Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 1° de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Pretensiones La Universidad de Antioquia, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución 313 de 26 de junio de 2002, por medio de la cual ordenó pagar a la demandada el valor de la diferencia no reconocida por el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) al determinar el ingreso base de liquidación de su pensión de vejez en aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 14 de mayo de 2001.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la accionada restituir las sumas pagadas con ocasión del reconocimiento efectuado a través del acto administrativo demandado, por valor de $288.583.632; desde el 14 de mayo de 2001 hasta el 31 de mayo de 2021. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes:
PRIMERO: La señora MARÍA VICTORIA MUÑOZ HERNANDEZ, estuvo vinculada con la Universidad de Antioquia desde el 1 de enero de 1974 como empleada pública hasta el 13 de mayo de 2001, fecha en que presento la renuncia.
SEGUNDO: Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado, teniendo como referentes normativos las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 (reglamentario de la Ley 4 de 1966) y 1848 de 1969.
TERCERO: Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, artículo 151 de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, por quienes realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad en relación a los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Así mismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, mi poderdante perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones.
CUARTO: De conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia tenía la firme convicción que todo aquel que se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hiciera falta menos de diez (10) años para adquirir la pensión de vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones, lo cual entendía como una excepción a la regla general contenida en el artículo 33 de la misma Ley, según la cual las pensiones se liquidaban sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular las cotizaciones.
QUINTO: El Instituto de Seguros Sociales como entidad competente para dicho efecto, le reconoció la prestación económica de vejez a la señora MARÍA VICTORIA MUÑOZ HERNANDEZ, mediante Resolución 03140 del 14 de marzo de 2002, en cuantía mensual de $2’661.890, a partir del 14 de mayo de 2001, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones.
SEXTO: Con el objeto de participar en la financiación de la pensión de vejez de la señora MARÍA VICTORIA MUÑOZ HERNANDEZ, a cargo del SEGURO SOCIAL, ahora COLPENSIONES, la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA reconoció y autorizó el pago del bono pensional a su nombre, mediante la Resolución Administrativa 144 del 9 de abril de 2001, por valor de $353’876.000, de los cuales le correspondió a la Universidad de Antioquia, la suma de $322’027.000, que consignó a la entidad pensionadora, esto es, al Seguro Social.
SÉPTIMO: Ante el desconocimiento del Seguro Social, de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual dispuso en sus artículos 1º y 3°: “ARTÍCULO PRIMERO: Subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma.
(…)
ARTÍCULO TERCERO: La Universidad continuará con las acciones administrativas y judiciales necesarias, a fin de que el Instituto de Seguros Sociales asuma debidamente su obligación.”
OCTAVO: La Resolución Rectoral 12094 de 1999, fue reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 1999, la cual estableció como sus destinatarios, los empleados públicos docente y no docentes de la Universidad, que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, y que ésta no les fuera reconocida teniendo en cuenta el promedio de lo devengado por el servidor, conforme lo ordena el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
NOVENO: Además, con sustento en la Resolución Rectoral 12094 y la Resolución Administrativa 16628, ambos actos administrativos generales expedidos en 1999, la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA emitió la Resolución Administrativa 313 del 26 de junio de 2002, en la que ordenó: “ARTÍCULO PRIMERO: “Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, a la señora MARÍA VICTORIA MUÑOZ HERNANDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía 32.401.280, así A PARTIR DE SUBROGACION MENSUAL RETROACTIVO 14 de mayo a 31 de diciembre de 2001 $606.657 $5.803.685 1 de enero a 30 de junio de 2002 $653.066 $3’918.396 (…) El valor de la subrogación se incrementará anualmente, según lo establecido en la Ley 100 de 1993, hasta que el Seguro Social lo reconozca, bien motu proprio, o por orden judicial.”
DÉCIMO: Los pagos efectuados por la Universidad de Antioquia a la señora MARÍA VICTORIA MUÑOZ HERNANDEZ desde el 14 de mayo de 2001 hasta el 31 de mayo de 2021, ascienden a la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($288’583.632), tal como consta en el certificado expedido por la Universidad de Antioquia el 4 de junio de 2021.
UNDÉCIMO: La Universidad adelantó diversos trámites ante el Seguro Social, y posteriormente ante Colpensiones, tendientes a que la administradora de pensiones incluyera las primas de navidad, servicios y vacaciones en la liquidación de la pensión de los servidores universitarios, que cumplían lo preceptuado en el artículo 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993 […];
DÉCIMO SEGUNDO: La Resolución Rectoral 12094 de 1999 fue demandada por la Asociación de Profesores de la Universidad de Antioquia, cuya demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Antioquia, con radicado 2009-01178, M.P. Juan Guillermo Arbeláez Arbeláez, quien en sentencia del 10 de octubre de 2013 indicó que la Resolución atacada no estaba creando una discriminación sino que ofrecía un tratamiento igualitario a un grupo de personas que se encontraban en los supuestos fácticos establecidos en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo justificable para la época en que se profirió la Resolución, la interpretación de la Universidad.
La referida providencia fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, mediante sentencia del dieciséis (16) de abril de 2015, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez.
DÉCIMO TERCERO: Mediante la Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012, se derogó su similar 12094 del 4 de mayo de 1.999, “por la cual la Universidad se subroga en una obligación del Instituto de Seguros Sociales, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1.993”, estableciendo en su artículo segundo la orden a la Vicerrectoría Administrativa de resolver las situaciones de carácter individual y concreto, creadas a partir de la Resolución 12094 antes mencionada, conforme a los principios, normas jurídicas y jurisprudencia vigentes en la materia.
DÉCIMO CUARTO: La Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012, fue demandada por la Asociación de Profesores de la Universidad de Antioquia, proceso que fue de conocimiento del Tribunal Administrativo de Antioquia, con radicado 2012-00945, M.P. Beatriz Elena Jaramillo, quien en sentencia del 17 de octubre de 2013 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la Universidad actuó con mera liberalidad al subrogarse en un deber que no le correspondía, por lo que no está obligada a mantener en el tiempo el acto administrativo. […] Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, artículo 48;
Ley 4 de 1992, artículo 10; Decreto 1158 de 1994, artículo 1; Ley 100 de 1993, artículos 18, 131 y 151, concordante con los Decretos 1068 de 1995, artículo 5, y 2337 de 1996 canon 4, y el Acto Legislativo 01 de 2005. Frente al concepto de violación señaló que, la decisión del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, unificadora de la posición alusiva a la liquidación de las pensiones de quienes gozan del beneficio de transición pensional y orientada a que el ingreso base de liquidación de que trata el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si hace parte de ese régimen, pero los factores salariales que se deben tener en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Afirmó que el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 no incluye el Ingreso Base de Liquidación; por ello, la liquidación de la pensión de la demandada debía efectuarse conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993; o excepcionalmente, con fundamento en lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la misma Ley; es decir, teniendo como base el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiese cotizado en los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, de ahí que el acto administrativo objeto de pretensión anulatoria, no se ajuste a la interpretación que actualmente rige respecto de las normas superiores en que debían fundarse.
Refirió que, diferentes tribunales administrativos se han pronunciado respecto a la competencia para el pago de las pensiones del personal de universidades oficiales, arribando a la conclusión de que la autonomía universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados; dado que, tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política; por lo que, es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos (bien sean nacionales o del orden departamental), que regulen la materia y; por ello, se torna ilegal el reconocimiento adicional de las primas indicadas en líneas anteriores, por cuanto la Universidad no es la entidad competente para la creación, reconocimiento y pago de dicho emolumento a sus empleados. 1.3.
Suspensión provisional La parte actora solicitó la suspensión provisional de la resolución acusada al considerar que vulneraba el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 numeral 6, el Acto Legislativo 01 de 1999, la Ley 4a de 1992, artículo 10, Ley 30 de 1992, artículo 77, Ley 100 de 1993, artículos 18 inciso 3 y 228, Decreto 1158 de 1994, artículo 1; al interpretar de manera errónea el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sostuvo que, no es la entidad competente para el reconocimiento efectuado mediante la Resolución 313 del 26 de junio de 2002, pues de conformidad con los artículos 5, 131 y 151 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los Decretos 1068 de 1995 y 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, correspondía a la administradora de pensiones, a la cual se encontrara afiliado el empleado.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 7 de marzo de 2022, decretó la suspensión provisional del acto administrativo censurado, argumentando que fue expedido sin competencia, dado que la Universidad de Antioquia no tenía facultad para realizar reconocimientos de carácter pensional, ni para establecer el régimen de pensiones mediante actos administrativos.
Además, en el acto administrativo demandado se reconoció un derecho económico que afecta el patrimonio público. 1.4 Contestación de la demanda La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; por cuanto, la universidad consideró una injusticia que el fondo de pensiones, al que se encontraba afiliada, reconociera una pensión de vejez por un monto inferior al que le habría correspondido de haber continuado el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, sin embargo, este no fue un acto opuesto a la juridicidad que debe gobernar las actuaciones de la institución educativa sino, al contrario, uno de justicia y equidad, puesto que la demandada gozaba de una expectativa legítima a que su pensión le fuera liquidada con base en el promedio del tiempo que le faltare para ello, ya que le faltaban menos de diez años para hacerse acreedora a la pensión. Expuso que es cierto que Colpensiones solo puede liquidar la pensión con base en el salario base reportado y sobre el cual se hicieron las respectivas cotizaciones, pero también es cierta la responsabilidad del empleador en realizar las cotizaciones correspondientes para garantizar una mesada pensional acorde con el sueldo devengado por el servicio prestado a la universidad.
Las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, referidas por el accionante, se dirigen a salvaguardar el procedimiento de liquidación pensional observado por Colpensiones y no las actuaciones de un ente público como la Universidad de Antioquia. Refirió que, de la lectura armónica de las normas reguladoras del régimen de transición, constitucionales, legales, reglamentarias y las de ámbito exclusivo de la Universidad de Antioquia se deriva la certeza del derecho de la demandada a percibir una pensión de acuerdo con lo estipulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Que, en este punto, no existe duda alguna ni las reformas constitucionales, ni las leyes o reglamentos, ni las distintas interpretaciones de las altas Cortes pueden eliminar, menoscabar o hacer nugatorio este derecho; por ello, el problema que ahora se plantea es quién asume la obligación de velar por la efectividad de la garantía de su reconocimiento y pago, y frente a este interrogante la Ley 100 de 1993, en su artículo 22 dispuso que es el empleador el responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Señaló, que la ley radicó en cabeza de la Universidad de Antioquia la responsabilidad del pago de los aportes completos al fondo de pensiones, también será responsable por las consecuencias de su falta de pago y, por ello debía asegurar que el fondo de pensiones recibiera el monto de los necesarios para garantizar el reconocimiento y pago a mi mandante de la pensión en una suma igual a lo preceptuado por el inciso 3, artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Propuso las excepciones de culpa del demandante, responsabilidad de un tercero, cosa juzgada, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe de la parte demandada, y prescripción. 1.5 La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia por sentencia de 1º de diciembre de 2022, decidió lo siguiente: […]
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución Administrativa No. 313 del 26 de junio de 2002, por medio de la cual, la Universidad de Antioquia se subrogó en el pago a la señora MARÍA VICTORIA MUÑOZ HERNANDEZ, del valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 frente a la pensión, conforme lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: SE NIEGA la devolución de dineros percibidos durante el término de vigencia del acto administrativo demandado y frente al cual se declaró la nulidad en este proveído, por lo que, se declara probada la excepción de inexistencia de obligación del reintegro del dinero recibido, conforme lo expuesto.
CUARTO: NO SE CONDENA en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva […] Los argumentos expresados por el tribunal fueron los siguientes: Indicó que el Sistema de Seguridad Social Integral, tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de las personas, para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.
Refirió que el Sistema General de Pensiones, consagrado en la Ley 100 de 1993, se aplica conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos, conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de vigencia de la ley cumplieron los requisitos para acceder a una pensión, o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general Afirmó que una vez empezó a regir la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones se hizo obligatorio para los servidores del orden nacional a partir del 1 de abril de 1994; y para los demás órdenes territoriales, a partir del 01 de julio de 1995 (pues así lo previó el artículo 151 de la ley); y por ello, con miras a regular la incorporación de los empleados a dicho sistema, fue que se expidieron varios decretos como el 691 de 1994, referido a los funcionarios de la rama ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, a los de sus entidades descentralizadas, a los servidores públicos del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Contraloría y a los de la Organización Electoral, y el 692 de ese mismo año en el que se fijó el parámetro diferenciador entre las afiliaciones con carácter obligatorio y aquellas con carácter voluntario y; en todo caso, incluyó entre las primeras, a los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones.
Precisó que, el Decreto 2337 de 1996, “Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1299 de 1994” y el cual tuvo como objeto, establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial –artículo 1° del Decreto 2337 de 1996-; en el artículo 2, Parágrafo 1, indicó que en virtud de la incorporación de los funcionarios de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior al Sistema General de Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, se establecen obligaciones de afiliar a sus servidores a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones para dichos entes educativos, a más tardar el 30 de junio de 1995 Señaló que, la señora María Victoria Muñoz Hernández estuvo vinculada con la Universidad de Antioquia, como empleada pública, desde el 01 de enero de 1974 hasta el 13 de mayo de 2001; para el día 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del orden departamental, no tenía el derecho a pensionarse, dado que contaba con 51 años, por lo que la Universidad la afilió al Instituto de Seguros Sociales, en cumplimiento del mandato legal; también la Universidad de Antioquia reconoció y autorizó el pago del bono pensional a la demandada, mediante la Resolución Administrativa No. 144 del 09 de abril de 2001 y dispuso la consignación a nombre del Instituto de Seguros Sociales Pensiones- Bonos Pensionales, por valor de $353.876.000 Resaltó que para la Sala, es claro que, la Resolución Administrativa 313 del 26 de junio de 2002, por medio de la cual, la Universidad de Antioquia se subrogó en el pago de las primas de navidad, prima de vacaciones y prima semestral; en la cual reconoce parte de una obligación pensional que por ley no está obligada a pagar, por cuanto está probado que, efectivamente afilió a la demandada al Sistema de Seguridad Social en Pensiones; la señora María Victoria Muñoz Hernández nació el día 12 de junio de 1945, por lo que, para el 31 de diciembre de 1996 contaba con 51 años, es decir, no se encontraba dentro de los requisitos para que el fondo de pasivos de la Universidad de Antioquia le reconociera pensión alguna.
Destacó que como la Universidad de Antioquia expidió el acto administrativo demandado sin competencia para ello, no hay lugar a indicar que existe en cabeza de la demandada un derecho adquirido, por cuanto, el reconocimiento no tiene fundamento jurídico, todo lo contrario, se reitera, no se encuentra atribuida en una norma legal a la Universidad de Antioquia la facultad de realizar reconocimientos de carácter pensional, ni mucho menos, establecer el régimen de pensiones a través de actos administrativos.
Finalmente, negó el reintegro de las sumas pagadas en exceso a la demandada producto del pago de la parte de la pensión que correspondía con la inclusión de las primas de servicios, navidad y vacaciones en la base de liquidación de la pensión de vejez; dado que, dicha concesión no tuvo fundamento en una conducta fraudulenta o engañosa ejecutada por aquella; ya que, fue la misma entidad demandante que en forma voluntaria decidió abrogarse tal obligación pensional. 1.6.
Recurso de apelación La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara, insistió en que no se discute la incompetencia de la Universidad de Antioquia ni de ningún otro empleador para asumir el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en todo o en parte, después de creado el sistema de seguridad social integral con la creación y repartición de roles a los diferentes sujetos integrantes de él. La Universidad de Antioquia está asumiendo la responsabilidad por la falta de pago de las cotizaciones completas a Colpensiones que garantizaran el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a la parte demandada, acorde con la norma contenida en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Indicó que, a pesar de que el artículo 3º de la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999 le impuso la carga de iniciar la acciones administrativas y judiciales necesarias con el fin de que el Instituto de Seguros Sociales asumiera su obligación, la Universidad de Antioquia no ha adelantado ninguna acción judicial con el objetivo de que el Instituto de Seguros Sociales obtenga el pago de las cotizaciones, como premisa para una liquidación de la pensión en el monto a que tiene derecho la parte demandada.
Afirmó que la Universidad de Antioquia, como empleador, era la responsable del pago de los aportes, por mandato del artículo 22 de la ley 100 de 1993, y, si no lo hizo o no logró que el fondo de pensiones recibiera el total del valor de los aportes garantes del disfrute de una futura pensión en los términos del artículo 36, inciso 3º de dicha ley, es la universidad la responsable de las consecuencias jurídicas sobrevinientes.
En consecuencia, deberá pagar, como lo viene haciendo ahora, la diferencia entre el valor a que tiene derecho mi mandante por mandato legal y el que efectivamente recibe de Colpensiones. La Universidad de Antioquia es responsable directo del pago de la llamada subrogación. 1.7 Alegatos de conclusión El despacho admitió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por auto del 21 de noviembre de 2023, y, prescindió del término para correr traslado a las partes para alegar, de conformidad con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
II. CONSIDERACIONES 2.2. Cuestiones previas. 2.2.1 Apelación de los autos que decretó medida cautelar y que negó la vinculación de Colpensiones. Comoquiera que en el asunto sub examine se encuentra pendiente por desatar la alzada formulada por el accionado contra los siguientes autos: (i) del 7 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la suspensión provisional del acto acusado; y (ii) del 13 de junio de 2022, que negó la vinculación de Colpensiones a este proceso; la Sala advierte que, conforme a lo dispuesto en el artículo 323 del Código General del Proceso (CGP), dichos asuntos deben ser resueltos en esta providencia, por lo que el despacho sustanciador ordenó incorporar a este el expediente digital 05001-23-33-000-2021-01270-01 (4019-2022), y el 05001-23-33-000-2021-01270-02 (5296-2022) que contienen las aludidas apelaciones. 2.2.2.
Solicitud de notificación La Sala advierte que el apoderado de la entidad demandante, por memorial del 14 de febrero de 2024, visible a índice 11 del aplicativo Samai, solicita que se notifique el auto admisorio del recurso de apelación, del 21 de noviembre de 2023; porque según dice, no fue notificado en debida forma. Sobre este asunto también se pronunciará la Sala. 2.3.
Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.4. Problema jurídico Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la Universidad de Antioquia incumplió el deber consagrado en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, y de ser así, analizar si tenía el deber de iniciar las acciones administrativas y judiciales necesarias para que el ISS, hoy Colpensiones, recibiera el pago de las cotizaciones sobre los factores no incluidos en la liquidación de la pensión de la parte accionada.
Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1. Marco jurisprudencial; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Solución al caso concreto. 2.5. Marco normativo 2.2.1. Competencia para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos en la Ley 100 de 1993 El Decreto 1848 de 1969 radicaba la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos en cabeza de la entidad de previsión a la que se encontraba afiliado el servidor o, en su defecto, la última entidad pública empleadora.
Más adelante, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Seguridad Social, que estableció la obligatoriedad de afiliar a este a todas las personas vinculadas por contrato de trabajo o como servidores públicos. Para estos últimos, el Decreto 691 del 29 de marzo de 1994 dispuso incorporar al Sistema General de Pensiones a los siguientes servidores públicos: «a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República».
Posteriormente, el Decreto 692 de 1994 precisó que la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones del Sistema General de Pensiones sería la administradora; y el Decreto 1068 de 1995 estableció que a más tardar el 30 de junio de 1995 los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital debían seleccionar a cuál de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 se afiliarían para efectos de cotización a pensión. Finalmente, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 fijó el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y ratificó lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995.
En conclusión, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, por lo tanto y en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, le corresponde a la administradora de pensiones recibir las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente, y reconocerla o reliquidarla según sea el caso.
Sobre la obligación del empleador en el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones La legislación colombina protege de manera especial los derechos de los trabajadores y, en especial, el derecho de las personas que a consecuencia de la vejez pierden su capacidad laboral; por ello se estableció que cuando esa etapa de la vida llegue se disfrute de una mesada pensional que garantice una vida de calidad, el acceso al servicios médicos y asistenciales y un mínimo vital.
Sobre este asunto, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 dispuso la obligación de los empleadores de pagar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, además, el empleador deberá responder por la totalidad del aporte a pesar de que no haya hecho los descuentos al trabajador; y para los eventos en que se omita dicha carga, el artículo 24 del mismo texto normativo dispuso lo siguiente:
ARTÍCULO 24. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.
Adicionalmente, la Ley 100 de 1993, también dotó de amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para el efecto, el artículo 53 dispuso que para asegurar el cumplimento efectivo de las disposiciones con tenida en la ley, pueden: a) Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario; b) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; c) Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes: d) Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; e) Ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones.
Así las cosas, para la Sala es claro que la función fiscalizadora se orienta principalmente a investigar a quienes evaden el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, adicionalmente, esta atribución permite recaudar elementos que otorguen certeza para iniciar la acción de cobro coactivo consagrada en el artículo 24.
En consecuencia, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán adelantar las respectivas acciones de cobro coactivo. Finalmente, aun cuando la demandada no discute la falta de competencia de la Universidad de Antioquia para subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el ISS, hoy Colpensiones; la Sala precisa, que la Universidad de Antioquia carecía de competencia para pronunciarse en relación con el derecho pensional de María Victoria Muñoz Hernández y a los factores que hicieron parte de su ingreso base de liquidación, por cuanto ello le correspondía a Colpensiones, como entidad previsional o administradora de las cotizaciones, esto es, era quien debía asumir el pago de la totalidad de la prestación, así como asumir las acciones correspondientes para obtener el pago de las cotizaciones de sus afiliados. 2.6.
De lo probado en el proceso Obran en el expediente los siguientes documentos: 1. Certificado de pagos emanado de la Universidad de Antioquia del 4 de junio de 2021, en donde certifica que la señora María Victoria Muñoz Hernández se encuentra pensionada por Colpensiones desde el 14 de mayo de 2001 y la universidad ha pagado por concepto de subrogación desde el 14 de mayo de 2001 hasta el 31 de mayo de 2021 la suma de $288.583.632. 2.
Resolución 313 del 25 de junio de 2002 emitida por la Vicerrectoría Administrativa de la Universidad de Antioquia, por medio de la cual dispuso el pago temporal que resultaba de la aplicación del IBL que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que no fue reconocido por el ISS a la demandada a partir del 14 de mayo de 2001, hasta que éste lo asumiera muto propio o por orden judicial. 3.
Memorial del 4 de febrero de 2013, de Colpensiones, por medio del cual da respuesta al director de la Universidad de Antioquia sobre la solicitud de reliquidación de la pensión a los funcionarios públicos de la Universidad de Antioquia, con el fin de que se incluyan dentro de la liquidación de prestaciones todos los factores que constituyen salario. 4.
Acta de reunión del 12 de febrero de 2015 entre la gerencia de Colpensiones y la rectoría de la Universidad de Antioquia, con el fin de definir la reliquidación de las pensiones del personal de la universidad, que se encontraba en régimen de transición y le hacía falta menos de 10 años para pensionarse. 5. Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999, expedida por la institución universitaria que se subrogó en una obligación del ISS en relación con la parte que le correspondía asumir en favor de los servidores de la entidad beneficiarios del régimen de transición que al momento de entrada en vigor el Sistema General del Pensiones les faltaba menos de diez (10) años para adquirir el derecho; y que, por tanto, debía habérseles liquidado las pensiones de vejez con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta conforme lo indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «ordenó el ajuste de las pensiones que ya habían sido reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales a los servidores que se encontraban en la situación descrita y a quienes les fuera otorgado el derecho a partir de la fecha de emisión de la resolución rectoral, de ahí que se consideraran las primas de navidad, vacaciones y semestral como factor computable en la base de liquidación». 6.
Resolución 16628 de 25 de junio de 1999, a través de la cual la institución demandante reglamentó la resolución anterior. 7. Resolución 35823 de 17 de octubre de 2012, de la accionante que derogó la 12094 de 04 de mayo de 1999, “por haber emergido varias decisiones judiciales en las que se declaró la inexistencia de la obligación de parte del Instituto de Seguros Sociales para liquidar las pensiones de vejez con inclusión de todo lo devengado por los servidores públicos beneficiados con el régimen de transición que les faltaren menos de diez (10) años para pensionarse”. 2.7.
Solución al caso concreto La parte actora solicita la nulidad del acto administrativo por medio del cual ordenó pagarle a María Victoria Muñoz Hernández el valor de la diferencia no reconocida por el ISS, al determinar el ingreso base de liquidación de su pensión de vejez en aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 14 de mayo de 2001.
El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto acusado al considerar que, María Victoria Muñoz Hernández se afilió al Sistema General de Pensiones; por lo que la Universidad de Antioquia perdió competencia para adoptar alguna decisión relacionada con el reconocimiento o la reliquidación de la pensión de vejez que le fue otorgada a la misma; pues, una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el ISS le reconoció la prestación pensional, era éste el competente para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en el IBL.
Negó la devolución de las sumas de dinero pagadas con ocasión de la resolución enjuiciada, pues no se había desvirtuado la presunción de buena fe de la demandada al recibirlas, y condenó en costas a la parte vencida. La accionada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, y pidió que se revoque la sentencia, alegando que la entidad demandante tiene la obligación de asumir el pago de las sumas de dinero no reconocidas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.
Conforme se probó en el proceso, por medio de la Resolución 03140 de 14 de marzo de 2002, el ISS, hoy Colpensiones, le reconoció a María Victoria Muñoz Hernández una pensión de vejez a partir del 14 de mayo de 2001. Sin embargo, la Universidad de Antioquia al considerar que no se dio aplicación al ingreso base de liquidación que establece el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se subrogó en parte de la obligación y ordenó pagarle la diferencia a la demandada por Resolución 313 del 25 de junio de 2002, que no reconoció el ISS, hoy Colpensiones.
Ahora bien, la Sala destaca que de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, los servidores públicos; y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de esa fecha, la entidad competente del reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas establecidas en la Ley 100 de 1993, es la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos.
Así las cosas, se considera que en el caso en comento la Universidad de Antioquia carecía de competencia para pronunciarse acerca del derecho pensional de María Victoria Muñoz Hernández; y específicamente, en lo relacionado al reconocimiento del mayor valor en su ingreso base de liquidación, (por cuanto que correspondía legalmente al ISS, como entidad previsional o administradora de las cotizaciones realizadas por ésta), asumir el pago de la totalidad de la prestación, máxime cuando tal fondo de previsión fue el que le reconoció la pensión de vejez por Resolución 03140 de 14 de mayo de 2001.
Por consiguiente, se considera que la accionada debió acudir ante el ISS, hoy Colpensiones, para efectos de discutir o reclamar la aplicación de su ingreso base de liquidación en los términos señalados en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que la Universidad de Antioquia se subrogara para el cumplimiento de la mencionada obligación. Ahora bien, frente al motivo de disenso del apelante de que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incluye todos los factores con naturaleza salarial devengados por el funcionario (primas de servicio, de navidad y de vacaciones); la Sala precisa que, por sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron los derroteros respecto del IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que incluye solo los emolumentos salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.
En consecuencia, la Sala comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en cuanto a que los actos administrativos demandados fueron proferidos sin competencia por parte de la entidad administrativa que los expidió y; por tanto, estaban llamados a ser declarados nulos. Apelación de auto que negó la vinculación de Colpensiones En el asunto sub examine, el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto del 13 de junio de 2022, negó la vinculación de Colpensiones, al considerar que no debe vincularse al proceso, en tanto que, el acto administrativo demandado fue expedido únicamente por la Universidad de Antioquia.
La Sala precisa que lo que persigue la Universidad de Antioquia es la nulidad del acto administrativo, mediante el cual reconoció y pagó a favor de la señora María Victoria Muñoz Hernández el valor que resultó de la aplicación del ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; se advierte que el acto administrativo enjuiciado fue expedido en cumplimiento de la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999 suscrita por el Rector de la Universidad de Antioquia, siendo claro entonces, que la parte actora fue la que realizó el reconocimiento y quien, además, se subrogó la obligación a su cargo.
En efecto, y comoquiera que la Universidad de Antioquia reconoció las diferencias económicas a la parte demandada, se hace innecesaria la vinculación de Colpensiones, en tanto que en el presente asunto no se advierte discusión alguna frente al reconocimiento pensional efectuado por esa entidad, así como tampoco intervino en la producción del acto administrativo demandado y no existe relación legal que la vincule al objeto de la litis, circunstancia que hace improcedente su integración dentro del contradictorio.
Ciertamente, la Sala reitera que tal y como lo señaló el a quo, la Resolución 313 del 26 de junio de 2002 fue proferida exclusivamente por la Universidad de Antioquia y el objeto del litigio está encaminado únicamente a controvertir la presunción de legalidad de las decisiones expedidas por tal entidad. En otras palabras, la comparecencia de Colpensiones no resulta indispensable e imprescindible para proferir fallo, porque el debate jurídico planteado está referido al reconocimiento y pago de una prestación social, razón por la que no se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 61 del CGP para ordenar la vinculación de dicha autoridad administrativa, debiendo confirmarse el auto de 13 de junio de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró no probada la excepción de litisconsorcio necesario propuesta por el apoderado judicial de la parte demandada Sobre la solicitud de notificación El apoderado de la Universidad de Antioquia solicitó, el 12 de febrero de 2024, en memorial visible a índice 11 del aplicativo Samai efectuar la notificación por estados del auto admisorio del recurso de apelación contra sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 201 de la ley 1437 del 2011, sin embargo, la Sala advierte que la notificación se surtió en los términos del artículo 205 del CPACA: Artículo 205.
Notificación por medios electrónicos La notificación electrónica de las providencias se someterá a las siguientes reglas: 1. La providencia a ser notificada se remitirá por el secretario al canal digital registrado y para su envío se deberán utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e integridad del mensaje. 2. La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.
El secretario hará constar este hecho en el expediente. De las notificaciones realizadas electrónicamente se conservarán los registros para consulta permanente en línea por cualquier interesado En efecto, la notificación del auto admisorio del recurso de apelación fue remitido a la dirección de correo electrónico suministrada para las notificaciones electrónicas, tal y como lo dispone el artículo trascrito, por consiguiente, la Sala no considera necesario realizar una nueva notificación. Apelación de auto que decretó la medida de suspensión provisional.
Por último, en lo atinente a la alzada interpuesta por la accionada contra el auto de 7 de marzo de 2022, por cuyo conducto el a quo suspendió provisionalmente los efectos jurídicos de la Resolución 313 del 26 de junio de 2002 (acusada de nulidad), se precisa que, al decidirse en forma definitiva la controversia en este fallo (que confirma el de primera instancia, que accedió en forma parcial a las pretensiones), no deviene necesario emitir pronunciamiento frente a aquella. 2.8.
Sobre la condena en costas Es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.
III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia de 1º de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Confirmar el auto del 12 de junio de 2022, por medio del cual se negó la vinculación de Colpensiones.
TERCERO: Sin condena en costas en ambas instancias.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.