www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-02062-01 (3483-2023) Demandante (s): Universidad de Antioquia Demandado (s): Alfonso de Jesús Mejía Vélez Tema: Resuelve apelación de auto que decreta medida cautelar.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto al de reposición por la parte demandada, «…contra el auto interlocutorio No. 136 del 6 de octubre de 2022, notificado el día 10 del mismo mes, por medio del cual decreta medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución Administrativa No. 27 de 12 de febrero de 2008, modificada por la Resolución No. 40, de 28 de febrero de 2008…»; providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta.
I.
ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Universidad de Antioquia deprecó: «IV. PRETENSIONES En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:
PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativa contenido en la Resolución Administrativa 027 de 12 de febrero de 2008, corregida formalmente a través de la Resolución Administrativa 040 del 28 de febrero de 2008 –en lo que atañe al nombre del destinatario, beneficiario del pago ordenado-, en la que se ordenó pagarle al señor ALFONSO DE JESÚS MEJÍA VÉLEZ, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y posteriormente se corrige el nombre del beneficiario.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a modo de restablecimiento del derecho de la entidad que represento, CONDÉNESE al señor ALFONSO DE JESÚS MEJÍA VÉLEZ, identificado con la cédula de 1 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL». Archivo: «01.Demanda». Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 ciudadanía N° 8.302.066, a restituir a LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, las sumas pagadas con base en la Resolución Administrativa 027 de 12 de febrero de 2008, corregida formalmente a través de la Resolución Administrativa 040 del 28 de febrero de 2008, hasta el 31 de octubre de 2021, que corresponden a la suma de $204.596.419,20, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme; sumas que deberán ser indexadas.
TERCERO. Dispóngase que, de mediar oposición, se condene en costas al demandado.» 2. Solicitud de la medida cautelar En el título de la demanda denominado «VIII. MEDIDA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL», el apoderado de la Universidad de Antioquia, «Con fundamento en lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo, artículos 152 y subsiguientes…», solicitó que se decrete, como medida previa, la suspensión provisional del acto administrativo demandado, por cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.
En el mencionado acápite también expresó lo siguiente: «1. El artículo 231 de la ley 1437 de 2011, establece como requisitos para decretar las medidas cautelares, que “ cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas” o “del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” 2.
De acuerdo con los requisitos señalados en la norma antes mencionada, para decretar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es necesario precisar que al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, cuyo artículo 1º, inciso 6º, reza: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión". Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Lo anterior, toda vez que al disponer la Resolución Administrativa cuya nulidad se depreca, contraviene una norma de rango constitucional, la cual dispone expresamente que para la liquidación de las pensiones se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, y a pesar de que la resolución 12094 de 1.999 es anterior a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, una vez expedido éste y presentados los antecedentes jurisprudenciales antes citados, no es posible sostener la legalidad de dicho acto administrativo.»2 Así mismo, en síntesis, sostuvo: - Es claro que la Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no estar expresamente contempladas como tales en la normatividad vigente. - Aunado a la evidente discordancia que presenta «la Resolución Administrativa demandada» con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. - La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden departamental. - El Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes, al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera. - Aunque la interpretación que en su momento le diera la Universidad al 2 Transcripción, incluidos los posibles errores.
Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus exservidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda de que el acto administrativo demandado contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico. - Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional. 3.
Pronunciamiento de la parte demandada3 El apoderado de la parte demandada dio respuesta al traslado y se opuso a la medida cautelar de suspensión provisional en los siguientes términos: - El artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 no fue vulnerado, ni es admisible que se presente una inconstitucionalidad sobreviniente para las resoluciones administrativas atacadas.
El Acto Legislativo 01 de 2005 es anterior a la fecha de vigencia de las resoluciones administrativas atacadas. - Es a la Universidad de Antioquia, como empleadora, a la que corresponde cumplir sus deberes frente a los empleados que le reclaman derechos, como lo ordena el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. - Los actos administrativos acusados no consagran un régimen salarial y prestacional en la Universidad de Antioquia. - El Decreto 1158 de 1994, artículo 1°, señala taxativamente los factores salariales que se deben tener en cuenta para obtener el Ingreso Base de Liquidación. Esta relación de factores salariales no tiene aplicación ni es violada por las resoluciones demandadas, porque corresponde acatar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no otra norma. - «…el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, se refiere a la vigencia del sistema general de pensiones, que empezó el 1° de abril de 1994, Y el Decreto 1068 de 1995, que tiene que ver con la vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, y el artículo 5, es relativo a los efectos de la afiliación, que tampoco se viola.
Y en el caso de la Universidad de Antioquia, por ser entidad departamental, el sistema general de pensiones empezó el 1 de julio de 1995, como lo ordenó la norma pertinente.»4 3 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL». Archivo: «11.1 MemorialOposición» 4 Transcripción, incluidos los posibles errores. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 - La Ley 100 de 1993, artículo 131, en concordancia con el Decreto 2337 de 1996, artículo 4, «Se refiere al Fondo de Pensiones para el pago del pasivo pensional.
Por tanto, la relación con el caso que nos convoca, se fundamenta en el posterior desarrollo de dicho Fondo, mediante el contrato interadministrativo de concurrencia celebrado en el año 2002, que establece la forma y el porcentaje de aportes que hacen la Nación, el Departamento de Antioquia y la Universidad de Antioquia para pagar el pasivo pensional, que como veremos más adelante, su trascendencia radica en que se tienen los recursos económicos para pagar la cuota parte de la pensión de vejez, correspondiente a las primas de servicio, navidad y vacaciones, porque el Instituto de Seguros Sociales, ISS y, actualmente, COLPENSIONES, violan la ley en dicha materia…» - El señor Alfonso de Jesús Mejía Vélez cumple a plenitud los requisitos para ser titular y beneficiario del derecho de estar en el régimen de transición, establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por consiguiente, en adelante, y con vigencia de la Ley 100 de 1993 y las demás normas que la modificaran, la situación laboral, prestacional y pensional del señor Alfonso de Jesús Mejía Vélez, como lo dispone la Constitución Política, se mantiene incólume, por tener un derecho fundamental adquirido y no una mera expectativa. - De la Ley 100 de 1993, desde 1994, el Instituto de los Seguros Sociales, y la Universidad de Antioquia, desde 2002, mantienen una incorrecta interpretación, que es la motivación que origina la demanda. - El contrato interadministrativo de concurrencia firmado por la universidad el 12 de julio de 2002 es trascendental para apreciar los deberes que ha cumplido la Universidad de Antioquia para el pago de la pensión de vejez completa, mediante la figura de la subrogación. A partir del citado contrato interadministrativo de concurrencia, la cuota parte pensional por las primas está a cargo del Fondo del pasivo pensional establecido en la Ley 100 de 1993. - «…el pago de la cuota pensional, correspondiente a las primas de servicio, navidad y vacaciones, debe salir del dinero que está en el fondo para el pago del pensional, que ahora paga la Universidad de Antioquia, como subrogación, para que ésta, legalmente, desaparezca, e, igualmente, quede sin soporte legal alguno, la actual demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.»5 - Por tratarse del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, también debe pensarse que, en el eventual caso, al concederse la medida cautelar, se afecta un derecho fundamental. 5 Transcripción, incluidos los posibles errores.
Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 - La Universidad de Antioquia nunca ha dicho ni tácita ni expresamente, que es competente para el pago que hizo, porque si así fuere, el funcionario que adoptó la determinación que se cuestiona, tendría responsabilidad jurídica, tanto por violación de la Carta Magna, como de las leyes, sea por omisión o extralimitación de funciones, especialmente, las relacionadas con el uso del tesoro público. - Es requisito esencial un juicio de debida ponderación, específico, pertinente y necesario de intereses. - No se probó cuál sería el perjuicio irremediable que se causaría o cuáles son los serios motivos para considerar que, de no otorgarse la medida cautelar, los efectos de la sentencia serían nugatorios para la parte demandante.
En cambio, conceder la medida cautelar sí afecta gravemente a la parte demandada porque le están arrebatando parte de la esencia de su derecho fundamental a la seguridad social como es la pensión. - Finalmente, el apoderado de la parte demandada solicitó que, por tener hasta el momento una situación que puede tornarse bastante confusa, mientras no haya un examen de las normas invocadas en el proceso como violadas y de otros aspectos, no se acceda a la medida de suspensión provisional impetrada por la parte demandante. - Como petición subsidiaria, deprecó que, tal y como dicta el artículo 302 del CGP, la providencia que decreta la medida de suspensión provisional no rija de manera inmediata, sino a partir de la «notificación de la ejecutoria» del auto. 4.
La providencia apelada6 En la parte resolutiva de la providencia del seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022), el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, dispuso: «R E S U E L V E:
PRIMERO. - DECRÉTASE la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la resolución 27, de 12 de febrero de 2008, modificada por la resolución 40, de 28 de febrero de 2008, expedida por la Universidad de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. - ADVIÉRTASE a las partes que de conformidad con el artículo 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se requiere prestar caución.» En la parte considerativa de la providencia apelada, el a quo hizo referencia a lo establecido en las siguientes normas: Decreto 691 de 1994, artículos 151 de la 6 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL».
Archivo: «14.AutoDecretaMedida». Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Ley 100 de 1993, 9 y 14 del Decreto 692 de 1994 y 5 del Decreto 1068 de 1995, y a continuación, expuso: «Del anterior recuento normativo se colige que, a partir de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior (la cual debió realizarse a más tardar el 30 de junio de 1995), la entidad competente para reconocer y pagar las pensiones y demás prestaciones económicas sería la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiere recibir el monto de las cotizaciones.
Para el asunto de la referencia, el entonces Instituto de Seguros Sociales – ISS (hoy Colpensiones). Por lo expuesto, la Universidad de Antioquia no tenía la potestad para reconocer, ni complementar reconocimiento pensional alguno, dado que dicha competencia se atribuyó a la entidad administradora de pensiones, en este caso, el Instituto de Seguros Sociales – ISS.
Así, proferido el acto administrativo mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales – ISS reconoció la pensión de vejez a Alfonso de Jesús Mejía Vélez, era dicha entidad la competente para estudiar la procedencia o no de la inclusión de las primas de navidad, de vacaciones y de servicio o, en su defecto, era la entidad que debía soportar un eventual proceso judicial promovido por el administrado, por la falta de reconocimiento de dichas primas.
Para el despacho, al haber proferido la Universidad de Antioquia el acto administrativo sometido al control de legalidad en el asunto de la referencia, sin tener competencia para ello, se materializa una vulneración a las normas de rango superior invocadas en la demanda. Por lo anterior, el despacho considera que los argumentos esbozados por la parte demandante son suficientes para decretar en este momento la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado, en tanto, es claro que su expedición contraría normas de rango superior y, su permanencia en el ordenamiento jurídico, afecta el patrimonio público.
Por otra parte, en relación a la solicitud de la parte demandada, relativa a que, en caso de concederse la medida, esta solo surta efectos a partir de la ejecutoria de la providencia que así lo decrete, deberá atenerse a lo dispuesto en el artículo 298 del Código General del Proceso, en armonía con el artículo 233 el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, si bien es cierto que el inciso 4 del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que la medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que preste la caución, es de precisar que, el asunto de la referencia la parte demandante es una entidad pública, de conformidad con el artículo 232 ibídem7 no se requiere de caución. 7 Artículo 232.
Caución. El solicitante deberá prestar caución con el fin de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con la medida cautelar. El Juez o Magistrado Ponente determinará la modalidad, cuantía y demás condiciones de la caución, para lo cual podrá ofrecer alternativas al solicitante. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 4.- Decisión. – En consecuencia, se decretará la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo contenido en la resolución 27, de 12 de febrero de 2008, modificada por la resolución 40, de 28 de febrero de 2008, expedida por la Universidad de Antioquia, mediante la cual se ordenó pagar a favor de Alfonso de Jesús Mejía Vélez el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que no reconoció el entonces Instituto de Seguros Sociales – ISS.» 5.
Recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por la parte demandada8 El apoderado del demandado interpuso recurso de reposición, como principal, y, el de apelación, como subsidiario. Para el efecto, indicó lo siguiente: - Falta el requisito fundamental sine qua non, consistente en el juicio de debida ponderación de intereses, necesario para decidir, lo que constituye una violación a varios derechos fundamentales, entre ellos, al debido proceso, al acceso a la justicia, a la defensa, a la seguridad social en materia de pensión de vejez, al derecho adquirido y a la vida digna, que le quitan toda la validez a la decisión que tomó el «Despacho Judicial». - Se pregunta el recurrente: «¿Dónde está el análisis, correspondiente al juicio de debida ponderación de intereses que permita concluir que es más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla? (…) ¿Qué dijo el Señor Magistrado, y en qué términos hizo el examen, cuáles son las conclusiones sobre la posible violación de normas superiores y cuáles son esas normas? ¿Cuál es el interés público que puede ser afectado si no se dicta la medida cautelar y por qué razones, y cuál es el otro interés que de verdad sí podría ser afectado al dictarse la medida cautelar? ¿Qué dijo el Señor Magistrado sobre los argumentos y los razonamientos de las partes?». - Se está ante un choque o colisión entre el derecho fundamental a la seguridad social de la pensión del profesor Alfonso de Jesús Mejía Vélez, No se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, de los procesos de tutela, ni cuando la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública. 8 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL».
Archivo: «17.1 Alfonso de Jesús Mejía Vélez. Recursos.». Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 que es prevalente, preferente, y que como derecho fundamental no se suspende, ni en los estados de excepción, como lo mandan los artículos 93 y 214, numeral 2 de la Carta Magna. - No puede ser más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, como lo prevé el CPACA, porque se está ante el derecho fundamental a la pensión de vejez, del cual, no hay reparo alguno. - «…la Universidad de Antioquia, nunca ha dictado norma alguna, ni la parte demandante lo ha probado, en el sentido de que ella haya dicho, tácita o expresamente, que después de la Ley 100 de 1993, tenía competencia para pagar la diferencia que existía entre lo reconocido por el Instituto de los Seguros Sociales y lo que debía reconocer conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a las personas que trabajaron en dicha Institución. Porque en caso de que así lo hubiera afirmado, como lo hemos expresado al contestar la demanda, el funcionario que lo hubiera dicho, habría incurrido, posiblemente, en los delitos de peculado y de abuso de funciones públicas.
(…)» - No hubo el examen de procedibilidad de la medida cautelar, que debió verificarse para apreciar la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la medida cautelar, como son: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. - El magistrado, al decretar la suspensión provisional del acto atacado, debió hacer un análisis de la normatividad constitucional y legal presuntamente transgredidas.
Pero en este caso, aquel no existe. Faltó el juicio de debida ponderación específico, pertinente y necesario, que es también decir que no existe congruencia en todo el contenido del auto interlocutorio. - Ante una medida especial y excepcional, el juez debe realizar un estudio cuidadoso, porque puede ocurrir, como en este caso, que al decretar la suspensión provisional, sin análisis, se hace un prejuzgamiento, se concede lo pedido en la demanda y se anuncia el fallo, sin que exista una muy clara, expresa y fundamentada interpretación del magistrado sobre las normas señaladas como violadas y que también tienen relación con el posible detrimento patrimonial público, que no está probado, ya que el verdadero afectado patrimonialmente es el jubilado que tiene derecho a recibir su mesada pensional completa, y al suspenderle la subrogación, se le merman sus ingresos en un veinte por ciento. - Parece que la figura de la subrogación, que es también el gran soporte para la defensa de la norma atacada «no fuera parte de todo nuestro derecho». - Los argumentos que se expusieron en el memorial de respuesta al traslado Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 y oposición a la medida cautelar no se tuvieron en cuenta, no se desvirtuaron, ni siquiera se mencionaron. - La situación planteada en este caso consiste en un choque o colisión entre el derecho fundamental a la seguridad social del demandado, y un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. - Por mandato constitucional, los derechos fundamentales, entre ellos, el derecho a la seguridad social en pensiones, no pueden suspenderse ni en los estados de excepción, como lo ordenan los artículos 93 y 214, numeral 2 de la Carta Magna.
Por eso, si se hubiera hecho y en forma previa, un juicio de ponderación de intereses, como mandan las normas constitucionales y legales, habría tenido prevalencia el derecho fundamental a la seguridad social, y, por tanto, no se hubiera decretado la medida cautelar. - En esta oportunidad, no solo hay prejuzgamiento, sino juzgamiento y aceptación de lo pedido en la demanda, sin contarse con el suficiente debate, análisis y confrontación del material probatorio. - «Sobre la figura de la subrogación, el Despacho Judicial, al fallar, no dijo una sola palabra, a pesar de que ella, es parte de nuestro derecho…»9. - La subrogación que el demandado está recibiendo de la Universidad de Antioquia, por su naturaleza, hace parte integral del derecho pensional y, por tanto, se encuentra protegida de igual manera que el reconocimiento que él recibe de la Administradora Colombiana de Pensiones. - Es evidente que no se desató la colisión o choque entre el derecho fundamental a la seguridad en pensiones y el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar de que el primero goza de la protección especial y preferente que parte de la Constitución Política.
Por tanto, en este caso, «se debe rectificar porque sí resulta más gravoso para la parte demandada, decretar la medida cautelar, que negarla ». Finalmente, el apoderado de la parte demandada deprecó revocar la medida cautelar de suspensión provisional «de las normas demandadas.» 6. Del escrito a través del cual la parte demandante descorrió el traslado del recurso de reposición y el subsidiario de apelación10.
El apoderado de la entidad demandante consideró que los argumentos en que se basan los recursos interpuestos carecen de fundamento y, por lo tanto, deben ser desestimados. Indicó lo siguiente: 9 Transcripción, incluidos los posibles errores. 10 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL». Archivo: «18.1 Memorial descorre traslado recursos medida cautelar» Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 - Al tratarse la medida cautelar solicitada de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, los requisitos para su viabilidad son exclusivamente los establecidos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA. - La procedencia de la suspensión provisional no está supeditada a un juicio de proporcionalidad o de ponderación de intereses. - El despacho, al decretar la medida sí efectuó un análisis de la normatividad constitucional y legal trasgredida, análisis que llevó a entender que en efecto había violación de éstas en el acto atacado, razón por la cual era procedente decretar la medida. - Siendo tan palpable el vicio de incompetencia que presenta el acto atacado, no existe mérito para declarar prósperos los recursos.
Por las razones expuestas, el apoderado de la parte demandante solicitó desestimar tanto el recurso de reposición como el de apelación presentados. 7. El auto que resolvió el recurso de reposición11. En auto del diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022), el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, resolvió: «PRIMERO-.
CONFÍRMASE la decisión adoptada por el despacho en auto del 6 de octubre de 2022, mediante la cual se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la resolución 27, de 12 de febrero de 2008, modificada por la resolución 40, de 28 de febrero de 2008, expedida por la Universidad de Antioquia. SEGUNDO-. CONCÉDESE, en el efecto devolutivo ante el H. Consejo de Estado, Sección Segunda el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 6 de octubre de 2022.» II.
CONSIDERACIONES 1. De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011. De conformidad con lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el juez o magistrado ponente podrá, en providencia motivada, decretar las medidas cautelares que estime indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Esta misma norma establece que tal facultad procede, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. 11 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL».
Archivo: «19.AutoNoReponeConcede17-11-2022.pdf» Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 La decisión que el juez o magistrado adopte sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
Ahora bien, el artículo 230 ibidem, en cuanto al contenido y alcance de las medidas cautelares establece lo siguiente: - Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y - Deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda Así mismo, de conformidad con la norma en comento, una o varias de las siguientes medidas cautelares podrán ser decretadas por el juez o magistrado ponente: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 2.
De los requisitos para la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 establece los requisitos para decretar las medidas cautelares, y con respecto a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, consagra los siguientes: i.) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo: Procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 ii.) Cuando se pretenda, adicionalmente, el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios: Deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
El artículo en cita consagra, también, los requisitos que deben concurrir para la procedencia de las medidas cautelares en los demás casos, es decir cuando la cautela solicitada es una distinta a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. 3. Caso concreto Procede la Sala a analizar los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandada en el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto al de reposición, en el siguiente orden: 3.1.
Argumentos de apelación relacionados con el juicio de debida ponderación de intereses y otros requisitos para la procedencia de las medidas cautelares: De lo establecido en el artículo 231 del CPACA se colige que para la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en el marco del medio de control de nulidad, solamente es preciso verificar los requisitos consagrados en el primer párrafo de dicha norma.
Ahora bien, la disposición en comento establece que, en los demás casos, es decir, tratándose de las restantes medidas cautelares, (diferentes a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo), éstas resultarán procedentes cuando confluyan los requisitos en ella enlistados bajo los numerales 1.° al 4.°; exigencias entre las que se encuentra el «juicio de ponderación de intereses».
En lo que concierne a los supuestos de apariencia de buen derecho y periculum in mora, la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en providencia del once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020), señaló: «De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem;
(ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de apariencia de buen derecho y Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 periculum in mora.»12 (Subrayado y negrilla fuera de texto.) De las normas y la jurisprudencia en cita, se concluye que, el juicio de ponderación de intereses, la apariencia de buen derecho y el periculum in mora, son requisitos que deben ser analizados por el juez o magistrado ponente, solamente cuando la medida cautelar deprecada sea diferente a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en consecuencia, debido a que en el caso bajo estudio la cautela solicitada fue esta última, no era necesario que el Tribunal analizara tales aspectos para decretarla, razón por la cual los argumentos de apelación que versan sobre estos aspectos no están llamados a prosperar. 3.2.
Argumentos de apelación relacionados con el análisis realizado por el a quo sobre la posible violación de normas de carácter superior y los argumentos y razonamientos de las partes. Al revisar el acápite de la demanda denominado «VIII. MEDIDA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL» encuentra la Sala que la Universidad de Antioquia deprecó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, por cuanto considera que viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, «que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones, a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.» Entre los argumentos expuestos por el apoderado de la Universidad de Antioquia para sustentar la solicitud en comento, se encuentra el siguiente: «5.
La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5º; pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden Departamental.» 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Referencia: Nulidad. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00457 00 (3474-2019). Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Ahora bien, en la parte considerativa del auto recurrido, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, realizó el análisis que a continuación se transcribe: «Al respecto, es de señalar que a efectos de reglamentar la ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el decreto 691 de 1994, “Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones”, a partir de cuya vigencia se incorporaron al Sistema General de Pensiones establecido en la ley 100 de 1993, a los funcionarios públicos de la rama ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, a los de sus entidades descentralizadas, a los servidores públicos del Congreso, de la rama judicial, del ministerio público, de la fiscalía, de la contraloría y a los de la organización electoral.
Así mismo, el artículo 151 de la ley 100 de 199313 dispuso que, para los servidores del orden nacional, la vigencia del sistema general de pensiones comenzaría a regir a partir del 1 de abril de 1994 y para los demás ordenes territoriales, a partir del 30 de junio de 1995. De otro lado, el artículo 9, del decreto 692 de 1994, “Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”14, precisó que existían algunas afiliaciones al Sistema General de Pensiones de carácter voluntario y otras de carácter obligatorio, incluyéndose en este último supuesto a los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones.
De igual modo, el citado decreto, en su artículo, 14 indicó cuál sería la entidad competente para el pago de las pensiones o prestaciones económicas, así: (…) Posteriormente, el decreto 1068 de 1995, (…), en su artículo 515 consagró que la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiere recibir el monto de las cotizaciones sería la responsable del pago de las pensiones o de las prestaciones económicas a las que hubiere lugar.
(…)» 13 Artículo 151. Vigencia del sistema general de pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
Parágrafo. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. 14 Artículo 9. Afiliaciones obligatorias y voluntarias. A partir del 1o. de abril de 1994, serán afiliados al sistema general de pensiones: 1.
En forma obligatoria: c) Los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones; 15 Artículo 5. Efectos de la afiliación. Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del respectivo formulario.
Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 A partir del anterior recuento normativo, el Tribunal de primera instancia concluyó que: «…la Universidad de Antioquia no tenía la potestad para reconocer, ni complementar reconocimiento pensional alguno, dado que dicha competencia se atribuyó a la entidad administradora de pensiones, en este caso, el Instituto de Seguros Sociales – ISS.» Por lo tanto, contrario a lo considerado por el apoderado de la parte recurrente, encuentra esta Sala que el a quo realizó un estudio de lo establecido en los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, 14 del Decreto 692 de 1994 y 5.° del Decreto 1068 de 1995, normas que también fueron relacionadas por el ente demandante en la solicitud de la medida cautelar y, con base en lo dispuesto en ellas, adoptó la decisión impugnada.
De otra parte, no le asiste razón al apoderado recurrente cuando afirma que los argumentos que se expusieron en el memorial de respuesta al traslado y oposición a la medida cautelar no se tuvieron en cuenta, no se desvirtuaron, ni siquiera se mencionaron, pues al revisar la providencia objeto de recursos se observa que el Tribunal: i.) En el acápite denominado «III.- OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR.-», elaboró una síntesis de los argumentos expuestos por la parte demandada y, ii.) En el título designado como «3.- Del asunto sub examine.» concluyó que «…la Universidad de Antioquia no tenía la potestad para reconocer, ni complementar reconocimiento pensional alguno…», ello, con base en el análisis de normas que el demandante relacionó en la solicitud de la medida cautelar, tales como los ya mencionados artículos 151 de la Ley 100 de 1993 y 5.° del Decreto 1068 de 1995, y sobre los cuales el apoderado del demandado en el escrito de «Respuesta al traslado y oposición a la medida cautelar.», adujo que «No existe relación alguna con este caso » y «…que tampoco se viola…», respectivamente, por lo tanto, el análisis realizado por el a quo y transcrito en párrafos que anteceden desvirtúa lo manifestado en dicho memorial por el abogado del señor Alfonso de Jesús Mejía Vélez en lo que concierne a dicha normatividad. 3.3.
Argumentos de apelación relacionados con la inexistencia de norma expedida por la Universidad de Antioquia en la que indique que después de la Ley 100 de 1993, tenía competencia para pagar la diferencia que existía entre lo reconocido por el Instituto de los Seguros Sociales y lo que debía reconocer. En lo que concierne al argumento de inconformidad expuesto por el recurrente, relacionado con que «…la Universidad de Antioquia, nunca ha dictado norma alguna, ni la parte demandante lo ha probado, en el sentido de que ella haya Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 dicho, tácita o expresamente, que después de la Ley 100 de 1993, tenía competencia para pagar la diferencia que existía entre lo reconocido por el Instituto de los Seguros Sociales y lo que debía reconocer conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a las personas que trabajaron en dicha Institución. (…)», es preciso señalar que, en auto del 30 de mayo de 2019, esta Corporación realizó el siguiente análisis sobre la competencia de la Universidad de Antioquia para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos: «2.2.
Competencia de la Universidad de Antioquia para el reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el artículo 75 del Decreto 1848 de 196916 reguló quién sería el competente para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos. Conforme a la referida norma, la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación de los empleados públicos estaba radicada en la entidad de previsión a la que estuvo afiliado el servidor; sin embargo, si tal afiliación no se hizo, la carga prestacional correspondía a la última entidad pública empleadora.
Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 692 de 1994, incorporó a los siguientes servidores al sistema general de pensiones: i) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República.
Aunado a ello, el artículo 14 del Decreto 692 de 199417 definió que la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas propias del sistema de seguridad social integral, serían los fondos administradores de pensiones. Mientras que el Decreto 1068 de 199518 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden territorial y distrital seleccionaran el régimen pensional al cual querían 16 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968».”(…) Artículo 75.
Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.” 17 Decreto 692 de 1994, aartículo 14. Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario.
Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente. 18 Decreto 1068 de 1995. Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial.
Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 afiliarse, precisando que en dicho nivel la afiliación debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2337 de 1996 con el objeto de “(…) establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial (…)”, para lo cual estableció el límite temporal previamente fijado por el Decreto 1068 de 1995, indicando que antes del 30 de junio de 1995 los servidores públicos vinculados a los entes universitarios debían estar afiliados a uno de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993.
Así pues, todos los servidores públicos que prestaban sus servicios en las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, para el 30 de junio de 1995 ya debían estar afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones, por tratarse de afiliados obligatorios en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993.
Por lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido que “(…) después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de respectivo.
(…)”19 2.3 Caso Concreto. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para declarar el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993 y propias del sistema general de seguridad social integral de los servidores de los entes universitarios del sector territorial se radicó en cabeza de la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos empleados.
La Sala encuentra que, para el caso sub examine, no es la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca del reconocimiento del derecho pensional y específicamente, en lo relacionado con el excedente que consideraba se adeudaba a la accionada por concepto del mayor valor que en su sentir debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas; puesto 19 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Sentencia de 19 de julio de 2018.
Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 31 de enero de 2018. Igual tesis había sido sostenido por la mencionada Consejera en sentencias de 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los siguientes procesos: 0804-2016; 0802-2016; y 2366-2016. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 que, el órgano que tenía la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional era el fondo de pensiones al que se afilió el señor Guzmán Rios, que en el caso sub judice es el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones.»20 En el caso bajo estudio observa la Sala que entre los considerandos plasmados en la Resolución Administrativa 027 del 12 de febrero de 2008 «Por la cual se ordena un pago»21, aparece que: «…el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución N° 10126 del 16 de mayo de 2007, concedió la pensión de vejez al señor LUIS ALFONSO MEJIA VELEZ identificado con cédula de ciudadanía 8.302.066, y mediante Resolución N° 029551 del 22 de noviembre de 2007, se incluye en nómina del Seguro Social a partir del 12 de noviembre de 2007 y por la suma mensual de $3.452.894.» Ahora bien, en la parte resolutiva del acto en comento, el Vicerrector Administrativo de la Universidad de Antioquia, dispuso: «
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor LUIS ALFONSO MEJIA VELEZ identificado con cédula de ciudadanía 8.302.066, a partir del 12 de noviembre de 2007, por valor de SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($764.874) y a partir del 01 de enero de 2008 por valor de OCHOCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($808.395) mensuales, hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial, suma que se incrementara anualmente según lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
(…)» En este punto es preciso indicar que a través de la Resolución Administrativa 040 de 28 de febrero de 2008 «POR LA CUAL SE ACLARA Y SE COMPLEMENTA UNA RESOLUCION»22, el Vicerrector Administrativo de la Universidad de Antioquia, resolvió: «
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Aclarar la Resolución Administrativa 027 del 12 de febrero de 2008, en tanto que el nombre correcto es ALFONSO DE JESUS MEJIA VELEZ y no LUIS ALFONSO MEJIA VELEZ.
ARTÍCULO SEGUNDO: Efectuar los descuentos del 1% con destino al 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicado: 05001-23-33-000- 2014-01712-01. Nº interno: 2872-2015. 21 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL», Carpeta: «01.1.
Anexos». Subcarpeta: «1.Pruebas» Archivo: «4.APARTES HOJA DE VIDA. Pdf» 22 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL», Carpeta: «01.1. Anexos». Subcarpeta: «1.Pruebas» Archivo: «4.APARTES HOJA DE VIDA. Pdf» Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Fondo de Solidaridad Pensional conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.
ARTÍCULO TERCERO: Confirmar los demás apartes de la Resolución Administrativa N° 027 del 12 de febrero de 2008. (…)» De conformidad con lo establecido en el parágrafo 2.° del artículo 2.° del Decreto 1068 de 1995, los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, debían afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995.
El parágrafo 1.° del artículo 2.° del Decreto 2337 de 1996, dispuso lo siguiente: «Artículo 2º.Reconocimiento del pasivo pensional. El presente Decreto, se aplicará a aquellas universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, que con anterioridad al 23 de diciembre de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones en calidad de empleadoras y así mismo a aquellas que a través de una caja con personería jurídica, reconocían y pagaban directamente las obligaciones pensionales, de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente, con vinculación contractual, legal o reglamentaria con las universidades o instituciones de educación superior.
Parágrafo 1º. De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995.
(…).» La Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, en el pronunciamiento al que se hizo referencia23, concluyó que a partir del 30 de junio de 1995, la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de los servidores de los entes universitarios del sector territorial, es la competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993 y propias del sistema general de seguridad social integral de dichos empleados.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, encuentra la Sala, que, en el caso bajo estudio, la Universidad de Antioquia, sin ser la competente para el efecto, a través de la resolución atacada asumió y se pronunció sobre un asunto respecto del cual solamente podía manifestarse el Instituto de Seguros Sociales, pues fue éste el que le concedió la pensión de vejez al demandado. 23 Es decir, el proferido por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación el treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el expediente con Radicado: 05001-23-33-000-2014- 01712-01.
Nº interno: 2872-2015. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 3.4. Argumentos de apelación relacionados con la ocurrencia de un prejuzgamiento al decretar la medida cautelar.
En relación con los planteamientos que versan sobre la existencia de prejuzgamiento, la Sala encuentra pertinente poner de presente que esta Corporación ha considerado que la Ley 1437 de 2011, al regular la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, le ha otorgado al juez, de manera más amplia que en la anterior normatividad, la facultad de efectuar un análisis entre dicho acto y las normas invocadas como vulneradas, así como de estudiar las pruebas allegadas con la respectiva solicitud.
Ello por cuanto, otrora, para la procedencia de la suspensión de un acto administrativo en el marco de la acción de nulidad, era indispensable que hubiese manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, situación que, indefectiblemente, impedía al juez realizar un estudio más allá de lo evidente.
El análisis en comento fue abordado por la Sección del Quinta del Consejo de Estado en providencia del 24 de enero de 2013, así: «De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.
Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.
Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.»24 Concluye entonces la Sala que, en el caso bajo estudio, en esta oportunidad procesal y con base en lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal de primera instancia tenía la facultad para realizar un análisis primigenio de legalidad a través del ejercicio de confrontación de que trata la mencionada norma, sin que ello, en virtud de lo expuesto en el inciso segundo del artículo 229 ibidem, implique un prejuzgamiento. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).
Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 3.5. Argumentos de apelación relacionados con la figura de la subrogación: Finalmente, en cuanto a la figura de la subrogación es preciso señalar que, en la Resolución Administrativa 027 del 12 de febrero de 2008, el ente universitario indicó: «5.
Que por medio de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, la Universidad resolvió subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad en régimen de transición, que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir su derecho, de liquidarle sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello. 6.
Que el término “Subrogación”, está concebido en el Código Civil, artículo 1666 como “la trasmisión de los derechos del acreedor de un tercero, que le paga”, existiendo la subrogación convencional, en la que en virtud de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, la Universidad se subroga voluntariamente en los derechos y acciones de sus servidores públicos que cumplan las condiciones ya señaladas, lo cual es perfectamente factible a la luz del derecho civil.
En estos términos se trata de un pago voluntario por parte de la Universidad, no de una obligación legal, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del decreto 692 del 29 de marzo de 1994: “Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda regular el monto de las cotizaciones del periodo en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago, de la pensión o prestación correspondiente”.» (Subrayado fuera de texto.) De lo anterior se colige que la Universidad de Antioquia le endilgó al Instituto de Seguros Sociales una «obligación» sin ser tampoco la competente para ello, pues no era el ente universitario el facultado para declarar la existencia o no de un derecho o deuda, situación que, en criterio de la Sala, desvirtúa la figura de la subrogación consagrada en el Código Civil.
En las condiciones descritas, y debido a que ninguno de los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandada está llamado a prosperar, la Sala confirmará el auto de fecha seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022), proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta; providencia en la que, en el numeral primero de su parte resolutiva, se dispuso: «…DECRÉTASE la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la resolución 27, de 12 de febrero de 2008, modificada por la resolución 40, de 28 de febrero de 2008, expedida por la Universidad de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva.».
La Sala pone de presente que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 229 de la ley 1437 de 2011, la decisión adoptada en esta etapa procesal no implica prejuzgamiento. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02062-01 Número Interno: 3483-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 4.
Otras decisiones. Observa la Sala que en la carátula del expediente que corresponde al Consejo de Estado25, el proceso se encuentra identificado con el número de radicación 05000-23-33-000-2021-02062-01, no obstante, en los datos consignados en el sistema SAMAI, aparece identificado con el número de radicación 05001233300020210206201.
Teniendo en cuenta lo anterior, por Secretaría, corríjase el número de radicación que aparece en la carátula del expediente que corresponde al Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022), proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta; providencia en la que, en el numeral primero de su parte resolutiva, se dispuso: «…DECRÉTASE la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la resolución 27, de 12 de febrero de 2008, modificada por la resolución 40, de 28 de febrero de 2008, expedida por la Universidad de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva.».
SEGUNDO: Por Secretaría, corríjase el número de radicación que aparece en la carátula del expediente que corresponde al Consejo de Estado.
TERCERO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión del veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Impedido Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA. 25 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL».