuvancia de la PROCURADORA como una apelación adhesiva, la cual se admitió en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 322 del Código General del Proceso -CGP.
III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Para efecto de sustentar su recurso de reposición, el apoderado del actor expuso los siguientes argumentos: 1-. “EL DECRETO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL CORRESPONDIENTE A LA RESOLUCIÓN NÚM. 31323 DE MAYO 15 DE 2020, EXPEDIDA POR EL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, APORTADA POR ESA MISMA ENTIDAD DEMANDADA”.
Puso de manifiesto que el decreto como prueba en segunda instancia de la Resolución núm. 31323 de 15 de mayo de 2020, aportada por el MINISTERIO, resultaba improcedente, por cuanto dicho acto fue expedido por una autoridad del orden nacional, por 9 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo que su alcance también era nacional y porque se encontraba publicado en la página web de la entidad.
Agregó que: “[…] En consecuencia, la Resolución en comento no solo no requiere ser decretada como prueba y allegada al expediente, sino que ello resulta absolutamente improcedente, puesto que sería tanto como si se decretara como prueba una determinada Ley y que se corriera traslado de la misma para el correspondiente pronunciamiento de las Partes […]”.
Manifestó que el artículo 177 del CGP limitaba la exigencia probatoria de las normas jurídicas a aquellas que no tuviesen alcance nacional y a las leyes extranjeras, y dispuso que debía prescindirse de la presentación en el proceso de las resoluciones publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente, como en efecto ocurría en el presente caso, por lo que no era necesario el decreto como prueba de la Resolución núm. 31323 de 15 de mayo de 2020 y su correspondiente traslado, que por demás resultaba innecesaria para resolver las cuestiones debatidas en este proceso. 2.- De la admisión del recurso de apelación adhesiva interpuesto por la Procuradora 10 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.- “EL RECURRIDO AUTO DE DICIEMBRE 15 DE 2021 “ADMITE EL RECURSO DE APELACIÓN ADHESIVA” QUE JAMÁS FUE INTERPUESTO” Indicó que la PROCURADORA manifestó claramente que su intención era coadyuvar el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO contra la sentencia de primera instancia y no adherirse al mismo, cuyo propósito no podía desconocerse, razón por la que, a su juicio, el juez de conocimiento no estaba facultado para alterar el contenido de la solicitud y, en su lugar, asumir que lo realmente pretendido era interponer el recurso de apelación adhesiva.
Para el efecto, sostuvo lo siguiente: “[…] Es por ello que resulta imposible desconocer que el verdadero, claro y único sentido de esa actuación fue el de “coadyuva[r] el recurso de apelación interpuesto por la Nación- Ministerio de Minas y Energía”, sin que al Juez de la causa le sea dado alterar el contenido de tal manifestación para asumir que <<lo que en ese escrito se dijo, en realidad no es lo que allí se dijo, sino lo que ahora el Juez quiere decir que allí se dijo>>, para asumir entonces que lo que se habría querido decir no es lo que efectivamente se consignó de manera expresa en el escrito respectivo, según el cual se manifestó la decisión clara, precisa y concreta de COADYUVAR EL RECURSO DE APELACIÓN –tal como expresamente aparece consignado–, sino que imaginaria e hipotéticamente lo que se habría querido decir es que se interponía RECURSO DE APELACIÓN ADHESIVA! […]” (Resaltado del texto). 11 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que la coadyuvancia y la apelación adhesiva son figuras procesales diferentes, lo que impide confundirlas o equipararlas.
Advirtió que el Ministerio Público debía ser tenido como un verdadero experto en las cuestiones jurídico procesales, cuyo conocimiento era casi equiparable al de un juez y destacó que la PROCURADORA tiene una formación jurídica sólida y una amplia y reconocida trayectoria en la Procuraduría y en el ejercicio de sus funciones, lo que impide estimar que confundió las figuras de la coadyuvancia y la apelación adhesiva; y que en caso de que ello hubiese sido así, la corrección del error no le correspondía al Juez.
Destacó que el Tribunal en auto de 12 de agosto de 2020 descartó la posibilidad de reconocer a la PROCURADORA como coadyuvante del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO dada la extemporaneidad de la solicitud, por cuanto dicha calidad puede ser declarada hasta antes de dictarse sentencia de primera instancia. Adujo que: “[…] si bien es cierto que tales decisiones fueron recurridas en REPOSICIÓN Y SUBSIDIARIAMENTE EN QUEJA por la propia señora Procuradora Quinta Judicial II en Asuntos Administrativos, no es menos cierto que al concretar la petición que elevó dentro de su respectiva impugnación, dicha Agente del Ministerio Público limitó el propósito de sus recursos a la reiteración de que se concediera el recurso de apelación contra la Sentencia que 12 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpuso el Demandado Ministerio de Minas y Energía y su “coadyuvancia al mismo”, así: “PETICIONES “Con fundamento en lo expuesto, se solicita al Tribunal Administrativo de Nariño y en subsidio al H. Consejo de Estado, revocar el Auto del 12 de agosto de 2020 y en su lugar conceder el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Minas y Energía y la coadyuvancia al mismo, presentada por esta Agencia Especial del Ministerio Público”.
(Se deja resaltado). Precisamente a partir de tal PETICIÓN y tal como bien se conoce en la historia del proceso de la referencia, mediante el Auto de abril 13 de 2021, al desatar el recurso de reposición interpuesto por la referida Señora Agente del Ministerio Público, con toda razón el señor Magistrado Ponente en primera (1ª) instancia señaló: “De acuerdo con la petición transcrita, se logra deducir, que la Agente Especial del Procurador General de la Nación, pretende ser reconocida como coadyuvante al recurso de apelación propuesto por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA; no obstante, en primer lugar, se tiene que la queja no es la vía adecuada para reclamar dicha coadyuvancia. “……………….
“Adicionalmente, cabe mencionar, que quien es reconocido como coadyuvante se entiende que actúa apoyando la postura de una de las partes en el proceso, por ende, no le es dable presentar recursos de manera directa, como en esta oportunidad lo propone la señora Agente del Ministerio Público. “En todo caso, en interpretación de lo indicado, en el escrito correspondiente y en virtud de la inquietud manifestada por la Procuradora Quinta Judicial II en Asuntos Administrativos, en cuanto a la defensa del orden jurídico y el interés general, se procederá a tener a la Agente Especial del Ministerio Público, como coadyuvante del recurso de queja presentado por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA (…)”.
Y a partir de esas consideraciones, en la parte resolutiva del señalado Auto de abril 13 de 2021, el Honorable Tribunal Administrativo de Nariño decidió: “CUARTO: SIN LUGAR a dar trámite al recurso de queja de la Agente Especial del Ministerio Público; no obstante, ACEPTAR su actuación como coadyuvante del recurso de queja interpuesto por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia”.
(Se deja resaltado). 13 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dado que esa decisión judicial que se deja transcrita quedó en firme, puesto que la misma no fue objeto de censuras, impugnaciones, solicitudes de aclaración o de adición, cabe inferir de manera seria y clara que la mencionada Agente del Ministerio Público, con su silencio, se mostró conforme con dicha decisión, razón por la cual no es viable que ahora se desconozcan los efectos vinculantes de esa providencia mediante la sorpresiva vía de la admisión de un recurso de APELACIÓN ADHESIVA que nunca fue interpuesto y menos concedido […]”. 2.2.- “LA IMPOSIBILIDAD LEGAL DE QUE EL MINISTERIO PÚBLICO, POR CONDUCTO DE SUS AGENTES, PUEDA ACTUAR COMO COADYUVANTE EN EL PRESENTE PROCESO” Tras destacar la extemporaneidad de la solicitud de coadyuvancia elevada por la PROCURADORA, en los términos del artículo 24 de la Ley 472, indicó que aun cuando aquella se hubiese hecho en término tampoco era del caso aceptar tal calidad, pues el coadyuvante actúa para ayudar a la parte demandante o demandada, lo que contraviene los principios de imparcialidad e igualdad que deben ser acatados por el Ministerio Público.
