Demandante: Margarita Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-00642-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Ricaurte (Cundinamarca), dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-00642-01 Demandante: MARGARITA1 Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS TEMAS: Tutela de fondo.
Derecho a la salud. Continuidad en la prestación del servicio. Derecho de petición. Adiciona decisión de amparo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala las impugnaciones presentadas por la Asociación Indígena del Cauca AIC EPS-I (en esta sentencia se le llamará AIC) y la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UARIV) contra el fallo de 21 de marzo de 2024, en el que la Sección Cuarta del Consejo de Estado protegió los derechos fundamentales de Margarita. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo La adolescente Margarita radicó acción de tutela en el Consejo de Estado el 12 de febrero de 2024, en la cual solicitó que se den órdenes para evitar que se sigan afectando sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, también para que se tomen medidas a favor de sus acompañantes. En su escrito explicó que el motivo para presentar la acción de tutela es porque tiene una enfermedad que no ha sido atendida correctamente por parte de la AIC y tampoco le han dado a sus padres los beneficios que sí les concede a los familiares de otros pacientes.
Igualmente, señaló que no le es posible seguir cursando sus estudios de bachillerato por falta de recursos. 1.2. Peticiones de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: Con fundamento en los hechos relacionados [solicito] al señor juez que de manera inmediata, en aras de proteger mi vida ordene a mi eps el traslado inmediato a otra clínica donde tenga los apartamentos para hacerme el procedimiento el cual necesito, porque está en riesgo mi vida. 1 Este es el nombre ficticio que escogió la Sección Cuarta del Consejo de Estado para proteger el derecho fundamental a la intimidad de la demandante, persona que es una adolescente.
Demandante: Margarita Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-00642-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Ordenar [a quien] corresponda, que se abstenga en lo absoluto, de negarme los servicios de salud, exámenes, ecografías, medicamentos tratamiento, y que le faciliten a mi acompañante, alimentación y [viáticos] como se los dan a otras personas pertenecientes al AIC, cuando el paciente no tiene los recursos economi[cos] para [subsistir] en el hospital, ya que mi acompañante pertenece a un resguardo indígena tiene carnet de AIC que no [haya] traba alguna por parte del AIC para realizar las órdenes impartidas por los médicos de la salud que me están tratando.2 1.3.
Hechos De lo que se contó en la demanda y de la historia clínica de la demandante, se resalta lo siguiente: Margarita tiene 17 años, es víctima de desplazamiento y está afiliada a la AIC. La mamá, el padrastro y la hermana de Margarita son personas que tienen varias afectaciones de salud, y la familia se encuentra en una difícil situación económica3.
El 1.° de febrero de 2024, la mamá de Margarita la llevó a la Fundación Clínica Infantil Club Noel en el distrito de Cali, porque la menor tenía dolor en uno de sus senos, vómito y fiebre. Los médicos que atendieron a la demandante diagnosticaron una mastitis, por lo que ordenaron varias ecografías, antibióticos y uso continuo de paños húmedos, a pesar de ello, no hubo mejoría. Durante el tiempo que ha estado internada su madre y su padrastro la han acompañado, pero usaron sus recursos en transporte y al no poder trabajar por ayudarla se han quedado sin dinero para alimentarse.
Ante esta situación, Margarita compartió la comida que le entregaba el hospital, pero esto no ha sido suficiente y la salud de sus acompañantes se ha empeorado. Resaltó que su hermana, quién sufre de depresión, también requiere la compañía de los padres, lo que ha generado mayores gastos para ellos. Aseguró que se ordenó que fuera remitida a otro centro médico para realizar un procedimiento, pero el AIC le dijo que ninguna clínica la quiere recibir.
Por esto la mamá de Margarita ha realizado varias peticiones, pero sin tener resultados favorables. Toda esta situación ha deteriorado el estado de salud de la demandante, el dolor ha aumentado y a veces no tiene ganas de comer. Para tratar de solucionar estos problemas, Margarita solicitó a la UARIV que, aunque ella y su hermana no cumplen con la mayoría de edad, priorizaran el pago de la indemnización administrativa como víctimas de desplazamiento, lo cual no fue concedido. 2 En esta parte se realizan ajustes contenidos en los símbolos [ ] para corregir algunas palabras y hacer más fácil de entender la solicitud Margarita. 3 En especial, relató que su hermana fue víctima de abuso sexual y que sufre de depresión. Demandante: Margarita Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-00642-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Por otra parte, comentó que padece de ansiedad, depresión4 y que ha intentado quitarse la vida.
Por último, explicó que, aunque logró pasar al grado noveno, no cuenta con dinero para continuar sus estudios, y expresó su deseo por no abandonar esa actividad. 1.4. Fundamentos de la solicitud Para Margarita, la vulneración de sus derechos fundamentales se presenta porque AIC no permite el traslado para que le realicen los procedimientos médicos que necesita.
Consideró que la UARIV no tiene en cuenta la situación especial de su familia para resolver la solicitud del pago de la indemnización administrativa. Señaló que la Superintendencia Nacional de Salud no responde a una queja que presentó con pedido de urgencia. Aseguró que su madre se comunicó con la Personería de Cali y que la entidad le dijo que debía comunicarse con un defensor «a ver el que podía hacer».
Expresó su sensación de que las autoridades se pasan el caso de una a otra sin darle soluciones reales y que la razón por la que no le brindan ayuda se debe a una discriminación por su condición de salud. 1.5. Trámite de la acción Mediante proveído de 15 de febrero de 2024, el magistrado ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado explicó que Margarita puede iniciar la acción de tutela, aunque no sea mayor de edad, como lo ha dicho la Corte Constitucional5.
Luego de verificar los anexos de la demanda, consideró que solo debía admitirse la acción de tutela contra las siguientes autoridades en la medida que frente a estas se particularizaron pretensiones concretas, a saber: el «Departamento para la Prosperidad Social, el Ministerio de Salud y de la Protección Social, el Ministerio de Educación Nacional, la Superintendencia Nacional de Salud, la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, la Defensoría del Pueblo, la Personería Distrital de Santiago de Cali, y la Asociación Indígena del Cauca AIC-EPS-I».
Como tercero interesado, vinculó a la Fundación Clínica Infantil Club Noel. 1.6. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes contestaciones: 4 Entre los anexos se encuentra la historia clínica de Margarita, expedida por la IPS Sanar y Vivir, donde figura que padece de otro trastorno mental, sobre el cual no se ahondará por respeto a la privacidad e intimidad de la demandante. 5 Citó la sentencia T – 895 de 2011 de la cual destacó: “la edad no constituye un factor diferenciador ni limitante frente a su ejercicio, por cuanto no existe una exigencia expresa sobre la mayoría de edad para presentarla, lo que permite que los niños puedan tramitar pretensiones a través de la acción de tutela, sin que, para ello, requieran actuar a través de sus padres o representantes legales”.
Demandante: Margarita Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-00642-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.6.1. Superintendencia Nacional de Salud Esta entidad afirmó que la atención en salud de la demandante debía estar a cargo de AIC, por lo que carecía de legitimidad en la causa por pasiva, es decir, que no debía ser tomada como demandada en este caso, en consecuencia, solicitó su desvinculación. 1.6.2.
UARIV La Unidad comentó que no ha recibido solicitudes por parte de Margarita sobre los hechos que mencionó en su escrito de tutela. En todo caso, aceptó que con la resolución 04102019- 899470 de 26 de noviembre de 2020 reconoció la indemnización administrativa a favor de Margarita, pero que no ha realizado el pago porque en el estudio técnico realizado no logró el puntaje suficiente.
A pesar de eso, señaló que su situación será estudiada nuevamente para el año en curso. Por otra parte, dijo que no era posible tener una fecha cierta o aproximada de cuándo va a realizar el pago, porque ello depende del nuevo análisis que se haga. Lo anterior fue explicado al grupo familiar de Margarita en oficio de 13 de febrero de 2024, donde se expresó que el puntaje obtenido fue de 27,83605 puntos y que el mínimo para lograr el desembolso de la indemnización es de 38,9898.
Aseguró que, para priorizar el caso de la demandante, es necesario que cumpla con los requisitos de las Resoluciones 1049 de 2015 y 582 de 2021, que son: A. Edad. sesenta y ocho (68) años. El presente criterio podrá ajustarse gradual y progresivamente por la Unidad para las Víctimas, de acuerdo al avance en el pago de la indemnización administrativa a este grupo poblacional.
B. Enfermedad. Tener enfermedad(es) huérfanas, de tipo ruinoso, catastrófico o de alto costo definidas como tales por el Ministerio de Salud y Protección Social. C. Discapacidad. Tener discapacidad que se certifique bajo los criterios, condiciones e instrumentos pertinentes y conducentes que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social o la Superintendencia Nacional de Salud Por lo que invitó a Margarita, a través de oficio de 22 de febrero de 2024, para que acuda a la UARIV con los documentos que demuestren que se encuentra en alguna de esas situaciones. 1.6.3.
AIC La Asociación Indígena del Cauca consideró que no se han vulnerado los derechos fundamentales de la demandante, porque no ha negado el servicio de salud. Demandante: Margarita Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-00642-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Narró que Margarita fue atendida en la Fundación Clínica Infantil Club Noel desde el 1 hasta el 12 de febrero de 2024 y que el día siguiente fue remitida a la Fundación Valle de Lili.
En cuanto a que se suministren alimentos y viáticos a los acompañantes de la demandante, comentó que la entidad cuenta con «una casa de paso ubicada en la CARRERA 36C# 5B 1-31 BARRIO SAN FERNANDO, en donde se le garantiza comida y hospedaje». Sobre la educación de Margarita, expresó que no era competente y que al respecto el caso debía ser estudiado por las entidades respectivas como son las secretarías de educación. 1.6.4.
Ministerio de Educación Nacional Esta entidad solicitó que se negara lo pedido por Margarita, porque no ha vulnerado sus derechos fundamentales, también alegó una falta de legitimación en la causa por pasiva. Su intervención estuvo dirigida a explicar que la educación en Colombia se encuentra descentralizada, es decir, que es un servicio cuya prestación está dividida entre las autoridades de los distintos territorios del país, por lo que el Ministerio no puede solucionar el caso puntual de la demandante.
Por lo tanto, son las secretarías de educación departamentales, distritales y municipales las que deben atender «los requerimientos de educación formal para la población desplazada por la violencia». 1.6.5 Personería Distrital de Santiago de Cali En su escrito, afirmó que no ha recibido alguna solicitud de Margarita, por lo que consideró que carecía de legitimación en la causa por pasiva. 1.6.6.
Fundación Clínica Infantil Club Noel La institución expresó que brindó el servicio de salud a la demandante dentro de los límites de su contrato con AIC, el cual no incluye la entrega de medicamentos, complementos nutricionales, transporte, silla de ruedas, cuidado en casa, etc. Estimó que la responsabilidad de una posible vulneración es de AIC y solicitó ser desvinculada de la tutela. 1.6.7.
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y Presidencia de la República Esta entidad negó que haya recibido alguna petición por parte de Margarita y solicitó su desvinculación del proceso por carecer de legitimidad en la causa por pasiva. Demandante: Margarita Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-00642-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.6.8.
Defensoría del Pueblo El defensor regional del Cauca, dijo que no tenía conocimiento de los hechos narrados en la acción de tutela, por lo tanto, propuso una falta de legitimidad en la causa por pasiva. 1.6.9. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Esta dependencia aseguró que la actora no ha entregado petición alguna en sus oficinas, por lo que solicitó su desvinculación o que se negaran las pretensiones. 1.10.
Ministerio de Salud Aunque su respuesta fue parecida a la de la Superintendencia Nacional de Salud, en el sentido de expresar que no tiene legitimación en la causa por pasiva, manifestó que, en caso que prospere la solicitud de amparo se «conmine a la EPS a la adecuada prestación del servicio de salud conforme a sus obligaciones, siempre y cuando no se trate de un servicio excluido expresamente por esta Cartera, ya que como se explicó todos los servicios y tecnologías autorizados en el país por la autoridad competente deben ser garantizados por la EPS independientemente de la fuente de financiación, sin embargo, en el evento en que el despacho decida afectar recursos del SGSSS, solicitamos se vincule a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES». 1.7.
Fallo impugnado El 21 de marzo de 2024, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, decidió el caso de la siguiente manera: 1. Amparar el derecho a la salud y al debido proceso de Margarita, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, 2. Ordenar a la Asociación Indígena del Cauca AIC-EPS-I que continúe garantizando la prestación integral de los servicios de salud que requiera la demandante, para lo cual tendrá que brindar los medicamentos, insumos, procedimientos quirúrgicos, exámenes y citas médicas que sean ordenados por los médicos tratantes para el manejo de las patologías que padece la demandante. 3.
Ordenar a la directora de la Unidad Administrativa Especial Para la Atención y Reparación Integral de las Victimas, o quien haga sus veces, que, dentro de las próximas 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta decisión, resuelva nuevamente la solicitud de la actora, en la que le informe los plazos aproximados y el orden en que accederá a la medida de indemnización. 4.
Denegar las demás pretensiones de la acción de tutela promovida por la menor Margarita, conforme a lo expuesto en esta providencia. 5. Instar a la Secretaría de Educación del Cauca para que adelante todas las acciones necesarias con el objeto de brindar acompañamiento y la información que requiera la menor respecto al ingreso al sistema educativo.
Demandante: Margarita Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-00642-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 6. Instar al personero Distrital de Cali y del Cauca, así como al Defensor Regional del Cauca para que, de manera coordinada, realicen acompañamiento a la menor Margarita y a su familia en los trámites tendientes a armonizar los derechos fundamentales a la salud y la educación, con la difícil condición económica que dice estar atravesando.
Al estudiar de fondo el caso, encontró que no había negligencia por parte de AIC en la prestación de los servicios médicos y que Margarita ya había sido remitida a la Fundación Valle de Lili, por lo que no se vulneró su derecho fundamental a la salud. No obstante, teniendo en cuenta lo narrado por Margarita y su condición de menor de edad y desplazamiento, ordenó a AIC que prestara de manera integral los servicios de salud que necesitara la demandante, para lo cual tendría que «brindar los medicamentos, insumos, procedimientos quirúrgicos, exámenes y citas médicas que sean ordenados por los médicos tratantes para el manejo de las patologías que padece la demandante».
Sobre la indemnización administrativa, concluyó que aunque Margarita no cumpla con criterios de priorización, tiene derecho a saber una fecha aproximada en la que recibirá el pago, por lo que ordenó a la UARIV que «resuelva nuevamente la solicitud de la actora, en la que le informe los plazos aproximados y el orden en que accederá a la medida de indemnización».
En cuanto al derecho fundamental a la educación, no encontró pruebas sobre la afectación a esa garantía. En todo caso, instó a la Secretaría de Educación del Cauca, al personero distrital de Cali y al personero del Cauca, así como al Defensor Regional del Cauca para que «de manera coordinada, realicen acompañamiento a la menor demandante y a su familia en los trámites tendientes a armonizar los derechos fundamentales a la salud y la educación, con la difícil condición económica que dice estar atravesando».
Por otra parte, negó las solicitudes de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, que fueron presentadas por el Departamento Administrativo de Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Educación Nacional, la Superintendencia de Salud y Protección Social, la Personería Distrital de Cali y la Defensoría del Pueblo Regional del Cauca. 1.8.
Impugnaciones6 La AIC expresó su desacuerdo con la orden de brindar tratamiento integral en salud a Margarita, porque en la sentencia se dijo que no había existido negligencia en la prestación del servicio médico. Por el contrario, ya que sí se había realizado el traslado que necesitaba la demandante, lo correcto era declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.
Por su parte, la UARIV, insistió en que no es posible brindar una fecha aproximada para el pago de la indemnización administrativa, pues depende de los resultados de la 6 La sentencia se notificó mediante correo electrónico enviado el 3 de abril de 2024 y los escritos de impugnación fueron radicados el 5 de abril siguiente. Demandante: Margarita Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-00642-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 herramienta técnica con la que se estudie el caso y que la reparación a las víctimas de hacerse de manera gradual según las posibilidades del Estado colombiano.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de las impugnaciones presentadas la AIC y la UARIV contra el fallo de 21 de marzo de 2024, en el que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 21 de marzo de 2024, a través de la cual la Sección Cuarta amparó los derechos fundamentales de la actora. La solución se abordará de la siguiente manera: (i) naturaleza de la acción de tutela; (ii) los derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes, y (iii) caso concreto. 2.3.
Naturaleza de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.
La jurisprudencia constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable7. 2.4.
De los derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes. El artículo 44 de la Constitución Política dispone: Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. 7 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010. Demandante: Margarita Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-00642-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. (Resaltado añadido por la Sala) Como puede verse, el artículo es claro en que los niños y las niñas tienen derecho, entre otros, a su integridad física, a la salud y a la educación. Además, la familia, la sociedad y el Estado son los obligados a asistirlos y protegerlos.
Finalmente, sus derechos, deben ser amparados por encima de los demás. A su vez, el artículo 45 de la Constitución Política, dispone:
ARTICULO 45. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral. El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud. Ahora bien, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño define que es niño «toda persona menor de 18 años»8 y, para el caso colombiano, el Código de la Infancia y Adolescencia establece que: […]Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad9 Sobre esto, debe señalarse que la diferenciación que hace el mencionado Código, solo tiene la finalidad de regular algunas actividades o circunstancias particulares que se presentan entre aquellos que son menores de 18 años10, pero de ninguna manera implica que se pueda desconocer la situación de especial protección constitucional en la que se encuentran los adolescentes.
De hecho, la misma norma reconoce para los adolescentes la protección integral (artículo 7), el interés superior y prevalencia de sus derechos (artículos 8 y 9) y las garantías de que trata el artículo 44 de la Constitución Política (artículos 17 a 37). 2.5. Caso concreto Para este caso, se tiene que los derechos de Margarita deben ser garantizados, en primer lugar, por sus padres, o quienes actúen como tal.
Al respecto, la Sala observa que la demandante es clara en indicar que su madre y su padrastro han estado pendientes de ella al punto de poner en riesgo su salud, su trabajo y su alimentación, sumado a que son personas que tienen sus propias afecciones médicas y el cuidado de otra hija. 8 Artículo 1. ° de la Convención de la Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, aprobada por Colombia en la Ley 12 de 1991. 9 Artículo3. °del Código de Código de la Infancia y Adolescencia. 10 Por ejemplo, el artículo 35 del Código de la Infancia y Adolescencia señala que desde los 15 años los adolescentes pueden trabajar, con permiso de sus padres.
Demandante: Margarita Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-00642-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Por lo tanto, el estudio de la acción de tutela iniciada por Margarita, se dirigirá a las entidades del Estado que fueron demandadas, y se sustentará en los mandatos superiores del artículo 44 de la Constitución Política. 2.5.1.
Del derecho a la salud - impugnación de la AIC En lo narrado por Margarita, su solicitud de amparo se debe a que, aunque los médicos de la Fundación Clínica Infantil Club Noel ordenaron que debía ser remitida para la realización de procedimientos, la AIC no ha cumplido con ese requerimiento. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, consideró que no había motivos para entender que existía negligencia en la prestación del servicio de salud por parte de la asociación, aun así, en atención a que la demandante es adolescente, desplazada y miembro de una comunidad indígena, ordenó a la AIC el tratamiento integral.
Sobre la orden de tratamiento integral, la Corte Constitucional ha explicado que puede darse cuanto se cumplen los siguientes requisitos: «(i) a) si la EPS fue negligente en el cumplimiento de sus deberes. b) Si existen prescripciones médicas que especifiquen tanto el diagnóstico del paciente, como los servicios o tecnologías en salud que requiere.
Y c), el demandante es un sujeto de especial protección constitucional o está en condiciones extremadamente precarias de salud. En este punto, no es dable al funcionario judicial pronunciarse de aspectos futuros o inciertos, puesto que el tratamiento es lo suficientemente claro. 6.3. Ahora bien, sin presumir la mala fe, el juez puede pronunciarse sobre la posible negligencia de la EPS en la prestación del servicio; de cara a la situación, la Corte señaló los eventos en que puede suceder: “por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación, poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento físico o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte”.» Para la AIC, la orden de la Sección Cuarta no debió darse, porque en la sentencia se dijo que no existía negligencia, por lo que solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado.
Para esta Sala, la orden de tratamiento integral no solo debe mantenerse sino ampliarse, como se pasa a explicar. Cómo lo ha dicho la Corte Constitucional, una mora injustificada puede dar a que se considere como una conducta negligente por parte de una EPS. Entre los elementos que trajo Margarita para sustentar su petición, existe una grabación entre lo que parece ser una conversación entre la mamá de la demandante y una persona del AIC, hecho que concuerda con lo narrado en el escrito inicial, teniendo en cuenta que la demandante dijo que le «dan remisión pero hasta la fecha el AIC dice que ninguna clínica me quiere recibir porque no tiene cupo disponible para hacerme el procedimiento, mi madre les envía derechos de petición, solicitudes, Demandante: Margarita Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-00642-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 cartas les escribe y todos dicen lo mismo, por lo que yo estoy viendo decaída mi salud, ya que me duele mucho el seno, a veces no me provoca comer».
En el mencionado audio se puede escuchar: Madre de Margarita: Yo digo, ¿qué solución me dan, ustedes me dicen que no, que están comentando, entonces la niña se me muere allá porque la niña en este momento solo me la tienen con pastas, dos pastas que le dan, el médico dijo yo voy a llamar a auditoría porque yo no puedo tener a la niña así. Porque la AIC tiene mucha cobertura, ¿por qué a la niña no la han remitido? AIC: Si, la niña se está comentando como le estoy informando.
Madre de Margarita: No mami, es que comentar por comentar, así me tienen desde el viernes […] ¿es que no hay un especialista que le pueda hacer eso en otra clínica? AIC: Sí, sí lo hay, pero la niña ha sido negada porque no hay disponibilidad de cupo. En efecto, en el informe presentado por AIC se tiene que desde el 10 de febrero de 2024 los médicos de la Fundación Clínica Infantil Club Noel11 ordenaron la remisión de la paciente, y este solo se concretó hasta el 13 de febrero siguiente, es decir, 3 días después. Igualmente, queda en evidencia que la razón de ese tiempo es por una barrera administrativa, la presunta falta de cupos para recibir a la adolescente.
En ese sentido, hay que tener en cuenta 2 circunstancias: (i) en este caso, el AIC no informó qué centro médico se negó a recibir a la paciente o cuál fue el problema que impidió su remisión cuando esta fue ordenada, lo cual lleva a la Sala al segundo punto que consiste en que (ii) es deber de las EPS «garantizar a los pacientes el acceso efectivo a los servicios de salud»12.
Sobre el segundo elemento, la Corte Constitucional de forma reiterativa ha dicho13: En este sentido, la Corte Constitucional no ha sido pasiva en sus pronunciamientos frente al deber que recae sobre las Entidades Promotoras de Salud de garantizar la efectiva materialización de este derecho. Es así como en la sentencia T-259 de 2019 esta Corporación reiteró que “las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos”. 5.2.
Adicionalmente, la Corte señaló los criterios que deben ser tenidos en cuenta por las EPS para garantizar la continuidad en la prestación del servicio que ofrecen a sus usuarios, específicamente sobre tratamientos médicos ya iniciados, bajo el entendido de que: 11 Aunque pudo ser antes, teniendo en cuenta que en la grabación la madre de Margarita menciona que el trámite está desde el viernes, es decir, el 9 de febrero. 12 Sentencia T – 017 de 2021. 13 Igual que la cita anterior, pero también puede verse las sentencias: T – 310 de 2016, T – 423 de 2019, T -124 de 2016, T – 1198 de 2003, entre otras.
Demandante: Margarita Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-00642-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 “(i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados” (Resaltado propio del original).
Como puede observarse, Margarita, como afiliada de la AIC, que es su EPS, tiene derecho a que su tratamiento médico no se vea interrumpido ni demorado por conflictos administrativos con otras entidades. Ya que en este caso la EPS no desvirtuó el señalamiento que hizo la demandante y que se sustentó en las pruebas que la actora pudo recopilar, relativo a la tardanza en cumplir con el traslado por inconvenientes para encontrar un cupo para su atención en salud, la Sala concuerda con la Sección Cuarta en que es necesario que se profiera una orden de amparo que prevenga que estos hechos se presenten nuevamente.
Siendo así, se confirmará lo resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, pero se incluirá en la orden que el AIC deberá adoptar las medidas suficientes y necesarias para evitar que se presenten obstáculos administrativos en el caso de Margarita. Adicionalmente, se enviará copia del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Secretaría de Salud Distrital de Santiago de Cali, para que en el ejercicio de sus funciones realicen acompañamiento a este caso y, de considerarlo procedente, inicien las acciones a las que haya lugar. 2.5.2.
De la indemnización administrativa – impugnación de la UARIV Para la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la UARIV debe informar un plazo aproximado en la que se hará el pago de la indemnización administrativa. Ahora bien, al respecto, esta Sala observa que, en la historia clínica de Margarita, se mencionan afecciones a su salud, en especial en su órbita mental.
Igualmente, se resalta que la demandante narra situaciones excepcionales que vive su hermana. Por otra parte, se tiene que el método técnico de priorización de la UARIV se está haciendo para el grupo familiar de Margarita desde el 2020, cuando se reconoció la indemnización administrativa, sin que exista prueba de que haya actualización de su información, especialmente si se tiene en cuenta que su historia clínica contiene afecciones mentales, desde 2022.
En tercer lugar, la UARIV, en su respuesta, invitó a la demandante a informarle sobre sus padecimientos, a fin de estudiar una posible priorización. Con estos elementos, la Sala considera que, antes de ordenar a la UARIV que resuelva la solicitud de Margarita y que informe sobre plazos aproximados, es necesario que el grupo familiar de la actora dé a conocer de su situación actual a la entidad, con el fin de que el mecanismo técnico sea llevado a cabo teniendo en cuenta un enfoque diferencial que abarque todas las particularidades de este caso.
Demandante: Margarita Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-00642-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Ahora bien, en principio, podría pensarse que esto fue lo que le dijo la UARIV a Margarita en el oficio de 24 de febrero de 2024, pero visto dicho documento, se observa que la entidad solo mencionó lo siguiente: No obstante, es oportuno resaltar que, si se llegase a contar con una de las situaciones de urgencia manifiesta o extrema vulnerabilidad contenidos en el artículo 4 de la Resolución 1049 de 2019 o primero de la Resolución 582 de 2021, (Edad igual o superior a los 68 años, o enfermedad huérfana, ruinosa, catastrófica o de alto costo o discapacidad) podrá adjuntar en cualquier tiempo, la certificación y los soportes necesarios para prior izar la entrega de la medida.
Por el contrario, en la intervención que dirigió la UARIV a esta acción de tutela, explicó cuáles eran los requisitos para acreditar cada evento de priorización, los posibles soportes que se pueden allegar y los documentos que pueden sustituir dichos soportes14. Es decir, mientras que a esta corporación la UARIV le suministró información detallada sobre el trámite con el cual se puede lograr la priorización de la indemnización administrativa, a Margarita se le entrega una lacónica respuesta donde solo se mencionan dos resoluciones sin más información sobre el particular.
En ese sentido, la Sala considera necesario modificar lo ordenado por la Sección Cuarta y amparar los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y de petición de Margarita pero en el sentido de ordenar a la UARIV que, dentro de un término de 2 días, explique a la actora y su grupo familiar las formas y medios en que pueden actualizar sus datos y ampliar la información sobre sus padecimientos ante esa entidad, informando de manera detallada las opciones con la que se puede priorizar el pago de su indemnización administrativa y los canales a través de los cuales deben radicar los documentos respectivos.
Adicionalmente, se ordenará a la UARIV que cuando aborde el caso del grupo familiar de Margarita en el instrumento técnico de priorización, lo haga desde un enfoque diferencial atendiendo a las particularidades del caso, como son la violencia sexual presuntamente padecida por su hermana, la edad de sus padres, las enfermedades tanto físicas como psicológicas que padecen, la condición de menores de edad, y el hecho de que Margarita se encuentra cercana a cumplir la mayoría de edad y entrar al mercado laboral sin que haya podido terminar sus estudios, entre otras que sean evidenciadas.
Finalmente, en el transcurso de esta segunda instancia, Margarita informó que estuvo en la Fundación del Bienestar y Desarrollo Social (Funbisocial)15 en el corregimiento de Rozo (Valle del Cauca), pero que allí fue maltratada y que ella y otras niñas eran mantenidas en malas condiciones de higiene, lo que ha implicado un problema para su ya afectado estado de salud.
Al respecto, se tiene que esta narración de Margarita no fue comentada en la primera instancia, adicionalmente, no se explicó en qué momento ocurrieron los hechos y, 14 Como que las certificaciones médicas pueden reemplazarse por la historia clínica. 15 Esta fundación es un operador del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Demandante: Margarita Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-00642-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 además, que hace referencia a una entidad distinta de las demandadas, por lo que no es posible dar alguna orden sobre Funbisocial o el ICBF.
En todo caso, ya que se trata de posibles hechos de maltrato contra niñas y adolescentes, la Sala remitirá copias del expediente al ICBF y a la Procuraduría General de la Nación para que realicen las investigaciones pertinentes frente a la denuncia que hace Margarita. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 21 de marzo de 2024 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado así:
SEGUNDO: ADICIONAR al numeral 2 lo siguiente: La AIC deberá adoptar las medidas suficientes y necesarias para evitar que se presenten nuevas barreras administrativas en el caso de Margarita.
TERCERO: ENVIAR copia del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Secretaría de Salud Distrital de Santiago de Cali, para que en el ejercicio de sus funciones realicen acompañamiento al caso de Margarita y, de considerarlo procedente, inicien las acciones a las que haya lugar.
CUARTO: MODIFICAR el numeral 3 de la sentencia de 21 de marzo de 2024, de la siguiente manera: ORDENAR a la UARIV que, dentro de un término de 2 días, explique a la actora y su grupo familiar las formas y medios en que pueden actualizar sus datos y ampliar la información sobre sus padecimientos ante esa entidad, informando de manera detallada las opciones con la que se puede priorizar el pago de su indemnización administrativa y los canales a través de los cuales deben radicar los documentos respectivos.
Adicionalmente, se ORDENA a la UARIV que cuando aborde el caso del grupo familiar de Margarita en el instrumento técnico de priorización, lo haga desde un enfoque diferencial atendiendo a las particularidades del caso, como son la violencia sexual presuntamente padecida por su hermana, la edad de sus padres, las enfermedades tanto físicas como psicológicas que padecen, la condición de menores de edad, y el hecho de que Margarita se encuentra cercana de cumplir la mayoría de edad y entrar al mercado laboral sin que haya podido terminar sus estudios, entre otras que sean evidenciadas.
QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 21 de marzo de 2024 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
SEXTO: ENVIAR copia del expediente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Procuraduría General de la Nación para que adopten las medidas que consideren pertinentes respecto de la denuncia que hace Margarita sobre la Fundación del Bienestar y Desarrollo Social (Funbisocial) en el corregimiento de Rozo. Demandante: Margarita Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-00642-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 SÉPTIMO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
OCTAVO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.