11001031500020211165300 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: Rafael Hernán Vanegas Ramos Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: RAFAEL HERNÁN VANEGAS RAMOS Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO.

Temas: Tutela contra providencia judicial –niega el amparo- Defecto sustantivo. Aplicación Decreto 546 de 1971. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la acción de tutela presentada por Rafael Hernán Vanegas Ramos contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito presentado el 10 de diciembre de 20211, el accionante promovió el mecanismo constitucional contra las autoridades judiciales referidas, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y a “obtener una pensión digna”. 2. La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de las decisiones adoptadas el 20 de febrero de 2014 y el 10 de junio de 2021 que negaron las pretensiones al interior del medio de control de nulidad y 1 Remitido originalmente a la Corte Suprema de Justicia, la cual mediante Auto del 13 de diciembre de 2021, dispuso remitir por competencia a esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: Rafael Hernán Vanegas Ramos Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho promovido contra Colpensiones, proceso identificado con número de radicado 25000-23-42-000-2013-01476-00/01. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, el accionante solicitó: “Que se ordene la anulación de la sentencia proferida Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) y en su lugar se ordene que la Resolución 13757 de 25 de abril de 2011, del extinguido ISS se mantenga el reconocimiento de la pensión de jubilación del suscrito con fundamento en lo establecido en el Decreto 546 de 1971, a partir del 1º de mayo de 2011, en cuantía de $9.611.833.00”.

(Sic a toda la cita). 1.3. Hechos probados y/o admitidos Se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: 4. El tutelante nació el 21 de septiembre de 1946 y laboró en diferentes entidades estatales por más de 28 años. De estos, 14 años fueron en la Rama Judicial, retirándose de manera definitiva de la Fiscalía General de la Nación el 28 de julio de 2010. 5.

Mediante la Resolución N.º 013757 del 25 de abril de 2011, el otrora Instituto de Seguros Sociales –ISS- hoy Colpensiones, reconoció a favor del tutelante una pensión de vejez con fundamento en el Decreto 546 de 1971. En consecuencia, liquidó la pensión con el 75% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicio, en cuantía de $9.611.8332, efectiva a partir del 1° de mayo de 2011 y condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. 6.

El 17 de junio de 2011, a través de la Resolución N.º 20624, el ISS modificó la cuantía de la pensión reconocida en la Resolución 013757 de 2011. Lo anterior, al advertir una liquidación errónea de la asignación mensual más alta devengada durante el último año de servicios, que para el caso era diciembre de 2009. Así, al calcular nuevamente el 75%, estableció un ingreso base de liquidación de $7.985.953, valor cuyo 75% arrojó una mesada pensional de $5.989.465 a partir del 29 de julio de 2010 y desde el 1º de enero de 2011 de $6.179.331. 7.

Inconforme con la disminución, el accionante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución N.º 20624 de 2 Teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación de $12.815.777. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: Rafael Hernán Vanegas Ramos Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Colpensiones3 de 17 de junio de 2011.

A título de restablecimiento del derecho, el tutelante solicitó, entre otras, que se ordenara a la entidad demandada reliquidar y pagar a su favor la pensión de vejez atendiendo a lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 546 de 19714, en concordancia con el Decreto 717 de 1978, articulo 125, y el artículo 162 del Decreto 1660 del mismo año. Esto es, con el 75% de la asignación mensual más alta devengada durante el último año de servicio. 8.

Sostuvo el accionante que por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le asistía el derecho a que la pensión de vejez le fuera liquidada con la asignación más elevada de la anualidad anterior al retiro, con la inclusión de todos los factores devengados durante ese período, pues el Decreto 546 de 1971 debía aplicarse en su integridad. 9.

El conocimiento del asunto en primera instancia correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Al analizar el asunto, esta colegiatura constató que a partir de las certificaciones expedidas por la Fiscalía General de la Nación, contrario a lo establecido por la entidad demandada6, el ingreso base de liquidación del actor debió ser de $6.110.181 y no de $7.985.953, y cuyo 75% arrojaba un monto de mesada pensional de $4.482.635 y no el finalmente reconocido de $5.989.465.

Así, advirtió que Colpensiones estableció un ingreso base de liquidación mayor al que correspondía, y por tanto, fijó una asignación pensional mayor a favor del tutelante. 10. Por lo anterior, mediante sentencia de 20 de febrero de 2014, negó las súplicas de la demanda teniendo en cuenta que lo solicitado por el tutelante daría como resultado un monto inferior a la mesada pensional finalmente reconocida en la Resolución N.º 20624 de 17 de junio de 2011, por lo cual dejó en firme dicho acto7. 3 Ello, por cuanto señaló el juez de primera instancia del ordinario el acto demandado “no señaló recursos y el beneficiario del mismo no dijo nada, solamente con su demanda presentada el día 17 de abril de 2013”. 4 ART. 6.- Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación básica mensual más elevada que hubiere devengado en el ultimo ano de servicio en las actividades citadas”. 5 Art. 12.

Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios. factores de salario; a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad c) El auxilio de transporte d) La prima de capacitación e) La prima ascensional f) La prima semestral, y g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio” 6 En la Resolución 20624 de 17 de junio de 2011. 7 En específico sostuvo: “Al comparar el ejercicio efectuado por la Sala tomando como base la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio consignada en las certificaciones expedidas por la Fiscalía General de la Nación que obran a folios 12-13 del expediente, se observa como ya se dijo que el Ingreso base de liquidación debió ser de $6.110.181 x 75%, para arrojar una mesada pensional de $ 4.582.635.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: Rafael Hernán Vanegas Ramos Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11. Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación. En síntesis, sostuvo que le asistía derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales8 devengados con la asignación más elevada recibida durante el último año de servicios, esto es, del 28 de julio de 2009 al 29 de julio de 2010.

Ello, conforme al régimen especial aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial previsto en el Decreto 546 de 1971, artículo 6º, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978. 12. La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de junio de 2021, confirmó la sentencia proferida por el juez de primera instancia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 13.

En específico, el juez de la alzada puso de presente que las pretensiones concernientes a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con inclusión de la totalidad de emolumentos devengados con la asignación más elevada del último año no se ajustaba al derrotero jurisprudencial vigente, máxime cuando era beneficiario9 del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 199310.

Lo anterior permite concluir que aun cuando la entidad no solicito autorización al beneficiario de la pensión para modificar su cuantía hoy que debe ser resuelto el problema por la Sala el resultado atendiendo incluso el argumento expresado por el actor y la norma que pide que se le aplique le daría inferior a la mesada pensional decretada con ocasión del retiro definitivo en consecuencia se dejara en firme el acto.

Por lo anteriormente expuesto la Sala procederá a negar las pretensiones de la demanda”. 8 Refirió que “brilla por su ausencia factores tales como: “Diferencias gastos de representación encargo, bonificación por servicios, diferencia gestión judicial, prima de servicios y prima de vacaciones”. 9 En atención a que para el 1°. de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 21 de septiembre de 1946) y 15 de cotizaciones (ingresó al servicio público el 16 de julio de 1971). 10 Ley 100 de 1993.

Artículo

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: Rafael Hernán Vanegas Ramos Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4. Fundamentos de la vulneración 14. La parte actora estimó que la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a “obtener una pensión digna”, con ocasión de la sentencia de 10 de junio de 2021, que confirmó la negativa a las pretensiones contenidas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra Colpensiones, proceso identificado con número de radicado 25000-23-42-000-2013-01476-00/01. 15.

En su escrito de tutela, el accionante señaló haber presentado el mecanismo constitucional a fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 superior por “defecto procedimental y defecto fáctico”, sin precisar las razones de dicha afirmación. Luego de transcribir extensos apartes de salvamentos y aclaraciones de voto de algunos Consejeros de esta Corporación en distintos escenarios, mencionó que “tanto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y el Consejo de Estado, violaron tajantemente por vía de hecho” el reconocimiento de su pensión. 16.

Asimismo, expuso que su pensión debió liquidarse conforme al Decreto 546 de 1971 el cual se encuentra vigente, esto es atendiendo el 75% de la asignación más alta del último año de servicio, y que “en ningún momento puede afirmarse que la asignación sería el promedio del último año ni el promedio de los últimos 10”. 1.5. Trámite de la acción de tutela 17.

Mediante auto del 16 de diciembre de 2021, el magistrado ponente de esta providencia inadmitió la tutela de la referencia por considerar que de la lectura del escrito inicial presentado por el señor Vanegas Ramos, no se evidenció: i) la identificación del proceso que pretende controvertir en esta sede y ii) la señalización de los defectos que considera configurados con ocasión de las sentencias aquí cuestionadas. 18.

En consecuencia, de acuerdo con lo señalado en el artículo 17 del Decreto 2591 de 199111, se otorgó al actor un término de tres días para que corrigiera su solicitud so pena de rechazo. 19. Con escrito de subsanación remitido el 17 de enero de 2021, la parte actora mencionó que la sentencia que se pretende controvertir por vulnerar sus garantías constitucionales se identifica con el radicado No. 25000-23-42-000-2013-01476-00/1, y fue proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 11 Artículo 17.

Corrección de la solicitud. Si no pudiere determinarse el hecho o la razón que motiva la solicitud de tutela se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de tres días, los cuales deberán señalarse concretamente en la correspondiente providencia. Si no la corrigiere, la solicitud podrá ser rechazada de plano. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: Rafael Hernán Vanegas Ramos Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sección Segunda, Subsección B. En relación con la segunda solicitud, precisó que lo resuelto configuró una “vía de hecho”. 20.

A través de auto del veinticinco de enero de 2022, se admitió la tutela y se ordenó notificar a la parte accionante y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, como autoridades judiciales accionadas. 21. Igualmente, se dispuso la vinculación de la i) Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- en su calidad de parte demandada al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el accionante y ii) la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se remitió lo siguiente: 1.6.1. Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado 22. El Consejero Ponente de la sentencia de segundo grado objeto de reproche, señaló que en lo concerniente a los hechos sobre los cuales se fundamenta la tutela, se atiene a lo que se demuestre durante el trámite, y sus apreciaciones frente al asunto están consignadas en las motivaciones del proveído del 10 de junio de 2021. 1.6.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A 23. Néstor Javier Calvo Chaves, en calidad de Magistrado de la autoridad judicial referida, sostuvo frente a los hechos narrados en el escrito, atenerse a lo que se encuentre acreditado en el proceso. 24. Manifestó que el mecanismo constitucional promovido debe negarse, por cuanto las sentencias atacadas se ajustaron al material probatorio que obraba en el plenario, así como a la normativa y jurisprudencia vigentes. 1.6.3.

Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- 25. Solicitó se declare la improcedencia de la tutela por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales del accionante que hagan viable modificar lo resuelto en la sentencia censurada. 26. En su sentir, el razonamiento del operador judicial que resolvió este asunto no puede controvertirse en el marco del mecanismo constitucional, toda vez que lo decidido, en manera alguna, se percibe ilegítimo o arbitrario, como pretende hacer Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: Rafael Hernán Vanegas Ramos Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ver el actor, pues las conclusiones resultan sensatas y acordes con el estudio que se hizo del caso.

Así mismo, resaltó que no existe afectación del mínimo vital del tutelante en tanto devenga en la actualidad una pensión de vejez, con la que garantiza el acceso a los bienes y servicios que requiere para su subsistencia. 1.6.4. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no profirió pronunciamiento alguno, pese a ser notificada en debida forma.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 27. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Rafael Hernán Vanegas Ramos, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Legitimación en la causa 28. En primer lugar, la Sala advierte que Rafael Hernán Vanegas Ramos está legitimado en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991. En efecto, fungió como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra Colpensiones, en el que pretendía se declarara la nulidad de las Resoluciones N.º 13757 de 25 de abril y 20624 de 17 de junio, ambas de 2011, mediante las cuales se reconoció su pensión de jubilación y se modificó la cuantía establecida de la mesada pensional, respectivamente. 29.

Por otro lado, esta Sala de Decisión observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, están legitimados en la causa por pasiva, por ser las autoridades judiciales que profirieron las decisiones de primera y segunda instancia al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado No. 25000-23-42-000-2013-01476-00/1, cuya resolutiva censura el accionante. 2.3.

Problema jurídico 30. Corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes:  ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetivos de la tutela contra providencia judicial? Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: Rafael Hernán Vanegas Ramos Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará:  Si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, al proferir la sentencia de segundo grado el 10 de junio de 202112, mediante la cual confirmó la negativa de reliquidar la pensión de vejez reconocida, conforme dispuso en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, vulneró los derechos fundamentales del señor Rafael Hernán Vanegas Ramos, por incurrir en los defectos alegados. 2.4.

Razones jurídicas de la decisión 32. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio y acreditación de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades de los defectos alegados; y, (iv) análisis del caso concreto. 2.5.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 33. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 201213. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema14.

En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales15. 34. A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201416.

En esta sentencia se establecieron seis requisitos adjetivos de procedencia17 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial18. 12 Esta Sala de Decisión únicamente analizará la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación por ser la que puso fin al proceso ordinario. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 15 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 17 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: Rafael Hernán Vanegas Ramos Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35.

Es importante resaltar que esta Sección, en aras de una metodología más clara para las personas que acceden a la administración de justicia vía amparo constitucional, determinó que los requisitos generales de procedencia cuarto y quinto de la sentencia de unificación del 2014 serán estudiados de manera conjunta con los requisitos especiales. 36.

Por tanto, de manera reiterada se han estudiado los siguientes requisitos generales de procedencia i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. 37. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Justamente en este estudio la Sección analizará la carga argumental alegada por la parte actora. A su vez, cuando se invoca el defecto procedimental absoluto se estudiará que la irregularidad procesal tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna. En este mismo sentido, la sala ha establecido que para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 18 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv).

Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: Rafael Hernán Vanegas Ramos Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38.

Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.6.1.

Relevancia constitucional 39. En el sub judice se observa que el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto de los supuestos fácticos insertos en el escrito de tutela y las pretensiones, el actor cuestiona la razonabilidad de la sentencia proferida en segunda instancia el día 10 de junio de 2021, pues en su sentir la misma incurrió en lo que denominó una “vía de hecho” que transgrede una garantía de contenido fundamental como lo es su derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 superior. 40.

Desde esta óptica, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, el accionante considera que la presunta vía de hecho en que incurió la autoridad judicial accionada vulnero, asimismo, su derecho a “obtener una pensión digna”. 41.

En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 2.6.2. Tutela contra tutela 42. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno frente al presente requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza19, pues la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho reseñado en líneas precedentes. 19 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00014-00;

Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400- 00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: Rafael Hernán Vanegas Ramos Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.3. Inmediatez 43. En relación con este requisito, tampoco se advierte ningún reproche, si se tiene en cuenta que la providencia de la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación fue proferida el 10 de junio de 2021 y notificada el 26 de julio siguiente, mientras que la tutela fue incoada el 10 de diciembre de 2021.

En consecuencia, se considera que el mecanismo constitucional se presentó dentro de los seis meses que esta Sala ha considerado razonable a partir de la ocurrencia del hecho generador. 2.6.4. Subsidiariedad 44. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que el tutelante promovió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, entendido como el medio de impugnación ordinario que correspondía. 45.

Con respecto al recurso extraordinario de revisión y al de unificación de jurisprudencia, el despacho advierte que no son procedentes, toda vez que los argumentos expuestos en la tutela no se enmarcan en las causales taxativas previstas por el legislador en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 71 de la Ley 2080 de 2021. 2.7.

De los defectos alegados 46. Tal y como se puso de presente con antelación, la parte actora en su escrito de tutela señaló de manera escueta que la sentencia censurada vulneró su derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 superior por “defecto procedimental y defecto fáctico”, sin precisar las razones de dicha afirmación y se limitó a transcribir extensos apartes de salvamentos y aclaraciones de voto en distintos escenarios.

Asimismo, sostuvo que “tanto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y el Consejo de Estado, violaron tajantemente por vía de hecho el reconocimiento de mi pensión”. 47. Luego de la inadmisión del mecanismo constitucional promovido por las razones expuestas con antelación, la parte actora iteró el argumento según el cual en el presente asunto se incurrió en una “vía de hecho” para la cual trajo a colación apartes de la sentencia censurada. 48.

Igualmente, fue enfático en señalar que se desconoció que su pensión debió liquidarse conforme al Decreto 546 de 1971, artículo 6, en concordancia con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: Rafael Hernán Vanegas Ramos Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49.

Con las precisiones anteriores, esta Sala de Decisión abordará el estudio del presente caso desde la óptica del defecto sustantivo, por ser aquél el único yerro que el accionante expuso con un grado suficiente de carga argumentativa, que le permite al juez constitucional asumir el estudio de fondo respecto al mismo para constatar si, en efecto, se materializó la vulneración de los derechos fundamentales señalada por el promotor del mecanismo constitucional y a partir de los argumentos expuestos. 50.

Lo anterior, por cuanto al momento de controvertir la decisión proferida por la autoridad judicial accionada, la parte actora se limitó a señalar que se incurrió en un defecto procedimental y fáctico, así como en una vía de hecho, y para el efecto se limitó a transcribir diversos fragmentos de salvamentos y aclaraciones de voto de Consejeros de esta Corporación al interior de otros procesos. 51.

Frente al punto, vale la pena precisar que el contenido de los salvamentos o alcaraciones de voto no son de obligatorio cumplimiento, pues no tienen un efecto vinculante ni siquiera frente a las partes del proceso. 52. En este sentido, debe recordarse que quien aduzca una vulneración a sus derechos fundamentales por yerros en los que incurrió el operador jurídico al proferir una providencia, debe cumplir con una carga argumentativa que le permita al juez constitucional contar con elementos precisos para analizar la presunta transgresión en ese sentido, situación que no se presenta en el caso objeto de análisis respecto de los defectos señalados, razón por la cual, como se anticipó, se abordará la cuestión exclusivamente respecto del defecto sustantivo. 2.7.1.

Generalidades del defecto sustantivo 53. La Corte Constitucional ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica20. 54.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador. b) No se hace una interpretación razonable de la norma. c) La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución. 20 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-159 de 06.03.02., M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: Rafael Hernán Vanegas Ramos Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 55.

Conforme lo anterior, procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa suficiente. 2.7.2. Caso concreto 56. Al descender al asunto sub judice, se encuentra que la parte actora expresó que en su caso debió aplicarse en su integridad el régimen previsto en el Decreto 546 de 1971, normativa especial aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, y no el régimen general de pensiones previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para su reliquidación pensional. 57.

Concretamente, el tutelante fue enfático en señalar que debió accederse a la reliquidación de su pensión de jubilación de conformidad con los artículos 6º del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978, que a su tenor señalan: “ART. 6.- Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación básica mensual más elevada que hubiere devengado en el ultimo año de servicio en las actividades citadas”.

“Art.

12. DE OTROS FACTORES DE SALARIO: Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario; a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad c) El auxilio de transporte d) La prima de capacitación e) La prima ascensional f) La prima semestral, y g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio”. 58.

Por su parte, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone: Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: Rafael Hernán Vanegas Ramos Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Art.36 RÉGIMEN DE TRANSICIÓN: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

(Énfasis de la Sala) 59. Del análisis de las normas transcritas, se tiene que, tal y como puso de presente la autoridad judicial accionada, el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta que para el 1°. de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 21 de septiembre de 1946) y 15 años de cotizaciones (ingresó al servicio público el 16 de julio de 1971). 60.

En efecto, de la revisión del expediente ordinario se advierte que la autoridad accionada determinó que al ser el tutelante beneficiario del régimen de transición, el reconocimiento de su prestación debía hacerse de acuerdo con lo previsto en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo, sin embargo, la determinación del ingreso base de liquidación debía acogerse a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, atendiendo al promedio devengado en los últimos diez años. 61.

En tal sentido, se concluyó que el actor no tenía derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con base en un IBL conformado por la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, conforme solicitó de Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: Rafael Hernán Vanegas Ramos Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conformidad con el pluricitado Decreto, sino según lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 62.

No obstante lo anterior, y luego de constatar que Colpensiones reajustó la pensión de jubilación con el salario más alto del año anterior al retiro, de conformidad con el Decreto 546 de 1971 y los factores previstos en el Decreto 717 de 1978, sin que, se insiste, dichas prerrogativas lo cobijaran, dispuso no modificar la decisión proferida en primer grado.

Ello, pues lo reconocido al accionante le resultaba más favorable que el promedio de los últimos 10 años y los estrictos emolumentos objeto de cotización de conformidad con el régimen de transición que debió aplicarse a la situación particular, aspecto respecto del cual “la entidad no formuló demanda de reconvención sobre el particular”, por lo que cualquier cambio que en derecho correspondiera significaba un detrimento de la mesada que se venía disfrutando. 63.

Arribados a este punto conviene referirse a la sentencia de unificación jurisprudencial del 11 de junio de 202021, oportunidad en la que la Sala Plena del Consejo de Estado fijó las reglas aplicables a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo régimen pensional anterior era el descrito en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971. 64.

La anterior decisión unificó la interpretación de la aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los reconocimientos pensionales que deben realizarse con base en el Decreto 546 de 1971, que sigue la línea interpretativa de la Corporación en materia pensional plasmada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201822, según la cual, el régimen de transición solo debe aplicarse en lo que respecta a las condiciones de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y montos regulados en las normas anteriores a la Ley 100, pero que el IBL y demás factores computables se rigen por esta última. 65.

Sobre asuntos que son susceptibles de la aplicación de la sentencia de unificación, tal y como expuso la autoridad accionada, la Sala Plena de esta Corporación indicó que ésta tendría efectos retrospectivos: “[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado.

En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […]”. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 150012333000201600630 01 (4083-2017) CE-SUJ-S2-021-20.

Demandante: Cándida Rosa Araque de Navas. 22 Nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-0, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. – Liquidada (hoy UGPP), M. P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: Rafael Hernán Vanegas Ramos Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66.

Siendo ello así, para esta Sala de Decisión resulta diáfano que la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 es precedente vinculante y obligatorio para aquellos casos donde se solicite la aplicación del Decreto 546 de 1971 para efectos pensionales de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como sucede en el caso del actor. 67.

En este orden, resulta razonable el análisis realizado por la autoridad demandada, toda vez que en la decisión controvertida se aplicó de manera acertada tanto los fundamentos jurídicos del régimen de transición, al determinar que la pensión de jubilación del accionante debe ceñirse a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL, así como la línea trazada por el Consejo de Estado en la precitada providencia de unificación, sin que se hubiese configurado yerro alguno, razón por la cual el defecto propuesto no está llamado a prosperar. 2.8.

Conclusión En virtud de lo expuesto, se negará la solicitud de tutela, pues no se advierte la configuración de ninguno de los defectos específicos invocados, ni la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR el amparo invocado por Rafael Hernán Vanegas Ramos, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En el evento de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Radicado: 11001-03-15-000-2021-11653-00 Demandante: Rafael Hernán Vanegas Ramos Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.