Precisó que, además de lo anterior, el Ministerio Público actúa como sujeto procesal especial (artículo 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA), lo que excluye materialmente la posibilidad de ostentar la calidad de coadyuvante, máxime si se tiene en cuenta que su vinculación al 14 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso en los términos descritos se efectuó a través de la Procuraduría 156 Judicial II para Asuntos Administrativos, a quien se le notificó del auto admisorio de la demanda, en virtud de lo cual ejerció los actos propios de sus funciones y emitió su correspondiente concepto. 2.3.- “EN EL PRESENTE PROCESO EL MINISTERIO PÚBLICO CARECE DE LEGITIMACIÓN PARA ACTUAR COMO APELANTE ADHESIVO” Al respecto, sostuvo que, de conformidad con el artículo 322 del CGP, la apelación adhesiva está instituida para que la parte que no hubiere apelado se adhiera al recurso interpuesto por otra de las partes en lo que la providencia cuestionada le fuere desfavorable.
Precisó que, con fundamento en lo anterior, era del caso tener en cuenta que en los términos del artículo 303 del CPACA el Ministerio Público puede actuar como: i) demandante o demandado, esto es, como extremo activo o pasivo de la controversia; o ii) sujeto procesal especial, cuya calidad es asumida en todos los procesos judiciales sin ser parte demandante o demandada, en ejercicio de su función de intervención prevista en el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política, la cual debía estar orientada en los 15 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principios de igualdad e imparcialidad, que, a su vez, también determinan la aplicación del régimen legal de impedimentos y recusaciones dispuesto en el artículo 133 del CPACA, aplicable a los agentes del Ministerio Público.
De lo anterior, concluyó lo siguiente: “[…] En primer lugar, que en cuanto en el presente proceso judicial la señora Procuradora Quinta Judicial II en Asuntos Administrativos nunca detentó, ni personal ni institucionalmente, la condición de Parte, amén de que nunca actúo en nombre de alguna de las Partes que constituyen los extremos de la litis citada en la referencia, y dado que según el PARÁGRAFO del artículo 322 del C.G.P., únicamente “La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes”, resulta evidente entonces que el Ministerio Público carecía y carece de legitimidad en el presente caso para poder adherir al recurso de apelación interpuesto por otra de las Partes.
Incluso al margen de la discusión que puede plantearse acerca del alcance que en esa norma legal le corresponde a la expresión “Parte”, con el propósito de desentrañar si la misma comprende, o no, a los terceros directamente interesados o hasta los COADYUVANTES, lo cierto es que ninguna discusión admite ni merece la conclusión que se formula en el sentido de que el vocablo “Parte” que utiliza el transcrito PARÁGRAFO del artículo 322 del Código General del Proceso –C.G.P.–, de ninguna manera cobija, ni puede cobijar, al Ministerio Público, comoquiera que al mismo y por expresa definición legal, le corresponde la condición única, diferente e independiente de “sujeto procesal especial” (artículo 303 C.P.A. y C.A.).
En segundo lugar, dada la imparcialidad que de manera imperativa y por mandato constitucional y legal caracteriza y debe caracterizar al Ministerio Público en sus actuaciones, en sus posturas, en sus tesis y, en general, en su papel de “sujeto procesal especial” dentro del proceso judicial de la referencia, resulta absolutamente imposible asumir, entender o inferir –sin la flagrante violación de los mencionados Principios Constitucionales de Imparcialidad y de Igualdad (artículo 209 C.P.)–, cuáles podrían ser entonces aquellos aspectos, puntos, materias o decisiones de la Sentencia que le hubieren resultado desfavorables a dicho Ministerio Público, dado que el referido 16 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO del artículo 322 del C.G.P., limita la procedencia de la APELACIÓN ADHESIVA a “lo que la providencia apelada le fuere desfavorable” a quien APELA por ADHESIÓN. La imposibilidad de que el impugnado Auto de diciembre 15 de 2021 hubiere podido identificar –que no lo hizo, porque ello le resulta materialmente imposible al Juez de lo Contencioso Administrativo–, cuáles podrían ser aquellos aspectos, puntos, materias o decisiones de la Sentencia que le hubieren resultado desfavorables al Ministerio Público en su condición de “sujeto procesal especial”, puesto que a ese objeto se encuentra limitada y circunscrita por la Ley la procedencia de la APELACIÓN ADHESIVA, tal imposibilidad –se repite– se torna superlativa si en cuenta se tiene que en el presente caso el referido fallo de primera (1ª) instancia resolvió ordenar la protección efectiva de los Derechos Colectivos invocados en la Demanda de Acción Popular, Derechos Colectivos de los cuales es titular la totalidad de la sociedad y por cuya integridad debe velar también el referido Ministerio Público en atención a los mandatos constitucionales consagrados en los numerales 3 y 4 del artículo 277 de la Carta Política, según cuyos textos: […]” (Resaltado del Texto).
Se refirió a la sentencia de 22 de julio de 20098, en la que la Sección Tercera del Consejo de Estado puso de manifiesto que el Ministerio Público se encuentra facultado para interponer directamente el recurso de apelación contra las sentencias proferidas en asuntos ventilados en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; pero que no obstante, en atención al principio de imparcialidad, el juez no podía anticipar, identificar o adivinar qué es lo que de la providencia impugnada resulta desfavorable o favorable para el Ministerio Público. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 22 de julio de 2009, expediente núm. 5001-23-31-000-1996-00307-01 17 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que: “[…] Esa imposibilidad, además, en el presente proceso se torna absolutamente imposible, puesto que si por mandato constitucional al Ministerio Público le corresponde “Defender los intereses de la sociedad” y “Defender los intereses colectivos”, amén de que es la sociedad en su conjunto la titular de los Derechos Colectivos y, por tanto, aquellos forman parte de sus intereses, mal podría el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar que la APELACIÓN ADHESIVA sería procedente en el presente caso para el mismo Ministerio Público, puesto que a esa figura –no invocada por el Ministerio Público– se estaría acudiendo para que dicho Ministerio Público pudiera impugnar la Sentencia que resolvió brindarles protección real y efectiva a los Derechos Colectivos de los cuales es titular la sociedad en su conjunto y que forman parte de sus intereses, esos mismos que constitucionalmente debe defender –y de ninguna manera atacar– el señalado Ministerio Público […]”.
Puso de manifiesto que en el auto de 27 de febrero de 1997 (Expediente núm. 12.679) la Sección Tercera de esta Corporación sostuvo que el Ministerio Público era una parte imparcial. 2.4.- “LA IMPOSIBILIDAD LEGAL DE QUE EN EL PRESENTE PROCESO EL MINISTERIO PÚBLICO PUDIERA DESPLEGAR SU CONDICIÓN DE SUJETO PROCESAL ESPECIAL” Señaló que las funciones de Ministerio Público fueron realizadas por la Procuraduría 156 Judicial II para Asuntos Administrativos; no obstante, con posterioridad a la sentencia de primera instancia y sin que el Ministerio Público hubiese removido del proceso a la referida 18 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procuraduría, aquél impulsó actuaciones a través de la PROCURADORA, dando lugar a la actuación simultánea de dos agentes del mismo Ministerio Público en el mismo proceso y ante el Tribunal.
Advirtió que desde el punto de vista jerárquico y funcional no hay diferencia entre la Procuraduría 156 Judicial II para Asuntos Administrativos y la PROCURADORA. Citó apartes de la sentencia de 8 de julio de 20099 en la que la Sección Tercera del Consejo de Estado se refirió a la intervención simultánea de dos agentes del Ministerio Público en el mismo proceso, en el sentido de indicar que dicha actuación afectaba seriamente los principios de coordinación, pues la actuación dejaría de ser unívoca, y de igualdad procesal de los litigantes en cuanto comportaba ventajas procesales para uno de los extremos de la litis, razón por la que en dicha oportunidad se omitió valorar el concepto rendido por el agente del Ministerio Público, en atención a que el demandante también fue un representante de dicha 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 8 de julio de 2009, expediente núm. 25000232600019950105201. 19 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidad, postura reiterada en sentencia de 21 de marzo de 201210, la cual también fue traía a colación en el este escrito. 2.5.- “FALTA DE INTERÉS JURÍDICO DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA APELAR, EN EL PRESENTE CASO, EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA” Puso de manifiesto que la Procuraduría 156 Judicial II para Asuntos Administrativos actuó en calidad de sujeto procesal especial, cuya intervención fue citada y de la que destacó que, a juicio del Ministerio Público, se configuró la vulneración de los derechos colectivos y, por tanto, se debía inaplicar por excepción de inconstitucionalidad las resoluciones núms. 311031 de 2017, 31012 y 31013 de 2019.
Señaló que comoquiera que tanto el Ministerio Público como el Tribunal coincidieron en que se debían amparar los derechos colectivos vulnerados, la apelación de dicho órgano carecía de interés jurídico, pues en buena medida se acogió su postura. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 21 de marzo de 2009, expediente núm. 25000232600019990022501. 20 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, estimó que es ilógico e infundado que se admita la apelación adhesiva de la PROCURADORA en la que solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia a sabiendas que el propio Ministerio Público en su concepto de fondo concluyó la afectación a los derechos colectivos cuyo amparo se reclamó en la demanda, máxime si se tiene en cuenta que el recurso de apelación adhesiva jamás fue interpuesto por la PROCURADORA.
Se refirió nuevamente a la sentencia de 22 de julio de 200911, para indicar que es improcedente que el Ministerio Público adopte en un mismo proceso posturas antagónicas, por lo que, a su juicio, debería optarse por aplicar la posición asumida en dicha providencia, esto es, no dar trámite al recurso de apelación adhesiva, el que, por demás, no fue interpuesto y es contradictorio a lo conceptuado por el mismo Ministerio Público en primera instancia. 2.6.- “LA FALTA DE COMPETENCIA, RATIONE TEMPORIS, PARA ADICIONAR LA DECISIÓN DE RESOLVERLE AL MINISTERIO PÚBLICO LA COADYUVANCIA QUE FORMULÓ Y QUE SE LE CONCEDIÓ EN RELACIÓN CON EL RECURSO DE 11 Supra nota 8 21 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co QUEJA IMPETRADO POR EL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA” Describió las actuaciones de la PROCURADORA, en los siguientes términos: “[…] A.- En julio 3 de 2020, la Procuraduría Quinta Judicial II Para Asuntos Administrativos, mediante escrito radicado ante el Tribunal a quo, manifestó su propósito y su decisión de “coadyuva[r] el recurso de apelación interpuesto por la Nación- Ministerio de Minas y Energía”.
B.- En julio 7 de 2020, el Ministerio de Minas y Energía interpuso recurso de apelación adhesiva respecto del recurso propuesto por PETRODECOL S.A. C.- En julio 8 de 2020, el Tribunal Administrativo de Nariño profirió el auto por medio del cual resolvió rechazar por extemporáneo el Recurso de Apelación propuesto por el Ministerio de Minas y Energía, al tiempo que adoptó otras decisiones.
D.- La señora Procuradora Quinta Judicial II Administrativa solicitó la adición del auto fechado en julio 8 de 2020, con la finalidad de que fuera admitida como agente especial del Ministerio Público dentro del proceso de la referencia, según las instrucciones del Procurador General de la Nación y coadyuvó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Minas y Energía. E.- Mediante Auto de agosto 12 de 2020, el señor Magistrado Ponente en primera (1ª) instancia resolvió i) reconocer a la Procuradora Quinta Judicial II en Asuntos Administrativos como AGENTE ESPECIAL del PROCURADOR GENERAL DE LA NACION, de acuerdo con la designación realizada, a pesar de no estar dirigida a esta CORPORACION, y ii) no accedió a la solicitud de adicionar el Auto de julio 8 de 2020.
F.- La señora Procuradora Quinta Judicial II en Asuntos Administrativos, reconocida como Agente Especial del Procurador General de la Nación, interpuso recurso de REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO DE QUEJA contra el Auto del 12 de agosto de 2020 por medio del cual se denegó la coadyuvancia de esa Agencia Especial al RECURSO DE APELACIÓN que interpuso directamente 22 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Ministerio de Minas y Energía en contra de la sentencia de primera (1ª) instancia. G.- Mediante Auto de abril 13 de 2021, el Tribunal Administrativo de Nariño decidió i) NO dar trámite al recurso de queja impetrado por la señora Agente Especial del Ministerio Público, y ii) ACEPTÓ su actuación como COADYUVANTE del RECURSO DE QUEJA interpuesto por el Ministerio de Minas y Energía. H.- A través del Auto de agosto 11 de 2021, la señora Magistrada Ponente en el Consejo de Estado i) declaró mal denegados los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio de Minas y Energía y por la empresa PETRODECOL S.A., contra la sentencia de 11 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en consecuencia de lo cual ii) ADMITIÓ, en el efecto devolutivo, los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio de Minas y Energía y por la empresa PETRODECOL S.A., contra la sentencia de 11 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño […]” (Resaltado del texto).
Del anterior recuento, destacó que al ser resuelto el recurso de queja interpuesto por el MINISTERIO por la negativa del Tribunal de conceder su recurso de apelación contra la sentencia, también quedó decidida la coadyuvancia de la PROCURADORA aceptada en auto de 13 de abril de 2021. Indicó que, por lo anterior, no había necesidad de pronunciarse nuevamente sobre la actuación de la PROCURADORA conforme se hizo en el auto impugnado.
Aseguró que en el auto de 11 de agosto de 2021 se había resuelto sobre la coadyuvancia de la PROCURADORA y, además, se admitió la apelación del MINISTERIO, en consecuencia, a su 23 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juicio, en esa oportunidad también ha debido resolverse sobre la manifestación de la PROCURADORA de coadyuvar la apelación de dicha cartera.
Ello, debido a que: “[…] a través del mencionado Auto de agosto 11 de 2021 se resolvió sobre la COADYUVANCIA que le había sido aceptada a la señora Procuradora Quinta Judicial II Administrativa respecto del RECURSO DE QUEJA que interpuso el Demandado Ministerio de Minas y Energía, y además se resolvió también ADMITIR LA APELACIÓN impetrada por ese mismo ente Demandado, es claro que en esa misma oportunidad ha debido resolverse también lo que correspondía acerca de la manifestación que previamente había efectuado la misma Procuradora Quinta Judicial II Administrativa para efectos de indicar que “… coadyuva el recurso de apelación interpuesto por la Nación-Ministerio de Minas y Energía”.
Así las cosas, en cuanto a través del mencionado Auto de agosto 11 de 2021 se resolvió favorablemente sobre el referido RECURSO DE QUEJA y ello consiguientemente comportó la decisión de la COADYUVANCIA A DICHO RECURSO DE QUEJA, al tiempo que se ADMITIÓ EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA, el cual fue interpuesto por el Ministerio de Minas y Energía, resulta diáfano entonces que la supuesta o hipotética falta de pronunciamiento y/o de decisión judicial acerca de la manifestación que previamente efectuó la señora Procuradora Quinta Judicial II Administrativa para efectos de señalar que “… coadyuva el recurso de apelación interpuesto por la Nación- Ministerio de Minas y Energía”, a lo sumo exigía una complementación o adición al referido proveído de agosto 11 de 2021, que es en últimas y desde el punto de vista material – aunque no se hubiere querido expresar en esos precisos y transparentes términos–, lo que ahora oficiosamente se buscó resolver mediante el recurrido Auto de diciembre 15 de 2021 […]” (Resaltado del texto).
Precisó que la solicitud de coadyuvancia al recurso de apelación del MINISTERIO por parte de la PROCURADORA, constituye una adición o complementación del auto de 11 de agosto de 2021. 24 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que el artículo 287 del CGP faculta a los jueces a adicionar sus providencias de oficio, lo cual debe efectuarse en el término de ejecutoria, por lo que la providencia de 15 de diciembre de 2021 que, a su juicio, adicionó el auto de 11 de agosto de ese año, resultó extemporánea, máxime si se tiene en cuenta que en el término de ejecutoria de la providencia idem no se presentó ninguna solicitud que buscara dicho cometido y, en consecuencia, el Despacho perdió competencia para pronunciarse al respecto.
Arguyó que era del caso revocar por extemporánea la decisión de admitir la apelación adhesiva de la PROCURADORA, pues, a su juicio, es una adición o complementación tardía a lo resuelto en el proveído de 11 de agosto de 2021. 2.7.- “LA AUSENCIA DE FACULTADES DE LA PROCURADURÍA QUINTA JUDICIAL II EN ASUNTOS ADMINISTRATIVOS PARA INTERVENIR DENTRO DEL PRESENTE PROCESO” Señaló que la PROCURADORA no estaba facultada para actuar como Agente Especial del Procurador General de la Nación y desconocer la actuación que había venido desarrollando la Procuraduría 156 Judicial II para Asuntos Administrativos, pues, 25 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para efecto de ser reconocida en el proceso, dicha funcionaria allegó una Resolución sin fecha firmada por el Procurador General de la Nación en la que designa a unos Agentes Especiales para que actuaran en un asunto constituido por una acción de tutela incoada por el señor Silvio Ernesto Sánchez y otros contra el MINISTERIO, y para que desplegaran sus funciones de intervención judicial en las posteriores acciones de tutela que se llegaren a presentar con ocasión al plan de abastecimiento de hidrocarburos en el Departamento de Nariño. Destacó que, en los términos de la designación, la agencia especial estaba limitada a las acciones de tutela y no para intervenir en la presente acción popular, razón por la que no debió admitirse la apelación adhesiva de la PROCURADORA.
Adujo que todas las autoridades, incluido el Ministerio Público, están sometidas al principio de legalidad y, en consecuencia, no pueden ejercer funciones que no estén respaldadas en la Constitución y en la Ley. 2.8.- “LA ACTUACIÓN DE LA PROCURADURÍA QUINTA JUDICIAL II EN ASUNTOS ADMINISTRATIVOS NO CUMPLE 26 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LAS EXIGENCIAS QUE LA LEY ESTABLECE PARA LAS APELACIONES ADHESIVAS” Precisó que la supuesta apelación adhesiva de la PROCURADORA no satisface las exigencias previstas en la Ley para su procedencia. Para el efecto, se refirió a los argumentos esbozados por la funcionaria en su intervención, los cuales, a su juicio, no identifican los aspectos de la sentencia que estaría cuestionando, por cuanto no tuvo el propósito de apelar adhesivamente.
Resaltó que, de acuerdo con el inciso 3° y el parágrafo del artículo 322 del CGP, el apelante adhesivo debe precisar los reparos concretos que le hace a la providencia cuestionada, cuya exigencia no fue cumplida por la PROCURADORA. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA UNITARIA De conformidad con lo expuesto, a la Sala Unitaria le corresponderá determinar: i) si la Resolución núm. 31323 de 15 mayo de 2020, aportada por el MINISTERIO con su recurso de apelación debió tenerse como prueba en segunda instancia; y ii) si la decisión de interpretar la solicitud de coadyuvancia del recurso de apelación del 27 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MINISTERIO contra la sentencia de primera instancia elevada por la PROCURADORA como una apelación adhesiva, estuvo ajustada a derecho.
De la Resolución 31323 de 15 de mayo de 2020, como prueba en segunda instancia Al respecto, el Despacho advierte que el MINISTERIO con su recurso de apelación allegó la Resolución núm. 31323 de 15 de mayo de 2020, a través de la cual dicha cartera estableció el esquema de transición en relación con el plan de abastecimiento de combustibles del Departamento de Nariño. Comoquiera que la citada Resolución fue expedida con posterioridad a la oportunidad procesal para pedir pruebas ante el a quo, esto es, con la contestación de la demanda, el Despacho consideró que cumplía con el presupuesto previsto en el numeral 3 del artículo 327 del CGP y, en consecuencia, se tuvo como prueba en esta instancia. Sobre el particular, el actor recurrente afirma que no resultaba procedente el decreto del acto en mención, habida cuenta que tiene alcance nacional al ser expedido por una autoridad de dicho orden y 28 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co porque se encuentra publicado en la página web de la entidad, por lo que no resultaba necesario probar su existencia, conforme lo permite el artículo 177 del CGP, aunado al hecho de que resultaba innecesaria para resolver las cuestiones que se debaten en el presente proceso.
Al respecto, la Sala Unitaria advierte que, por expresa disposición del artículo 37 de la Ley 47212, la práctica de pruebas en segunda instancia se regula por lo previsto en el artículo 327 del CGP, que para el efecto ordena lo siguiente: “ARTÍCULO 327. TRÁMITE DE LA APELACIÓN DE SENTENCIAS. Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, cuando se trate de apelación de sentencia, dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación, las partes podrán pedir la práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. 2. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. 3. Cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera 12 Ley 472 de 1998, artículo 37. “RECURSO DE APELACION. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente.
La práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará, también, a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil; en el auto que admite el recurso se fijará un plazo para la práctica de las pruebas que, en ningún caso, excederá de diez (10) días contados a partir de la notificación de dicho auto; el plazo para resolver el recurso se entenderá ampliado en el término señalado para la práctica de pruebas” (Resaltado de la Sala Unitaria). 29 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos. 4.
Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria. 5. Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que trata el ordinal anterior. Ejecutoriado el auto que admite la apelación, el juez convocará a la audiencia de sustentación y fallo.
Si decreta pruebas, estas se practicarán en la misma audiencia, y a continuación se oirán las alegaciones de las partes y se dictará sentencia de conformidad con la regla general prevista en este código. El apelante deberá sujetar su alegación a desarrollar los argumentos expuestos ante el juez de primera instancia” (Resaltado fuera del texto).
De la lectura del numeral tercero de la norma idem, se advierte que su finalidad es la de permitir a las partes demostrar los hechos sobrevinientes. Por el contrario, el artículo 177 del CGP, cuya aplicación reclama el recurrente, se refiere a la prueba del texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y de leyes extranjeras, así como de las resoluciones, circulares y conceptos de autoridades administrativas que no estén publicados en la página web de la entidad pública correspondiente. 30 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, pone de manifiesto que el artículo 177 del CGP debe ser observado cuando se pretenda la aplicación de una norma jurídica que no rija en todo el territorio nacional.
Ahora, en el caso concreto se advierte que el MINISTERIO al aportar la Resolución 31323 15 de mayo de 2020 pretendió demostrar la expedición de dicho acto administrativo como un hecho sobreviniente, y no su contenido como norma jurídica, razón por la que no había lugar a aplicar el artículo 177 del CGP como lo estima el recurrente. Por lo demás, cabe señalar que la Resolución allegada por el MINISTERIO está relaciona con el objeto de la presente acción popular, esto es, la distribución de combustible líquido derivado del petróleo en el Departamento de Nariño, de ahí que resulte útil al proceso.
En virtud de lo expuesto, la Sala Unitaria no repondrá su decisión de tener como prueba en segunda instancia la Resolución 31323 de 15 de mayo de 2020. De la decisión de interpretar la solicitud de coadyuvancia del recurso de apelación del MINISTERIO contra la sentencia de 31 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co primera instancia elevada por la PROCURADORA como una apelación adhesiva Respecto de los argumentos expuestos por el recurrente, la Sala Unitaria advierte lo siguiente: Contra la sentencia proferida por el Tribunal, el MINISTERIO interpuso recurso de apelación, el cual fue coadyuvado por la PROCURADORA en los siguientes términos: “[…] LUZ ESPERANZA FORERO DE SILVA, Procuradora Quinta Judicial II en Asuntos Administrativos, en ejercicio de las funciones constitucionales y legales asignadas al Ministerio Público, en particular las establecidas en el artículo 277-7 de la Constitución Política, artículo 44 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con los artículos 104 y 303 de la Ley 1437 de 2011 y, en cumplimiento de la Agencia Especial otorgada por el señor Procurador General de la Nación para efectos de intervenir en los procesos judiciales relacionados con la distribución de hidrocarburos en el Departamento de Nariño y bajo las directrices del Doctor Iván Darío Gómez Lee, Procurador Delegado para la Conciliación, quien también ha sido designado Agente Especial, manifiesto que por medio de este escrito se coadyuva el recurso de apelación interpuesto por la Nación- Ministerio de Minas y Energía contra la sentencia proferida por el H. Tribunal el 11 de junio de 2020 dentro del proceso de Acción Popular de la referencia, mediante la cual, (i) se declaró que […].
Con fundamento en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 y en las consideraciones expuestas por la Nación- Ministerio de Minas y Energía en el escrito de apelación de la sentencia del 11 de junio proferida por el H. Tribunal Administrativo de Nariño, se solicita al H. Consejo de Estado, revocar la sentencia impugnada, y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
JUSTIFICACIÓN DE LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO A TRAVÉS DE LA COADYUVANCIA DEL RECURSO 32 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA NACIÓN- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO DEL 11 DE JUNIO DE 2020 El Señor Procurador General de la Nación ha considerado las controversias judiciales que se han suscitado en relación con la distribución de combustibles líquidos en la zona de frontera del Departamento de Nariño, de alta trascendencia e importancia, por cuanto interfieren la prestación de este servicio público esencial en la zona limítrofe con la República de Ecuador, actividad que presenta particularidades que van más allá de la exclusiva protección de los derechos de los consumidores, y que tienen que ver con la realidad económica, social, cultural, fiscal y de orden público, de dicha zona, especialmente en lo atinente a la legal comercialización de esta clase de bienes, realidad que ha sido tenida en cuenta en la normatividad que rige la prestación del servicio en los municipios fronterizos, como la Ley 681 de 2001, la Ley 1430 de 2010, la Ley 1607 de 2007 y el Decreto 1073 de 2015, normas posteriores a la Ley 191 de 1995 y que tienen en común la asignación de la función de distribución de los combustibles líquidos, de manera exclusiva, en una primera etapa a ECOPETTROL y posteriormente al Ministerio de Minas y Energía, posibilitando la prestación directa del servicio o mediante su contratación con terceros.
De tal manera que la diferenciación de la función regulatoria del Ministerio de Minas y Energía y la función de distribución de combustibles líquidos en las zonas de frontera, asignada por el legislador de manera exclusiva a dicho Ministerio, resulta imperativa so pena de correr el riesgo de arribar a decisiones equivocadas. Adicionalmente, el juicioso pronunciamiento del H. Consejo de Estado en Auto de la Sección Primera del 12 de diciembre de 2019, M.P. Doctora NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, marca un derrotero que comparte el Ministerio Público, en el sentido de no encontrar probado en el proceso el daño o la violación a los derechos colectivos invocados como vulnerados por los actores populares, especialmente porque el otorgamiento del primer orden de prelación para la distribución de combustibles líquidos en los municipios fronterizos del Departamento de Nariño obedece a un mandato normativo contenido en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015, situación que no impide el ejercicio de la actividad de otros mayoristas, quienes pueden continuar realizando el abastecimiento en el segundo orden de prelación, o cumplir con los requisitos necesarios para solicitar el primer orden de prelación en la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en el Departamento de Nariño, tal y como se plasmó en el artículo 3º de la Resolución 33 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 311031 de 2017.
A continuación se transcribe el aparte pertinente de la providencia citada: […] En el anterior orden de ideas, si el Decreto 1073 de 2015 en los apartes relativos al desarrollo de zona de frontera compiló el Decreto 386 de 2007 y sus modificaciones, los cuales son reglamentarios de las modificaciones que hiciera la Ley 681 de 2001 a la Ley 191 de 1995, como lo resalta el H. Consejo de Estado, no cabe la armonización normativa entre aquél Decreto y la Ley 191 de 1995, que echa de menos el H. Tribunal en la actuación de la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas, orientada a no dar aplicación al artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015, como argumento central para sustentar la vulneración al derecho colectivo a la moralidad pública por parte de su Director.
Con fundamento en lo expuesto y coadyuvando el recurso de apelación interpuesto por la Nación Ministerio de Minas y Energía en contra de la sentencia proferida el 11 de junio de 2020, se solicita al H. Tribunal concederlo en el efecto suspensivo, en aplicación del último inciso del artículo 243 del C.P.A.C.A. […]” (Resaltado del texto).
Posteriormente, el Tribunal en auto de 8 de julio de 2020 consideró que el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO contra la sentencia de primera instancia fue extemporáneo y no se pronunció respecto de la coadyuvancia manifestada por la PROCURADORA. Por lo anterior, la PROCURADORA en escrito de 13 de julio de 2020 solicitó la adición del auto de 8 de julio de 2020, habida cuenta que el Tribunal no se pronunció respecto de su solicitud de coadyuvancia al recurso de apelación interpuesto por el 34 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MINISTERIO y tampoco la reconoció como Agente Especial del Ministerio Público, para lo cual argumentó lo siguiente: “[…] No sobra señalar que a las voces de los artículos 303 del C.P.A.C.A. y del Parágrafo del artículo 46 del C.G.P. los agentes del Ministerio Público como sujetos procesales especiales, actúan en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos fundamentales y gozan de los mismos derechos de las partes.
El reconocimiento de la suscrita como Agente Especial del Ministerio Público y el pronunciamiento del H. Tribunal sobre el escrito mediante el cual se coadyuvó el recurso de apelación interpuesto por la Nación- Ministerio de Minas y Energía contra la Sentencia del 11 de junio de 2020, resulta indispensable para el ejercicio de los derechos que le asisten al Ministerio Público en calidad de sujeto procesal especial, tales como el derecho fundamental a la contradicción y a la impugnación de providencias.
Por lo expuesto, se solicita al H. Tribunal adicionar el Auto proferido el 8 de julio de 2020, para efectos de que se incluya el pronunciamiento que corresponda sobre el memorial presentado por esta agencia del Ministerio Público el pasado 3 de julio, y se reconozca la Agencia Especial otorgada por el señor Procurador General de la Nación a la Procuradora Quinta Judicial II en Asuntos Administrativos, para actuar en el presente proceso […]”.
Para resolver lo anterior, el Tribunal en auto de 12 de agosto de 2020 consideró: “[…] No se accede a complementar o adicionar el auto de fecha 8 de julio de 2020, por cuanto, en un principio, se observa que la designación como agente especial del Procurador General de la Nación está dirigida a los jueces que tramitan unas tutelas y a los superiores jerárquicos que de pronto les llega esa clase de tutelas o el recurso de impugnación. Sin embargo, a pesar de la ambigüedad del documento, el que específicamente no tiene relación con la acción popular y tampoco se dirige en concreto al Tribunal, que acaba de concluir en la 35 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co primera instancia, se procederá a reconocer a la doctora LUZ ESPERANZA FORERO DE SILVA, como Agente Especial del señor Procurador General de la Nación, a fin de que actúe según las normas correspondientes a este cargo.
Cabe resaltar que la mencionada funcionaria, no actuó como sujeto procesal en el trámite de la acción popular, no puede considerarse extremo de la litis, tampoco es posible reconocerla en calidad de coadyuvante, por cuanto esta figura se constituye antes de dictarse la sentencia de primera instancia, y por el hecho que la Procuraduría General de la Nación fue representada en el proceso por la Procuradora Judicial número 167 para asuntos administrativos, adjunta al Tribunal, lo cual quiere decir que no es posible aplicar el artículo 287 del Código General de Proceso.
Además, el hecho que por algún error de Secretaría se le hubiese notificado alguna providencia, no tiene efecto procesal alguno, es ineficaz, toda vez que no se le había aceptado como Agente Especial de la Procuraduría General de la Nación. […]
OCTAVO: RECONOCER a la doctora LUZ ESPERANZA FORERO DE SILVA, Procuradora Quinta Judicial II en Asuntos Administrativos, como AGENTE ESPECIAL del PROCURADOR GENERAL DE LA NACION, de acuerdo con la designación realizada, a pesar de no estar dirigida a esta CORPORACION, y en específico a esta ACCION POPULAR.
NOVENO: NO ACCEDER a la solicitud de adición del auto de fecha 08 de julio de 2020, presentado por la doctora LUZ ESPERANZA FORERO DE SILVA, por cuanto no reúne los requisitos establecidos en el artículo 287 del Código General del Proceso, y por las consideraciones plasmadas en la motivación de esta providencia […]” (Resaltado fuera del texto).
Contra la anterior decisión la PROCURADORA interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de queja, en el que además de argumentar por qué no debió rechazarse por extemporánea la apelación del MINISTERIO contra la sentencia de primera instancia y cuestionar el efecto en que se concedió el recurso de PETRODECOL, manifestó que: 36 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] De acuerdo con lo establecido en la Constitución Política y en el Decreto Ley 262 de 2000, el Señor Procurador General de la Nación tiene asignadas algunas funciones propias que no puede delegar en sus agentes y delegados (art. 278 C.P.), pero aquellas que normalmente ejerce a través de sus delegados y agentes (Art. 277 C.P.), no solamente puede asumirlas en cualquier momento para ejercerlas directamente, sino también puede distribuirlas o asignarlas a otros funcionarios, cuando lo considere necesario, otorgando agencias especiales, casos en los cuales los agentes especiales desplazan al agente ordinario del Ministerio Público en el respectivo proceso judicial.
En el anterior orden de ideas, el Tribunal Administrativo de Nariño debió reconocer a la Procuradora 5ª Judicial II en Asuntos Administrativos como agente Especial del Señor Procurador General de la Nación, tan pronto se le solicitó tal reconocimiento en virtud de lo dispuesto por el Jefe Máximo del Ministerio Público, quien atendiendo la solicitud de vigilancia y acompañamiento a actuaciones que presuntamente están buscando entorpecer la distribución de combustibles en el Departamento de Nariño y por considerar el asunto de alta trascendencia e importancia, consideró necesario constituir una agencia especial para intervenir en todas las jurisdicciones ordinarias y especiales, ante Juzgados, Tribunales y Altas Cortes, en los asuntos mencionados y en los que se llegaren a presentar con ocasión de la implementación del plan de abastecimiento de hidrocarburos en el Departamento de Nariño, como lo expresa con absoluta claridad el oficio que otorga esta Agencia Especial.
La constitución de la agencia Especial antes referida implica el desplazamiento del agente ordinario del Ministerio Público en el proceso de la referencia, desde el momento en que la autoridad jurisdiccional reconoce al Agente Especial. Ambos actúan representando al Señor Procurador General de la Nación, el primero en ejercicio de las funciones establecidas en la ley (Decreto-Ley 262 de 2000) durante el trámite del presente proceso de acción popular, hasta el reconocimiento del Agente Especial, y este último para continuar la actuación del Ministerio Público en esta instancia, por delegación especial del Señor Procurador General, como sujeto procesal especial, con los mismos derechos de las partes.
En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Nariño al negarse a adicionar el auto del 8 de julio de 2020 para resolver sobre la coadyuvancia que presentó esta Agencia Especial, afirmando que el Agente Especial del Ministerio Público no constituye uno de los extremos de la litis porque no es quien ha actuado en el presente proceso y que por tanto, no se cumplen los requisitos 37 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecidos en el artículo 287 del Código General del Proceso, incurrió en error de derecho y en error fáctico, al hacer una aplicación indebida de la norma mencionada, con fundamento en el desconocimiento del alcance y efectos jurídicos de la Agencia Especial que otorgó el Señor Procurador General de la Nación, documento que inicialmente se ignoró en el auto del 8 de julio de 2020 y que posteriormente en el auto de 12 de agosto de 2020, no obstante que se reconoció, se hizo caso omiso de sus efectos, al negarse el Tribunal a reconocer los derechos del Agente Especial como sujeto procesal especial y a realizar la adición del auto del 8 de julio de 2020 solicitada.
Es claro que desde el momento en el que se reconoce la Agencia Especial otorgada por el Señor Procurador General de la Nación, se produce el desplazamiento del Agente Ordinario del Ministerio Público, quedando sustituido por el Agente Especial como sujeto procesal especial con los mismos derechos que le asistían a aquél, que no son otros diferentes a los que les corresponden a las partes en el proceso. […] Con fundamento en los artículos 352, 353 y último inciso del artículo 287 del C.G.P. se INTERPONE RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO DE QUEJA, en contra del Auto del 12 de agosto de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, teniendo en cuenta, (i) que la solicitud de adición del auto del 8 de julio resultó infructuosa en orden a restablecer los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, contradicción y acceso a la Administración de Justicia del Agente Especial del Ministerio Público en el presente proceso;
(ii) que el pronunciamiento del H. Tribunal sobre el escrito mediante el cual se coadyuvó el recurso de apelación interpuesto por la Nación- Ministerio de Minas y Energía contra la Sentencia del 11 de junio de 2020, resultaba indispensable para el ejercicio de los derechos que le asisten al Ministerio Público en calidad de sujeto procesal especial, tales como el derecho fundamental a la contradicción y a la impugnación de providencias;
(iii) que la coadyuvancia presentada por el Ministerio Público al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Minas y Energía resultó denegada en virtud de una omisión del Tribunal Administrativo de Nariño, constitutiva de una vía de hecho, y por la injustificada denegación del recurso de apelación presentado por el Ministerio de Minas y Energía, como se explicará más adelante, afectando así el ejercicio de las funciones del Ministerio Público en la defensa del del orden jurídico y del patrimonio público, al impedir la impugnación de una sentencia manifiestamente contraria a derecho y que pone en riesgo la adecuada prestación del servicio 38 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co público esencial de abastecimiento de hidrocarburos en la zona de frontera del Departamento de Nariño. […] Básicamente las razones que motivan y sustentan los recursos de reposición y en subsidio de queja que se interponen contra el auto del 12 de agosto de 2020, se resumen a continuación: 1.- La vía de hecho que se configuró frente a la legítima actuación de la Procuradora Quinta Judicial II en Asuntos Administrativos, quien en virtud de la Agencia Especial otorgada por el Señor Procurador General de la Nación, debía sustituir al agente ordinario del Ministerio Público en el presente proceso de acción popular, tan pronto como se le reconociera como tal en el mismo, reconocimiento que el Tribunal Administrativo de Nariño debió hacer en el auto proferido el 8 de julio de 2020, por lo que faltó al cumplimiento de su deber sin justificación alguna. 2.- En la mencionada providencia del 8 de julio también se omitió por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, sin que mediara justificación alguna, decidir sobre un asunto que de acuerdo con la ley debía resolver, esto es sobre el oficio por medio del cual el Agente Especial del Ministerio Público coadyuvó el recurso de apelación que el Ministerio de Minas y Energía interpuso contra la Sentencia del 11 de junio de 2020. 3.- El Tribunal Administrativo de Nariño perpetuó y consolidó las arbitrariedades en que incurrió en la providencia del 8 de julio de 2020, al negar la adición del mismo en el auto proferido el 12 de agosto de 2020, adición que fue solicitada oportunamente por esta Agencia Especial del Ministerio Público. […] PETICIONES Con fundamento en lo expuesto, se solicita al Tribunal Administrativo de Nariño y en subsidio al H. Consejo de Estado, revocar el Auto del 12 de agosto de 2020 y en su lugar conceder el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Minas y Energía y la coadyuvancia al mismo, presentada por esta Agencia Especial del Ministerio Público […]”.
Sobre el particular, el Tribunal en auto de 13 de abril de 2021, consideró: 39 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] La Procuradora Quinta Judicial II en Asuntos Administrativos interpuso recurso de reposición y en subsidio de queja, en sus palabras: “en contra del auto del 12 de agosto de 2020 en virtud del cual se denegó por vía de hecho la coadyuvancia de esta Agencia Especial al recurso de reposición que interpuso el Ministerio de Minas y Energía en contra de la sentencia del 11 de junio de 2020” En el escrito respectivo, indicó la siguiente petición, que se transcribe textualmente: […] De acuerdo con la petición transcrita, se logra deducir, que la Agente Especial del Procurador General de la Nación, pretende ser reconocida como coadyuvante al recurso de apelación propuesto por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA; no obstante, en primer lugar, se tiene que la queja no es la vía adecuada para reclamar dicha coadyuvancia. En segundo lugar, recuerda la Sala que por medio del auto de 12 de agosto de 2020, el Despacho dispuso, entre otras cuestiones, dar trámite al recurso de queja interpuesto por el Ministerio en comento; y en este sentido, se tiene que los únicos recursos que se encuentran vigentes, son los de queja propuestos por PETRODECOL y por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, que cuestionan el rechazo de sus recursos de apelación en contra de la sentencia de fecha 11 de junio de 2020.
Con ese panorama, se hace imposible la coadyuvancia respecto de una apelación que no ha sido concedida. Adicionalmente, cabe mencionar, que quien es reconocido como coadyuvante se entiende que actúa apoyando la postura de una de las partes en el proceso, por ende, no le es dable presentar recursos de manera directa, como en esta oportunidad lo propone la señora Agente del Ministerio Público.
En todo caso, en interpretación de lo indicado, en el escrito correspondiente y en virtud de la inquietud manifestada por la Procuradora Quinta Judicial II en Asuntos Administrativos, en cuanto a la defensa del orden jurídico y el interés general, se procederá a tener a la Agente Especial del Ministerio Público, como coadyuvante del recurso de queja presentado por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, pues, se reitera, no es posible que se acepte dicha figura respecto a un recurso que fue rechazado por extemporáneo, y que, por ende, en la actualidad no existe jurídicamente - ello sin perjuicio de lo que el Consejo de 40 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado disponga con posterioridad al resolver los recursos de queja -. […]
CUARTO: SIN LUGAR a dar trámite al recurso de queja de la Agente Especial del Ministerio Público; no obstante, ACEPTAR su actuación como coadyuvante del recurso de queja interpuesto por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia […]” (Resaltado de la Sala Unitaria). De lo hasta aquí expuesto, el Despacho destaca que: i) la PROCURADORA fue reconocida por el Tribunal como Agente Especial del Procurador General de la Nación mediante auto de 12 de agosto de 2020; ii) que el Tribunal en auto de 13 de abril de 2021 se abstuvo de resolver sobre la coadyuvancia al recurso de apelación del MINISTERIO, por cuanto el mismo no había sido concedido y, por ende, jurídicamente no existía, sin perjuicio de lo que decidiera esta Corporación con ocasión del recurso de queja del MINISTERIO contra la decisión del Tribunal de rechazar su alzada; y iii) el a quo tuvo a la PROCURADORA como coadyuvante del recurso de queja en mención. Posteriormente, este Despacho en auto de 11 de agosto de 2021 resolvió los recursos de queja del MINISTERIO y de PETRODECOL en el sentido de declarar mal denegados los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia. 41 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala Unitaria destaca que el objeto de los recursos de queja estaba encaminado a determinar si estuvo bien o mal denegados los recursos de apelación interpuestos por las entidades en mención y el efecto en que debían concederse los mismos, razón por la que, contrario a lo manifestado por el recurrente, en el auto de 11 de agosto de 2021 no era la oportunidad procesal para resolver sobre la coadyuvancia de la PROCURADORA al recurso de apelación del MINISTERIO, pues ello no estaba en discusión y, por ende, escapaba al objeto del recurso de queja.
En consecuencia, debido a que el Tribunal no se pronunció sobre la coadyuvancia de la PROCURADORA, por cuanto sólo hasta el auto de 11 de agosto de 2021 se aceptó la procedencia de la apelación del MINISTERIO, era del caso que el Despacho proveyera sobre aquel aspecto, como en efecto lo hizo en el auto recurrido, en el que consideró que, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 472, la coadyuvancia estaba autorizada únicamente respecto de la acción, la cual se podía presentar antes de que se profiriera el fallo de primera instancia, lo cual no ocurrió, razón por la que no resultaba procedente la solicitud de la PROCURADORA. 42 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante lo anterior, se adujo que, en aras de garantizar el ejercicio de la función del Ministerio Público en defensa del orden jurídico y del interés general, era del caso interpretar la solicitud de coadyuvancia de la PROCURADORA como una apelación adhesiva, la cual se admitió en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 322 del Código General del Proceso -CGP.
En efecto, a juicio del Despacho, pese a que la PROCURADORA manifestó expresamente que su intención era coadyuvar la alzada del MINISTERIO, cuya figura, como se explicó en precedencia, no resulta procedente, es deber de la Administración de Justicia adecuar la petición al canal procesal indicado en aras de garantizar a dicha Agencia su intervención en el proceso en defensa del orden jurídico y del interés general.
Asimismo, el Despacho debe destacar la importante función del Ministerio Público en los procesos judiciales, al cual la Ley 472 le otorgó un papel preponderante, conforme se advierte de la lectura de sus artículos 2113, 2714 y 3415, en los que se exige la comunicación 13 Ley 472, artículo 21. “NOTIFICACION DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA.
En el auto que admita la demanda el juez ordenará su notificación personal al demandado. A los miembros de la comunidad se les podrá informar a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz, habida cuenta de los eventuales beneficiarios. […] 43 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a dicho órgano para que intervenga en el trámite, si a bien lo tiene, en defensa de los derechos e intereses colectivos, cuyo ejercicio debe ser garantizado por el conductor del proceso.
En consecuencia, debido a que la solicitud de la PROCURADORA reúne los presupuestos previstos en el parágrafo del artículo 322 del CGP, era del caso tenerla como apelante adhesiva. En efecto, la norma en comento prevé: “Artículo 322 OPORTUNIDAD Y REQUISITOS. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: […] Si la demanda no hubiere sido promovida por el Ministerio Público se le comunicará a éste el auto admisorio de la demanda, con el fin de que intervenga como parte pública en defensa de los derechos e intereses colectivos, en aquellos procesos que lo considere conveniente.
Además, se le comunicará a la entidad administrativa encargada de proteger el derecho o el interés colectivo afectado” (Resaltado fuera del texto). 14 Ley 472, artículo 27.” PACTO DE CUMPLIMIENTO. El juez, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, citará a las partes y al Ministerio Público a una audiencia especial en la cual el juez escuchará las diversas posiciones sobre la acción instaurada, pudiendo intervenir también las personas naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos sobre el proyecto.
La intervención del Ministerio Público y de la entidad responsable de velar por el derecho o interés colectivo será obligatoria […]” (Resaltado fuera del texto). 15 Ley 472, Artículo 34. “SENTENCIA. […] En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo […]” (Desatacado de la Sala Unitaria). 44 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO.
La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite apelación de la sentencia. El escrito de adhesión deberá sujetarse a lo previsto en el numeral 3 de este artículo.
La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal […]” (Resaltado de la Sala Unitaria). Sobre el particular, el Despacho advierte que si bien en el caso concreto la PROCURADORA no es parte, sí ostenta la calidad de sujeto procesal especial, en virtud de la cual está autorizada por el artículo 46 del CGP para interponer recursos, razón por la que se encontraría legitimada para apelar en forma adhesiva.
Asimismo, la intervención de la PROCURADORA debe entenderse en defensa de los derechos colectivos, cuya tesis se encuentra respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación, amén de que su solicitud está debidamente fundamentada, habida cuenta que expuso las razones por las cuales no estaba de acuerdo con la declaratoria de vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa como lo consideró el Tribunal. 45 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia de Unificación de 26 de febrero de 201816 modificó la postura según la cual el Ministerio Público al apelar una decisión debía determinar el escenario constitucional que fundamentaba la impugnación y las razones expresas por las cuales su recurso se orientaba a la protección de los fines cuyo amparo perseguía, esto es, la defensa del orden jurídico, el patrimonio público o las garantías fundamentales y, en su lugar, concluyó que la apelación de aquél se entiende interpuesta en defensa de dichos fines sin que lo manifieste expresamente17.
En la providencia en comento, se consideró lo siguiente: “[…]15.8. Brevemente: al actuar en calidad de representante de una sociedad diversa como la colombiana en sede contencioso administrativa el Ministerio Público tiene la obligación de velar por el interés público y de equilibrar las cargas allí donde ellas se inclinan hacia un extremo o hacia el otro de modo desproporcionado o arbitrario, contrariando mandatos constitucionales o legales; así que no es dable afirmar que en sus actuaciones como sujeto procesal en los juicios contencioso administrativos la Procuraduría y sus agentes judiciales al impugnar las decisiones puedan obrar en interés –particular–, de una parte o de la otra. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena – Sección Tercera, consejero ponente Danilo Rojas Betancourth, sentencia de 26 de febrero de 2018, expediente núm. 66001-23-31-000-2007-00005-01(36853). 17 Dicha postura aún sigue vigente conforme se advierte de las providencias de 7 de septiembre de 2020 (Consejero ponente Ramiro Pazos Guerrero, expediente núm. 15001-23-33-000-2019-00145-01 (66044)); 9 de abril de 2021 (Consejera ponente María Adriana Marín, expediente núm. 18001-23-31-000-2007-00211- 01 (56372)), entre otras. 46 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.9.
El interés con que actúa el Ministerio Público en sede contencioso administrativa es siempre y a un mismo tiempo general, público, formal y sustantivo; jamás únicamente formal o interesado en favorecer per se a una de las partes del proceso, o pendiente de relevarlas de cargas que ellas deben cumplir o atento a sustituirlas en sus obligaciones procesales.
En ese sentido acierta la Sala cuando, de manera insistente, sostiene que la tarea de la Procuraduría no consiste en “desplazar a las partes o demás sujetos procesales, así como relevarlas de cualquier carga o deber procesal”, –folio 27 del auto de unificación–. Y es que prima facie ello es así. De cualquier modo, vale recordar que los procesos contencioso administrativos tienen una particularidad, esto es, que la parte demandada es el Estado. 15.10.
Ocasionalmente, puede suceder que quien demanda por múltiples motivos, pero especialmente por encontrarse en especial situación de indefensión (artículo 13 superior) no esté en posibilidad de cumplir con una carga o deber procesal. En tal caso, la obligación de la Procuraduría y de sus agentes judiciales –hasta tanto el legislador disponga otra cosa–, es restablecer el equilibrio perdido sin que le pueda ser achacado el haber obrado en interés particular de alguna de las partes del proceso, pues, como ya se vio, uno de los principios que rigen su función consiste precisamente en velar por el interés público asegurando la protección de los derechos constitucionales fundamentales. […] 15.17.
Con independencia de lo anterior, lo que sí resulta a todas luces claro es que el recurso de impugnación instaurado por la Procuraduría o por sus agentes judiciales en sede contencioso administrativa ha de contener la debida fundamentación y ha de ejercerse de conformidad con las formalidades exigidas en el ordenamiento jurídico, como se exige respecto de todos los demás sujetos procesales; si carece de la debida fundamentación o no se ajusta a las formalidades requeridas, entonces la impugnación no estará llamada a prosperar. 15.18.
Puede concluirse, por consiguiente, que el amplio margen de apreciación reconocido por la Constitución a las autoridades judiciales para fijar el sentido y alcance del derecho aplicable, no puede llevarse al extremo de imponer cargas que restringen de manera sensible y, sin mediar justificación constitucional alguna, el derecho de acceso a la administración de justicia; al hacerlo se presenta causal de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales. […] 47 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.21.
Por las razones expuestas, la Sala considera que existe mérito para modificar la postura contenida en el auto del 27 de septiembre de 2012 que rezaba: Como corolario de lo anterior, siempre será susceptible que los agentes del Ministerio Público –como representantes de la sociedad– actúen en el proceso contencioso administrativo, inclusive a través de la interposición de recursos legales, pero deben razonar y justificar de manera expresa 7 la relación que existe entre el mecanismo de impugnación específico y cualquiera –o todos– de los objetivos de intervención delimitados en la Constitución Política de 1991 (negrita y subraya fuera de texto). 15.21.1.
Y en su lugar unificar en esta materia la conclusión de que la apelación por parte del Ministerio Público, se entiende interpuesta en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o las garantías fundamentales sin que le sea exigible manifestar esto expresamente, so pena de ser rechazado el recurso de alzada […]”. De igual forma, se advierte que el escrito de la PROCURADORA también cumple con el requisito de oportunidad ordenado en el parágrafo del artículo 322 del CGP, pues fue radicado ante el Tribunal.
Ahora, en relación con el argumento del recurrente referente a que la PROCURADORA no tiene interés jurídico para apelar, habida cuenta que su intervención es contraria a lo manifestado por la Procuraduría 156 Judicial II para Asuntos Administrativos al momento de rendir su concepto en primera instancia, con el que coincidió la sentencia apelada, el Despacho advierte prima facie que ello no impide tramitar la apelación adhesiva, pues, como quedó visto, se cumple con los requisitos previstos en el artículo 48 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 322 del CGP, sin perjuicio de lo que decida la Sala al momento de resolver los recursos de apelación. Finalmente, la Sala Unitaria se abstendrá de pronunciarse respecto de los argumentos desarrollados en los numerales 2.4 y 2.718, pues estos cuestionan el reconocimiento de la PROCURADORA como Agente Especial del Procurador General de la Nación, cuya decisión fue adoptada por el Tribunal en auto de 12 de agosto de 2020, contra la cual no se interpuso recurso alguno. Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Unitaria no repondrá su decisión de interpretar la solicitud de coadyuvancia del recurso de apelación del MINISTERIO contra la sentencia de primera instancia elevada por la PROCURADORA como una apelación adhesiva, pues está se encuentra ajustada a derecho.
Finalmente, el Despacho advierte que el recurrente interpuso recurso de reposición y, en subsidio el de súplica, recurso este último que será rechazado por improcedente. 18 Los argumentos 2.4 y 2.7 fueron titulados por el recurrente así: “LA IMPOSIBILIDAD LEGAL DE QUE EN EL PRESENTE PROCESO EL MINISTERIO PÚBLICO PUDIERA DESPLEGAR SU CONDICIÓN DE SUJETO PROCESAL ESPECIAL” y “LA AUSENCIA DE FACULTADES DE LA PROCURADURÍA QUINTA JUDICIAL II EN ASUNTOS ADMINISTRATIVOS PARA INTERVENIR DENTRO DEL PRESENTE PROCESO”. 49 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ello, por cuanto el artículo 246 del CPACA19, aplicable en virtud de la remisión efectuada por el artículo 44 de la Ley 472, ordena lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO 246. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda.
El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; 19 Comoquiera que el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se interpuso con anterioridad a la vigencia de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, que modificó varios aspectos del CPACA (Ley 1437 de 2011), es del caso dar aplicación al CAPCA sin las modificaciones introducidas por la Ley 2080, conforme lo ordena el artículo 86 idem que prevé: “Artículo 86.
Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.
De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones” (Resaltado fuera del texto). 50 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno”.
De la norma citada se advierte que el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, lo que impone determinar qué providencias son susceptibles de dicho recurso en tratándose de la acción popular. Frente a la procedencia del recurso de apelación en las acciones populares, los artículos 26 y 37 de la Ley 472, ordenan: “Artículo 26º.- Oposición a las Medidas Cautelares.
El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días […]”. “Artículo 37º.- Recurso de Apelación. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente […]”.
Con fundamento en las normas transcritas, se colige que el recurso de apelación solo procede contra el auto que decreta medidas cautelares y la sentencia que se dicte en primera instancia. 51 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en pronunciamiento de 26 de junio de 201920 consideró que las únicas decisiones apelables en los procesos de acciones populares son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia. De la providencia en mención, se destaca lo siguiente: “[…] Conforme con lo expuesto, en atención a la celeridad que debe caracterizar las acciones populares es claro que el recurso procedente contra las decisiones dictadas en el curso de este tipo de acciones es únicamente el de reposición, salvo lo dispuesto expresamente en los artículos 26 y 37 de la Ley 472 de 1998 respecto de las providencias a través de las cuales se dicta una medida cautelar y se profiere sentencia de primera instancia, decisiones estas que son apelables; sin que con dicha limitación se afecte en manera alguna el debido proceso o el derecho a la doble instancia conforme el análisis efectuado frente al punto por la Corte Constitucional.
Entonces es esta la oportunidad para que la Sala Plena de esta Corporación reafirme la regla en comento según la cual, se insiste, las únicas decisiones apelables en acciones populares son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia, por lo que todas las demás decisiones que se adopten en el trámite de estos procesos son únicamente pasibles del recurso de reposición […]” (Resaltado de la Sala Unitaria).
Por lo expuesto, comoquiera que el recurso de súplica se interpuso respecto del auto que resolvió sobre: i) la admisión de la apelación adhesiva del MINISTERIO; ii) las pruebas solicitadas por dicha 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, auto de 26 de junio de 2019, Magistrado ponente Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente núm. AP 25000-23-27-000-2010-02540-01 52 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cartera en esta instancia y; iii) la solicitud de coadyuvancia al recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO contra el fallo de primera instancia, elevada por la PROCURADORA, el mismo resulta improcedente, por cuanto a la luz de la Ley 472 dicha providencia no es apelable y, en consecuencia, será rechazado conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE:
PRIMERO: NO REPONER la providencia de 15 de diciembre de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: RECHAZAR por improcedente el recurso de súplica interpuesto por el actor contra el auto de 15 de diciembre de 2021.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera