Radicado: 11001-03-15-000-2023-007305-00 Accionante: Patricia Torrijos Otero CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-15-000-2023-07305-00.

Accionante: Patricia Torrijos Otero. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Otro Referencia: Acción de tutela. Tema: tutela contra providencia judicial. Subtema 1: requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial. Subtema 2: procedibilidad de la acción de tutela/relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Patricia Torrijos Otero en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá D.C. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Patricia Torrijos Otero, actuando por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la confianza legítima, a las garantías judiciales y a la tutela judicial efectiva, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con ocasión de la sentencia que dictó el 26 de julio de 2023, notificada por correo electrónico el 31 de julio de la misma calenda, dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado al número 11001-33-35-017-2022-00027- 011. 1.2.

Hechos probados De lo narrado por la accionante en el escrito de tutela y de las pruebas allegadas al expediente la Sala resume los siguientes: 1.2.1. Patricia Torrijos Otero, en su calidad de docente oficial al servicio del Departamento de Cundinamarca, a los 18 días de diciembre de 2019, solicitó a la Secretaría Departamental de Educación el pago de sus cesantías parciales, reconocidas mediante Resolución N°149 adiada a 27 de enero de 2021.

Solución que se verificó el 1 de mayo de 2021 y que motivó deprecar el reconocimiento y de la sanción moratoria, en razón de la tardanza en el desembolso de las citadas cesantías. Solicitud que fue despachada negativamente por las autoridades peticionadas. 1.2.2. La actora acudió a la jurisdicción y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a objeto que se nulificaran los actos denegatorios de la sanción deprecada y se restableciera su derecho con el reconocimiento y pago de lo pedido, en proceso contencioso ordinario que se radicó bajo el número 11001- 33-35-017-2022-00027-00 que el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá despachó accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, 1 Archivo Digital Solicitud de Tutela.

Certificado No. 41D93D7CA706C2E0 64DFD5876B51F0A9 944E59DFCC9233C7 52EDA04B2773DBDB, índice 2 SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07305-00 Accionante: Patricia Torrijos Otero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 con reconocimiento de la sanción moratoria pedida, debidamente indexada, a cargo de la Nación-Ministerio de Educación y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-. 1.2.3.

Inconforme con la decisión adversa, la Nación-Ministerio de Educación apeló la sentencia desfavorable, en virtud de lo cual el asunto subió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, a los 26 días de julio de 2023, modificó la providencia, condenó al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solo a la entidad territorial certificada, redujo los días de moratoria que sirvieron de base para liquidar el monto de la sanción en primera instancia, y revocó la indexación o actualización de la condena. 1.2.4.

La actora frente a esta última decisión, deprecó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la confianza legítima, a las garantías judiciales y a la tutela judicial efectiva, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con ocasión de la sentencia dicha; solicitud que correspondió por reparto a esta Subsección. 1.3.

Pretensiones y argumentos de tutela Patricia Torrijos Otero solicitó: (i) amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la confianza legítima, a las garantías judiciales y a la tutela judicial efectiva; (ii) ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una nueva decisión bajo parámetros de justicia y el principio de congruencia que describe la Constitución Política.

Entre los argumentos que sustentaron la solicitud de amparo, la actora relievó que, la censura propuesta por la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en contra de la sentencia ordinaria de primera instancia, pretendió controvertir la atribución de responsabilidad a propósito del desembolso no oportuno de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución número 149, sin hacer referencia alguna al período de duración de la moratoria, ni a su reducción por suspensión de los términos en razón de la emergencia económica, social y ecológica sustentada en la pandemia del Covid, por lo que, el ad quem al desatar el recurso desconoció el principio de congruencia en cuanto se fio de argumentos que no hacían parte de la impugnación, dando aplicación retroactiva a actos administrativos que se produjeron después de la moratoria por la que se reclama. 1.4 De las sentencias atacadas en el presente amparo.

Las consideraciones y argumentos que dieron sustento a las providencias del a quo y ad quem en el contencioso ordinario de radicado N°11001-33-35-017-2022- 00027-01, se resumen, en su orden, así: El Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá, después de analizar el régimen jurídico aplicable a la sanción moratoria reclamada por la actora, dado por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como los documentos acompañados por la quejosa, dedujo que, siendo nulo el acto ficto demandado, la Nación-Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio eran responsables de pagar a la señora Torrijos Otero, a guisa de restablecimiento de su derecho, el equivalente a 389 días que perduró la mora y que se causaron entre el 1 de abril de 2020 y el 30 de abril de 2021, tasada la sanción, a razón de 1 día de salario percibido a 1 de abril de 2020 por cada día de tardanza.

Condena que debía ser indexada o actualizada conforme al artículo 187 del CPACA. A su turno el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sede de segunda instancia, consideró como probado que, la mora en el pago de la cesantía parcial Radicado: 11001-03-15-000-2023-07305-00 Accionante: Patricia Torrijos Otero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 reclamada se produjo, lo cual dio paso al reconocimiento de 389 días de salario, según expresó el Juez Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., pero, afirmó que la decisión debía ser modificada en atención a que, de un lado, el FOMAG no está llamado a responder conforme al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, siendo responsable sólo la entidad territorial certificada en cuanto excedió el plazo de que disponía para proferir el acto de liquidación y reconocimiento de las cesantías, como quedó demostrado; y del otro, habida cuenta de la suspensión de términos decretada por el Departamento de Cundinamarca en relación con los trámites administrativos de su competencia, por causa de la emergencia económica, social y ecológica derivada de la pandemia por Covid 19.

Agregó que, la moratoria habrá de contraerse en estricto sentido al periodo comprendido entre el 8 de junio de 2020 y el 1 de abril de 2021, con deducción expresa del laso entre el 1 de abril y el 8 de junio de 2020, durante el cual los términos para resolver los asuntos y trámites administrativos por el Departamento de Cundinamarca, estuvieron suspendidos por Decretos números 164 y 302 de 2020, reglamentarios del artículo 6 del Decreto Legislativo 491 de 2020.

Destacó también el Tribunal que, no hay lugar a la indexación del importe de la penalización por moratoria, dado que constituye una sanción severa, superior al ajuste monetario, y, en consecuencia, no resulta moderado condenar a la entidad al pago de las dos, en cuanto se entiende que el castigo además de punir a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización o corrección. De otro lado, la Sala advierte que dicho ajuste aplica al monto de la prestación social dicha, que no al monto del castigo derivado de la mora por el no pago oportuno de las mismas, en armonía y concordancia con lo dicho por la Corte Constitucional, para quien el sentido de la indexación es proteger el valor adquisitivo de las cesantías y no el del correctivo por tardanza. 1.5.

Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 5 de diciembre de 20232, admitió la acción, vinculó como terceros con interés en el asunto, a la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, a la Fiduprevisora S.A., al Departamento de Cundinamarca, quienes como partes intervinieron en el proceso ordinario de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo número 41001333300320220017001.

En el mismo proveído ordenó notificar a las partes y vinculados al trámite y suspender los términos hasta tanto se diera cumplimiento a lo ordenado. 1.5.2. Enviadas las notificaciones de rigor, se recibió respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3 y de la Nación-Ministerio de Educación4. 1.5.3. El Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” a través del magistrado que dictó la sentencia objeto de tutela manifestó su oposición a los argumentos y pretensiones del amparo, pues en su sentir, la sentencia proferida por la Sala de Decisión el 26 de julio de 2023, no constituye vía de hecho y mucho menos ha vulnerado derechos fundamentales invocados por la actora, pues sus pretensiones fueron resueltas de conformidad con las normas pertinentes, debidamente interpretadas, dando prelación a los principios de la sana crítica y buena fe, respetando el debido proceso, con garantía de la 2 Archivo electrónico ubicado en el índice 4 del expediente digital de tutela del aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 4190656A2A16733C 2A2ABD919B783163 808D947F756D7729 E12269F189261A79. 3 Archivos electrónicos ubicados en el índice 8 del expediente digital de tutela del aplicativo SAMAI, identificados con certificados: 930C75F70309DF89 4AB375272D20F8F8 5622C4510C857253 E745D4C3C033F728. 4 Archivos electrónicos ubicados en el índice 11 del expediente digital de tutela del aplicativo SAMAI, identificados con certificados F68FF4E9DCAA8179 4803794838D23D68 E0ED4132AD10C730 E6A0E7961F7DF757.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07305-00 Accionante: Patricia Torrijos Otero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 igualdad de las partes e imparcialidad, con amplia motivación que da cuenta de los móviles que condujeron a la Sala a confirmar parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, como aquellos que inspiraron las modificaciones introducidas en torno de los extremos espacio temporales de la mora y la indexación aplicada a la sanción moratoria.

Además, es preciso expresar que el depreco constitucional solicitado no supera los requisitos impuestos por la Corte Constitucional en relación con la tutela contra providencias judiciales, como que lo que pretende la actora es la oportunidad de una tercera instancia, aunado a que ella plantea dirimir discrepancias sobre aplicación e interpretación normativa.

Con asiento en todo lo cual se solicita denegar la tutela pretendida. 1.5.4. La Nación-Ministerio de Educación Nacional- dio respuesta al escrito de tutela, recreando los antecedentes del caso y las pretensiones de la actora, argumentó que planteamiento no supera el requisito de subsidiariedad, en la medida en que la solicitud no refiere perjuicio irremediable alguno y existen otros mecanismos para defender los derechos que se dicen vulnerados; propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Educación habida cuenta que no le asiste competencia para resolver peticiones de reconocimiento y pago de prestaciones a cargo del FOMAG, administrado por la FIDUPREVISORA S.A., tampoco representa a las entidades territoriales con injerencia en estos trámites.

Terminó su informe o respuesta pidiendo la declaratoria de improcedencia de la tutela, en cuanto no supera los requisitos de procedibilidad; y, en su defecto, subsidiariamente, se disponga la desvinculación de la Nación- Ministerio de Educación que en nada ha violado derecho fundamental, ni tiene que ver en el trámite a que dio lugar su pedido de cesantía parcial.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción Como lo tiene establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general5 para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por la accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial6. 5 Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. 6 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, Radicado: 11001-03-15-000-2023-07305-00 Accionante: Patricia Torrijos Otero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.2.1.

La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque la señora Patricia Torrijos Otero es la titular de los derechos que afirma fueron vulnerados, en su condición de parte demandante dentro del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia objeto de tutela, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados, resultarían afectadas sus garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 2.2.2.

En ese contexto, también está probada la legitimación en la causa por pasiva porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., como jueces ante quienes se surtió en sede de segunda y primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y profirieron la providencia que hoy se revisa. 2.3.

Del caso concreto En el presente asunto los argumentos que presenta Patricia Torrijos Otero para considerar violatoria de sus derechos la providencia modificatoria que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardan relación con el hecho que el recurso de alzada propuesto por la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tenía por objeto que se le liberara de responsabilidad en el pago de la sanción por mora decretada en primera instancia, y el Tribunal fue más allá de lo pedido pues, dispuso modificar la sentencia del Juzgado Administrativo de conocimiento para lo cual redujo el término de la moratoria y revocó la indexación que la primera instancia decretó sobre la sanción. Afirmó la accionante que la sentencia del Tribunal faltó a la debida congruencia, en la medida en que fue más allá de lo pedido por la parte apelante, lo cual constituye ni más ni menos una vía de hecho que vulneró sus derechos fundamentales.

Por su parte la autoridad judicial, ahora cuestionada, consideró que no hay vía de hecho, ni desconocimiento de la Constitución Política, ni vulneración de derecho fundamental alguno, habida cuenta que decidió conforme a las pruebas allegadas, a las normas rectoras del régimen prestacional de los docentes oficiales y a los precedentes del Consejo de Estado, con respeto en todo los principios de la sana crítica y buena fe, el debido proceso, con garantía de la igualdad de las partes e imparcialidad, y, motivando las modificaciones que introducía a la sentencia sub examine.

Consecuente con lo hasta aquí expuesto, esta Sala de Subsección considera que, la discusión planteada se circunscribe a aspectos meramente legales y de contenido económico o patrimonial, que impiden superar el presupuesto general de relevancia constitucional, en la medida en que la libelista, pretende servirse del depreco constitucional a la manera de una tercera instancia, con el inequívoco propósito que se vuelva sobre una controversia ya resuelta por el juez natural, por lo que se torna imposible asumir el estudio de fondo propuesto, so capa de invadir la órbita de su competencia y desconocer su autonomía judicial. cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07305-00 Accionante: Patricia Torrijos Otero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 A ese respecto la Corte Constitucional a través de SU Sentencia SU-573 de 2019 expresó: “(…) De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”. Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador.

En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela.

(…)”7. Este razonamiento de la Corte Constitucional no solo es compartido por esta Sala de Subsección, también reafirma las consideraciones precedentes pues las pretensiones, en esta acción, están dirigidas al reconocimiento de la penalidad y no a la vulneración del mínimo vital o de la seguridad social. Así es preciso recordar que, la acción de tutela fue concebida como un mecanismo de carácter excepcional, para evitar la amenaza o vulneración de un derecho constitucional fundamental y entre sus características se cuentan su naturaleza residual y subsidiaria, por lo que su procedencia está limitada a determinar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante respecto de una posible agresión proveniente de una autoridad judicial a partir de una decisión proferida por esta, sin que ello implique, como lo pretende la aquí accionante, un nuevo estudio del caso como si fuera una instancia adicional a las ya surtidas.

El juicio que realiza el juez en sede de tutela es de validez y no de corrección de la decisión cuestionada8, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario9. 2.6. Por lo anterior, la Sala de Subsección C considera que el presente asunto no supera los requisitos de procedencia de relevancia constitucional, y, en consecuencia, la solicitud de amparo resulta improcedente.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Patricia Torrijos Otero en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, atendiendo a los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. 7 Esta es una trascripción literal.

Los errores, erratas, mayúsculas forman parte del texto original. Negrilla fuera de texto. 8 Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. 9 Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07305-00 Accionante: Patricia Torrijos Otero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 TERCERO: RECONOCER personería para actuar al abogado Johan Alberto Reyes Rosas, en los términos del poder conferido y para los fines en el propuestos, como apoderado de la parte actora.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado WILLIAM BARRERA MUÑÓZ Magistrado FAO