Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García Demandado: Nación - Presidencia de la República, Ministerio de Defensa y Ministerio de Hacienda y Crédito Público Temas: Liquidación de asignación de retiro y pensiones – Prima para oficiales de los servicios SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso promovido por el señor Juan Carlos Coronel García contra la Nación - Presidencia de la República, Ministerio de Defensa y Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA,1 el mencionado ciudadano, actuando en nombre propio, solicitó declarar la nulidad del parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, «[p]or medio del 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», expedido por el presidente de la República. 1.1.2.

Normas violadas y concepto de violación El demandante sostuvo que el decreto parcialmente enjuiciado quebrantó los artículos 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58, 121, 122, 150, 189 y 215 de la Constitución Política; 7 del Pacto Internacional de Derechos Humanos, aprobado por la Ley 74 de 1968; 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 26 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972; 2 de la Ley 65 de 1946; 14 de la Ley 50 de 1990; artículos 1 y 2 de la Ley 4 de 1992; 11, 21 y 127 de la Ley 100 de 1993; 2 (numerales 2.1. y 2.4) de la Ley 923 de 2004; y la Ley 6 de 1945.

Al desarrollar el concepto de violación, la parte actora planteó los siguientes cargos: i) Solamente el legislador tiene competencia para determinar qué emolumentos constituyen salario; sin embargo, el decreto acusado desarrolló esta materia y le restó el carácter salarial a la prima para oficiales prevista por el artículo 73 del Decreto 1212 de 1990, por ende, el Gobierno nacional extralimitó sus facultades. ii) Por regla general, «todos los emolumentos tienen carácter salarial a menos que el Legislador para un caso específico los hubiera despojado del mismo». iii) De acuerdo con la jurisprudencia de las altas cortes, la mencionada prima constituye salario, por cuanto es una suma que habitual y periódicamente perciben los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional como retribución por sus servicios.

En consecuencia, dicho factor debe incidir en la liquidación de la asignación de retiro, pensiones, indemnizaciones y demás prestaciones sociales. iv) La disposición enjuiciada genera una situación de desigualdad y discriminación en contra de los referidos servidores, como también quebranta los principios de 3 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formas y progresividad que rigen en materia laboral.

Al respecto, se destaca que para la generalidad de la población sí se incluyen todos los emolumentos recibidos habitualmente para liquidar pensiones y prestaciones sociales, pues así lo prevén expresamente las Leyes 65 de 1946 y 50 de 1990 y los Decretos 1042 de 1978 y 1160 de 1989. 1.2. Contestación de la demanda La parte accionada en el sub lite estuvo representada por la Nación - Ministerio de Defensa y Ministerio de Hacienda y Crédito Público.2 Estas entidades, actuando por intermedio de sus apoderados, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:3 i) La pretensión de nulidad elevada en el sub lite conduciría a un restablecimiento automático del derecho para el actor y demás interesados.

En consecuencia, la demanda debió interponerse dentro de los 4 meses siguientes a la expedición del Decreto 4433 de 2004; sin embargo, se radicó el 31 de enero de 2017, por ende, la acción se encuentra caducada. ii) Se configuró la excepción de cosa juzgada, ya que el presente debate presenta identidad de partes, objeto y causa respecto del proceso tramitado y fallado en anterior oportunidad por el Consejo de Estado.4 iii) El decreto acusado se expidió dentro de los parámetros fijados por las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004 acató los límites y condiciones allí impuestos para el ejercicio de la facultad reglamentaria. iv) El régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía 2 La demanda también se le notificó al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pero este despacho dispuso su desvinculación del presente trámite judicial, mediante auto del 3 de febrero de 2022 (folios 192 a 199). 3 La contestación del Ministerio de Defensa obra en los folios 92 a 97 y la del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los folios 162 a 170. 4 Sentencia del 28 de febrero de 2013, radicado 110010325000200700028 00 (0545-2007). 4 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García Nacional se ajusta al ordenamiento superior.

En efecto, conforme al principio de inescindibilidad de las normas, los beneficios allí establecidos no pueden analizarse de manera aislada, pues al ser valorados en su conjunto se observa que no afectan los derechos laborales; por lo tanto, la comparación con otros regímenes no puede ser reduccionista, sino integral, debido a que cada uno consagra diferentes prerrogativas. v) La prima de oficiales no es un salario, toda vez que no retribuye directamente el servicio, tampoco se paga de manera permanente y se creó como un estímulo tendiente a que los miembros de la Policía Nacional se profesionalizaran. 1.3.

Medida cautelar, excepciones previas y sentencia anticipada Por auto del 27 de enero de 2022, el magistrado conductor del proceso negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, en consideración a que el acto parcialmente acusado se sujetó al ordenamiento superior en lo que respecta al ejercicio de la facultad reglamentaria y a la aplicación de los principios de igualdad y favorabilidad en el caso concreto.5 Mediante auto del 3 de febrero de 2022, se declaró probada la excepción previa de «indebida representación judicial de la Nación», formulada por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Además, se difirió la resolución de la excepción de caducidad para el momento de dictar sentencia.6 Por auto del 11 de agosto de 2022, el despacho evidenció la posibilidad de emitir sentencia anticipada dentro del sub lite, en los términos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. En consecuencia, se 5 Folios 31 a 39, cuaderno de medida cautelar. 6 Folios 192 a 199. 5 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García prescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 ibidem y se fijó el litigio en la siguiente forma:7 Teniendo en cuenta las pretensiones y los argumentos de la demanda, así como los de su contestación, el objeto de la controversia que se presenta en el caso sub judice consiste en determinar i) si el Gobierno nacional se extralimitó o no en sus funciones al expedir el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004; y, con base en lo anterior, ii) si la prima para oficiales de los servicios, dispuesta en el artículo 73 del Decreto 1212 de 1990, debe tenerse como factor computable para liquidar la asignación de retiro, las pensiones y las sustituciones pensionales de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. 1.4.

Alegatos de conclusión El demandante y la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas etapas del proceso.8 El Ministerio de Defensa guardó silencio. 1.5. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Decisión de excepciones Mediante auto del 3 de febrero de 2022, el despacho ponente declaró probada la excepción previa de «indebida representación judicial de la Nación», formulada por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; sin embargo, quedaron pendientes de resolver las excepciones de caducidad y cosa juzgada, de manera que la sentencia corresponde a la oportunidad procesal para decidirlas. 7 Folios 201 a 207. 8 Memoriales visibles en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 6 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García 2.1.1.

Caducidad La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público afirmó que el presente medio de control conduce a un restablecimiento automático del derecho para el actor y demás terceros interesados, por ende, debió radicarse dentro de los 4 meses siguientes a la expedición del Decreto 4433 de 2004, pero como ello no ocurrió debe declararse probada la excepción de caducidad.

Ahora bien, conforme a los artículos 137 y 138 del CPACA es viable interponer una demanda de nulidad simple contra un acto particular o una de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto general; sin embargo, en uno y otro caso, cuando con la demanda se persiga el restablecimiento de un derecho subjetivo o ello se produzca automáticamente con la sentencia de nulidad, el medio de control debe incoarse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación o publicación del acto.

En anterior oportunidad, en la que se alegó que la eventual decisión anulatoria conduciría a un restablecimiento automático del derecho, este despacho afirmó que tal afirmación carecía de fundamento legal y probatorio, pues se estaba demandando «la legalidad de un acto de carácter general, proferido por una autoridad del orden nacional, que se enmarca dentro de los parámetros establecidos en el artículo 137 del CPACA para ser enjuiciado por vía del medio de control de nulidad».9 El anterior entendimiento, también resulta aplicable al presente caso, pues se pretende la nulidad del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, que enlistó las partidas computables para liquidar la asignación de retiro y las pensiones a que tiene derecho el personal de la Policía Nacional. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 8 de abril de 2021, radicado 11001-03-25-000-2017-00468- 00 (2202-2018) - 11001-03-25-000-2017-00482-00 (2263-2017).

En similar sentido puede consultarse la sentencia del 24 de septiembre de 2015, radicado 11001-03-25-000-2010-00286-00 (2360-10). 7 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García Bajo este hilo de intelección, la Sala observa que la nulidad de la anterior disposición no acarrearía un restablecimiento automático del derecho para el actor u otros interesados, pues las situaciones particulares deberán revisarse individualmente y expedir los respectivos actos que definan la manera en que la decisión podría tener incidencia frente a las prestaciones que se les hubieren reconocido o las peticiones que en tal sentido estén pendientes de resolver.

Así las cosas, la sola nulidad del aparte acusado no implica de manera inmediata la afectación positiva o negativa de los derechos subjetivos, pues la materialización de la decisión frente a casos concretos estará sujeta a la actuación administrativa que pueda adelantarse de oficio o a petición de parte, pero ello escapa al objeto de análisis de esta Sala.

Un entendimiento distinto podría poner el riesgo el interés general y el principio de legalidad que se reivindican en los procesos de nulidad simple. Por lo anterior, la excepción de caducidad no está llamada a prosperar. 2.1.2. Cosa juzgada La parte accionada sostuvo que en este caso se configuró la excepción de cosa juzgada, ya que presenta identidad de partes, objeto y causa respecto del proceso que culminó con sentencia del 28 de febrero de 2013, suscrita por la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado 110010325000200700028 00 (0545- 2007) Ahora bien, conforme al artículo 303 del Código General del Proceso,10 la cosa 10 «Artículo 303.

Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. 8 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García juzgada opera cuando el nuevo litigio refleja identidad en los siguientes elementos:11 i) Partes.

Quienes concurren al nuevo proceso deben ser idénticas personas, naturales o jurídicas, que figuraban como sujetos procesales en el anterior. ii) Objeto. Las pretensiones elevadas en el nuevo proceso son iguales a las reclamadas en el primero ya decidido. iii) Causa. El motivo o razón que fundamentó la primera demanda se corresponde con el invocado en la segunda.

En cuanto al primer elemento, esta Subsección ha precisado que como la demanda de simple nulidad puede ser interpuesta por cualquier persona, en lo que atañe a la cosa juzgada, no es necesario que se presente identidad absoluta de partes.12 Ahora bien, en los procesos objeto de comparación concurrieron diferentes actores; sin embargo, en ambos intervino como demandado el Gobierno nacional representado por los Ministerios de Defensa y Hacienda y Crédito Público, es decir, que puede predicarse una identidad de partes.

Igualmente, se advierte una identidad de objeto, puesto que los dos asuntos versan sobre la nulidad del parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. Sin embargo, no existe una identidad de causa, conforme se ilustra a continuación: Proceso anterior Radicado 11001-03-25-000-2007-00028- 00 (0545-2007) Proceso actual Radicado 11001-03-25-000-2017-00061- 00 (0253-2017) Motivos o razones de la demanda Motivos o razones de la demanda La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión». 11 Al respeto se puede consultar la sentencia del Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 76001-23-33-000-2013-00041-01(0692-16). Actor: Álvaro Ramírez Reyes. Demandado: Universidad del Valle. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C., 26 de octubre de 2017. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del Bogotá, D. C., 4 de marzo de 2021, radicado: 110010325000201801594 00 (5216-2018). 9 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García - La norma acusada quebrantó la Ley 4 de 1992, por desconocer los criterios y objetivos allí fijados en materia salarial y los derechos adquiridos. - También se vulneran los artículos 7, parágrafo único, de la Ley 180 de 1995 y 82 del Decreto 132 de 1995, «que proscriben la desmejora y discriminación en todos los aspectos».13 - Se infringe el artículo 150 de la Constitución Política «al declararse la inconstitucionalidad por incompetencia gubernamental en la expedición del Decreto 2070 de 2003, al reproducirse en la norma atacada; atacar los derechos adquiridos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios consolidados con fundamento en los decretos 1211, 1212, y 1213 de 1990; por negar al personal ejecutivo que oficia como tripulante, la prima de vuelo; por infringir el régimen de transición de la Ley 932 de 2004».14 - El Gobierno nacional carecía de competencia para restar el carácter salarial a la prima de servicios prevista por el artículo 73 del Decreto 1212 de 1990, pese a que esta gozaba de tal naturaleza. - La mencionada prima debe incidir en la liquidación de la asignación de retiro, pensiones, indemnizaciones y demás prestaciones sociales. - La disposición enjuiciada genera una situación de desigualdad y discriminación, como también quebranta los principios de favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formas y progresividad que rigen en materia laboral.

El anterior resumen denota que no existe una identidad de causa entre los procesos objeto de comparación, ya que en el trámite judicial anterior se predicó una vulneración del ordenamiento superior a partir del estudio del régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo y frente a ese aspecto versó el análisis de la sentencia proferida en esa oportunidad.

Al respecto se desataca el siguiente aparte: 5. Sobre las partidas computables para la asignación de retiro, pensión de invalidez y la asignación de sobrevivencia, correspondiente al Nivel Ejecutivo, que trato el artículo 23 del Decreto 4433/04: […] Considera la Sala importante aclarar quiénes son los Miembros del Nivel Ejecutivo a que hace referencia el artículo 23.2.

El Nivel Ejecutivo hace parte de la Policía Nacional15 y está conformado por Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. De otro lado también lo conforma, el personal de Suboficiales y Agentes que fueron homologados en forma voluntaria a esa carrera. 13 Información extraída de la sentencia proferida dentro del proceso objeto de comparación. 14 Información extraída de la sentencia proferida dentro del proceso objeto de comparación. 15 Artículo 1 Ley 180 de 1995, decreto 132 de 1995 10 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García Respecto de las bases de liquidación o partidas computables la Ley Marco señaló que el régimen pensional y de asignación de retiro se sujetaría al marco general de la política macroeconómica y fiscal; en su artículo 3 señaló unos elementos mínimos así: […] Es claro entonces que la ley marco no estableció las partidas puntuales sobre las cuales se debe liquidar la asignación de retiro, ni sobre las que debe liquidarse el aporte, sino que señaló que serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública, de acuerdo a los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad (Art. 2 Ley 923/04) y a los objetivos y criterios allí señalados, como el respeto a los derechos adquiridos, sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal, entre otros.

Las partidas base de liquidación para el personal del nivel ejecutivo se encontraban regladas en el artículo 49 de la Ley 190 de 1995, norma vigente a la fecha de entrada del Decreto Reglamentario 4433, así: […] Las partidas contempladas en esta disposición son las mismas del artículo 23.2 del decreto reglamentario con excepción de la prima de navidad (23.2.6) a la que le agrega que será liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

Esta adición considera la Sala no excede la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional por que en la Ley Marco se dispuso como ya se advirtió que las partidas serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública y esto fue lo que hizo el Gobierno en el decreto demandado, detallar las partidas.

Esta enumeración iguala los diferentes regímenes respetando los derechos adquiridos causados al entrar en vigencia la norma demandada; declarar la nulidad de esta preceptiva disminuiría las partidas que hacen parte de la asignación de retiro causando una desmejora en la liquidación de la asignación de los Miembros del Nivel Ejecutivo; por ende el cargo no ha de prosperar.

En el presente caso, el demandante pretende que la prima para oficiales de los servicios regulada por el artículo 73 del Decreto 1212 de 1990 sea incluida como partida computable para liquidar la asignación de retiro, indemnizaciones y prestaciones sociales de los miembros de la Policía Nacional. La Sala destaca que el Decreto 1212 de 1990 no se aplica a los miembros del Nivel Ejecutivo de esa entidad, sino a los oficiales y suboficiales, de modo que la temática tratada en el primer proceso no se asemeja al actual desde el punto de vista del régimen salarial y prestacional del personal involucrado en cada litigio. 11 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García A su vez, en este caso se hace un planteamiento específico frente a un emolumento que el accionante considera también debe ser tenido en cuenta como partida computable para efectos prestacionales, debido a que la prima para oficiales de los servicios tiene carácter salarial.

De este modo, el accionante considera que el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 reguló un asunto que está reservado a la ley, en la medida en que le restó el carácter salarial a la mencionada prima y con ello también vulneró las normas en las que debía fundarse y desconoció los principios de igualdad, favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formas y progresividad que fueron instituidos constitucionalmente para proteger a los trabajadores.

Por lo antes expuesto, la excepción de cosa juzgada no se encuentra configurada en el sub lite. 2.2. El problema jurídico El problema jurídico consiste en establecer si el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 fue expedido sin competencia y vulneró el ordenamiento jurídico superior por haberle restado el carácter salarial a la prima de servicios regulada en el artículo 73 del Decreto 1212 de 1990. 2.3.

Contenido de la disposición demandada La siguiente transcripción corresponde al contenido de la norma antes de la adición introducida por el artículo 15 del Decreto 669 de 2022: Decreto 4433 de 2004 (diciembre 31) por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, 12 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García Decreta: […] Artículo 23.

Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1 2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales. 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. 23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales. [Se resalta el aparte demandado] 13 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García 2.4.

Marco normativo 2.4.1. Competencias en materia salarial y prestacional La Constitución Política de 1991 determinó que el legislador y el ejecutivo ejercerían una competencia compartida para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluyendo a quienes hacen parte de la Fuerza Pública.16 En tal sentido, el artículo 150 ibidem dispuso lo siguiente: Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas. […] La Corte Constitucional ha explicado que el modelo adoptado por el constituyente de 1991 acudió al concepto de leyes marco o cuadro para establecer el régimen salarial y prestacional en el sector oficial.

Al respecto, ha indicado lo siguiente:17 8. La figura de las leyes marco o cuadro - que fue tomada y adaptada del derecho francés - fue introducida en el ordenamiento constitucional colombiano a través de la reforma de 1968. Las leyes cuadro implican un nuevo tipo de relación entre el Legislativo y Ejecutivo: las leyes ordinarias deben ser simplemente acatadas y ejecutadas por el Gobierno - el cual solamente tiene potestad para reglamentar su mejor puesta en vigor, a través de los decretos reglamentarios -, mientras que en el caso de las leyes marco el Ejecutivo colabora activamente con el Legislativo en la regulación de las materias que deben ser tramitadas a través de esta clase de leyes.

Así, en tanto que el Congreso se limita a fijar las pautas generales, las directrices que deben guiar la ordenación de una materia determinada, el Ejecutivo se encarga de precisar, de completar la regulación del asunto de que se trata. Para el caso 16 Ver Sentencias C-432 de 2004 y C-456 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional. 17 Sentencia C-312 de 1997.

En similar sentido puede consultarse la Sentencia C-432 de 2004. 14 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García colombiano ello ha significado que diversos temas que hasta la reforma constitucional de 1968 eran regulados exclusivamente por el Congreso, se asignen ahora conjuntamente al Legislativo y el Ejecutivo.

El objetivo de las leyes cuadro es el de permitirle al Estado responder ágilmente a los cambios acelerados que experimentan en la sociedad moderna diversas materias. Para poder reaccionar prontamente ante los sucesos cambiantes es necesario contar con la información necesaria - suficiente y actualizada - y con procedimientos expeditos.

Estos dos requisitos son satisfechos por el Poder Ejecutivo, pero no por el Legislativo. Este último suele contar con procesos de decisión lentos y no posee los recursos indispensables para disponer directamente de la información pertinente para la toma de decisiones, razón por la cual debe solicitarla del Ejecutivo. Esta situación es la que ha conducido a señalar que diversos asuntos deben ser regulados por el Ejecutivo de acuerdo con las orientaciones generales que imparta el Legislativo.

De esta manera, la institución de las leyes marco permite simultáneamente resguardar el principio democrático - puesto que el Congreso conserva la facultad de dictar y modificar las normas básicas para la regulación de una materia - y reaccionar rápidamente ante la dinámica de los hechos a través de decretos del Gobierno que adapten la regulación específica de la materia a las nuevas situaciones.

De acuerdo con el anterior lineamiento, las leyes marco tienen unas características especiales que las diferencian de las leyes ordinarias en cuanto a sus repercusiones para el ejecutivo en materia reglamentaria. Es así como las leyes marco fijan unas directrices generales para que el Gobierno las desarrolle y concrete con mayor amplitud y especificidad, según las circunstancias y necesidades, puesto que es conocedor de la realidad política, económica, social y ambiental del país.18 Al respecto, la Asamblea Constituyente explicó que desde la reforma Constitucional de 1968 se introdujo el concepto de las leyes marco en nuestro ordenamiento, cuyas finalidades y características, en palabras de los asambleístas, son las siguientes:19 i) Las leyes marco buscan constreñir al Congreso a moverse dentro de límites más estrechos, pues surgía la inquietud de «si la rama legislativa tenía la aptitud necesaria, la preparación suficiente y la capacidad técnica requeridas para hacer frente al cúmulo de necesidades y responsabilidades, que brotan de una sociedad en evolución y de un Estado planificador en materias de suyo especializadas que 18 Sentencias C-710 de 1999 y C-725 de 2000. 19 Gaceta Constitucional 51 del 16 de abril de 1991. 15 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García demanda, en uno y otro caso, soluciones rápidas, adecuadas y técnicas, so pena de que la sociedad se estanque, aniquílose (sic) y desactualice». ii) Una vez las cámaras votan una ley marco «son reemplazadas por el Gobierno», es decir, que a partir de ese momento se hacen operativas la iniciativa y decisión del ejecutivo, quien «por esa vía se convierte en el órgano competente, investido de facultades legislativas para expedir, modificar y derogar la legislación dentro del marco normativo que le trazó el Congreso y que complementa a través del reglamento».

El Acto Legislativo 1 de 1968 determinó que a través de las leyes marco se regularían los siguientes asuntos: organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; regular el cambio internacional y el comercio exterior; modificar aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas. Por su parte, la Constitución de 1991 amplió el espectro de los temas que debían ser objeto de las leyes cuadro y, en lo que respecta al sub lite, incluyó la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y la determinación del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Bajo este diseño normativo, el legislador se limita a señalar las normas generales, principios, objetivos, criterios y orientaciones a los cuales debe sujetarse el Gobierno para desarrollar dicha materia. Con base en el anterior recuento, la Corte Constitucional ha concluido que «en la nueva Carta se reconoció que en vista del carácter dinámico que posee lo relacionado con los sueldos y las prestaciones era conveniente que el Legislador se 16 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García limitara a fijar criterios y que el Ejecutivo fuera el encargado de realizar los ajustes necesarios».20 Al respecto, se destaca que el artículo 189 de la Constitución Política le confiere al presidente de la República la condición de jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa.

En virtud de ello, tiene asignadas varias competencias, de las cuales se destacan las siguientes: i) Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes; y ii) fijar las dotaciones y emolumentos de los empleos que demande la administración central, con la advertencia de que no podrá crear, con cargo al tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.

En lo que respecta a la facultad reglamentaria del Gobierno nacional en materia salarial y prestacional del sector oficial, se ha reconocido que reviste especial importancia y goza de un amplio margen de autonomía, en consideración a que la Constitución Política le asignó al presidente de la República especiales funciones en torno a la política económica y planeación para el desarrollo del país, que también se encuentran íntimamente ligadas a la configuración del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

En cuanto al rol que cumple este funcionario en las finanzas del Estado se destacan las siguientes atribuciones: i) Desarrollar las leyes marco que se dicten para organizar el crédito público, regular el comercio exterior, modificar el régimen de aduanas y regular las actividades relacionadas con el aprovechamiento e inversión de los recursos captados al público.21 ii) Velar por la estricta recaudación de los recursos y decretar su inversión de acuerdo con la ley.22 20 Sentencia C-312 de 1997. 21 Artículo 150 de la Constitución Política. 22 Artículo 189 de la Constitución Política. 17 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García iii) Elaborar anualmente el plan nacional de desarrollo, el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones con el fin de presentarlos al Congreso para su aprobación.23 Con base en estas competencias, la Corte Constitucional ha evidenciado una relación inescindible entre la importante participación del Gobierno nacional para el diseño de la política macroeconómica del país y su relevancia en la determinación del régimen salarial y prestacional de los servidores oficiales.

Al respecto, se ha concluido lo siguiente:24 12. La determinación de la remuneración de los servidores del Estado tiene hondas implicaciones en la política económica. En efecto, de los niveles de los salarios depende en buena medida el equilibrio fiscal. Y, como es sabido, la situación de las finanzas públicas afecta fundamentalmente el estado de la economía en general.

De ahí que sea congruente que al Presidente, que, como se ha visto, tiene una responsabilidad destacada en materia de política económica, se le asigne también la atribución de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública, y la de determinar el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales (CP, art. 150, num. 19, literales e) y f).[…].

Así las cosas, se destaca la alta responsabilidad del ejecutivo para diseñar la política salarial estatal, en tanto se encuentra estrechamente ligada a la política macroeconómica del país, por ello resulta plausible garantizarle al Gobierno un margen de acción que le permita consultar y conciliar los diferentes intereses en juego, especialmente el derecho al trabajo y la sostenibilidad financiera, pues el relacionamiento armónico de ambos repercute en el logro de los fines esenciales del Estado, el acceso de toda la población a los servicios públicos, la prosperidad general y la vigencia de un orden político, económico y social justo.

Ahora bien, la amplia facultad que tiene el Gobierno para fijar los salarios y prestaciones sociales del sector oficial no es ilimitada, ni puede ejercerse de manera arbitraria, pues su referente de acción está determinado por la Constitución y la Ley marco objeto de desarrollo reglamentario. 23 Artículos 341 y 346 de la Constitución Política. 24 Sentencia C-312 de 1997. 18 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García En concreto, pueden identificarse los siguientes elementos como parámetros determinantes para que el ejecutivo ejerza sus competencias en términos de legalidad, razonabilidad y respeto de los valores que pregona nuestro Estado: ➢ Desde el punto de vista constitucional25 i) Garantizar un salario justo, pues es expresión del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.26 ii) Asegurar una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. iii) Respetar el principio «a trabajo igual salario igual».27 ➢ Desde el punto de vista de la Ley 923 de 2004 El artículos 2 ibidem dispuso que para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno nacional debía tener en cuenta los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad, así como los siguientes objetivos y criterios: i) Respeto de los derechos adquiridos. ii) Sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal. iii) Los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la Fuerza Pública aplicando el principio de redistribución de acuerdo con la antigüedad, 25 Sentencia C-081 de 1996. 26 Artículos 1 y 25 de la Constitución Política. 27 Artículo 53 de la Constitución Política.

Sentencias C-071 de 1993 y T-102 de 1995. 19 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García grados, cuerpo, arma y/o especialidad, la naturaleza de las funciones, y sus responsabilidades. iv) Mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas. v) El tiempo de servicio exigido para tener derecho a la asignación de retiro será establecido en igualdad de condiciones para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Miembros del Nivel Ejecutivo que ingresen a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. vi) No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. 2.4.2.

Prima para oficiales de los servicios El artículo 73 del Decreto 1212 de 1990 reguló la prima para oficiales de los servicios en los siguientes términos: Artículo 73. Prima para oficiales de los servicios. A partir de la vigencia del presente Decreto los Oficiales de los Servicios de la Policía Nacional, cuando presten los servicios profesionales de su especialidad por tiempo completo, tendrán derecho a una prima mensual equivalente al cuarenta por ciento (40%) del sueldo básico correspondiente a su grado.

Parágrafo. Se excluye de esta prima a los Oficiales que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar o en su Ministerio Público o devenguen remuneraciones especiales. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-980 de 2002, estudió una demanda interpuesta contra el artículo 66 del Decreto 1212 de 1990, que excluyó a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que desempeñaran cargos en el Ministerio de Defensa como destinatarios de la referida prima. 20 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García Dicho pronunciamiento no guarda relación directa con el objeto debatido en este asunto; sin embargo, efectuó algunas reflexiones frente a las características de la prima para oficiales de los servicios que resultan relevantes para contextualizar el presente litigio, así: i) La prima para oficiales de los servicios se reconoce a quienes presten su servicio en el campo de la especialidad profesional y por tiempo completo. ii) Mediante dicha «prestación social» se pretende optimizar los recursos humanos al interior de la Policía Nacional, pues se incentiva a los oficiales que tengan una especialidad profesional a que se dediquen de tiempo completo a ella y también se logra que más servidores adquieran una especialidad profesional y se consagren a ella. 2.5.

El caso concreto. Análisis de la Sala El demandante sostiene que el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 fue expedido sin competencia y vulneró el ordenamiento jurídico superior en tanto le restó el carácter salarial a la prima de servicios regulada en el artículo 73 del Decreto 1212 de 1990. Para fundamentar su defensa, el actor se basó en algunas sentencias del Consejo de Estado en las cuales se ha sostenido que el Gobierno nacional no tiene competencia para determinar si un emolumento carece de carácter salarial y que todo aquello que constituye salario necesariamente debe hacer parte de la liquidación de las prestaciones sociales.28 28 El actor apoyó sus argumentos en los siguientes pronunciamientos del Consejo de Estado: i) del 13 de octubre de 2005, radicado: 25000-23-25-000-2001-02861-01 (0518-05); ii) del 20 de mayo de 2004, radicado 05001-23-31-000-2002-03359- 01 (5939-2003); iii) del 25 de julio de 2002, actor Marino Antonio Marín; iv) Concepto 954 del 21 de febrero de 1997; v) del 7 de abril de 1994, radicado 4635; vi) Concepto 839 del 21 de junio de 1996; vii) Concepto 1393 de 18 de julio de 2002; viii) del 4 de agosto de 2010, radicado 0112-2009. 21 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García Si bien es cierto que esta corporación en algunas oportunidades había esgrimido las anteriores tesis,29 también lo es que una lectura integral y sistemática del ordenamiento superior y del diseño normativo establecido para regular el régimen salarial y prestacional del sector oficial impide arribar a tales conclusiones.

En efecto, el legislador y el ejecutivo concurren en la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. El primero ejerce dicha facultad mediante una ley marco, que fija normas, objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el segundo para concretar dicho régimen. A su vez, el ejecutivo tiene un mayor margen de acción para desplegar la referida competencia, pues en la medida en que las normas superiores no regulan la materia de forma detallada se genera una amplitud que está llamada a ocupar el Gobierno. Tal entendimiento reconoce la importancia del ejecutivo en la dirección general de la economía y las repercusiones que tiene la política salarial oficial para las finanzas del Estado.

También se permite atender las necesidades propias de un asunto que es cambiante y que debe evolucionar y ajustarse en la medida en que lo reclamen las circunstancias en que se desenvuelve el derecho al trabajo en nuestro país. Además, la postura del accionante resta efecto útil al artículo 150 de la Constitución Política, a la Ley 923 de 2004 y desconoce la filosofía que inspiró la institucionalización de las leyes marco, esto es, propiciar un relacionamiento armónico entre el Congreso y el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional del sector oficial, de manera que el primero pueda fijar unos lineamientos claros para que el segundo los concrete y complemente, previo análisis de la realidad social, política y económica del país. 29 Adicional a las providencias enunciadas por el actor, también pueden consultarse las siguientes: i) sentencia del 1 de agosto de dos 2013, radicado: 11001-03-25 000-2009-00134-00 (1947-2009); ii) sentencia del 6 de julio de 2015, radicado: 110010325000201100067-00 (0192-11); iii) sentencia del 19 de febrero de 2018, radicado: 11001-03-25-000-2011-00167- 00 (0580-2011). 22 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García Es por ello que esta figura se ha considerado como un mecanismo que «permite simultáneamente resguardar el principio democrático - puesto que el Congreso conserva la facultad de dictar y modificar las normas básicas para la regulación de una materia - y reaccionar rápidamente ante la dinámica de los hechos a través de decretos del Gobierno que adapten la regulación específica de la materia a las nuevas situaciones».30 A su vez, en lo que atañe a las primas, el Consejo de Estado ha explicado que estas son reconocimientos económicos adicionales para el empleado, es decir, que constituyen un «agregado en su ingreso laboral en ocasiones de naturaleza prestacional y en otras de carácter salarial, o como simple bonificación, pero en todo caso con la constante de representar un incremento en los ingresos derivados de la relación laboral».31 En este orden de ideas, no resulta acertado sostener que todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales; por el contrario, aunque un concepto laboral no tenga tal incidencia, ello no es razón suficiente para afirmar que se desconoció el derecho al trabajo, pues esa inferencia solo puede hacerse luego de analizar con detalle la manera como está configurado el régimen salarial para el sector destinatario del emolumento, entre otros elementos que permitan determinar si dicha exclusión afecta el núcleo esencial del derecho en comento.32 En tal sentido, resulta oportuno indicar que la Constitución Política no contiene una definición de salario, pero sí fijó unos elementos mínimos integradores, como la remuneración justa, digna, mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y respetuosa del principio «a trabajo igual salario igual». 30 Sentencia C-312 de 1997. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de abril de 2009, radicado: 11001-03-25-000-2007-00098- 00 (1831-07). 32 Al respecto puede consultarse la Sentencia C-244 de 2013. 23 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García Por su parte, el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, ratificado por la Ley 54 de 1962, define el salario como «la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».

Ahora bien, mediante la Sentencia C-279 de 1996, la Corte Constitucional sostuvo que no todo lo que tenga naturaleza salarial debe incluirse para liquidar las prestaciones sociales, con fundamento en los siguientes razonamientos: […] aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter33 (el subrayado es de esta Corte). […] "el legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componentes constituyen, o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. Las definiciones de convenios internacionales que transcribe la actora no significan que el legislador nacional haya perdido la facultad de tomar o no en cuenta una parte de la remuneración que perciben los trabajadores para definir las bases sobre las cuales han de hacérseles otros pagos. [Resalta la Sala].

El criterio antes citado fue ratificado en la Sentencia C-244 de 2013, en la cual se hicieron importantes precisiones frente a la materia ahora analizada, de las cuales se resaltan las siguientes: i) El concepto de salario no implica que automáticamente cualquier pago realizado por el empleador tiene que ser considerado como base salarial para el 33 Corte Suprema de Justicia, ponente Hugo Suescún Pujols, “Sentencia del 12 de febrero de 1993”, exp.

No. 5481, Jurisprudencia y Doctrina, T. XXII, No. 256, abril de 1993, P. 294. 24 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García cálculo de prestaciones sociales, por ende, «la Corte permite el establecimiento de bonos, primas o beneficios que ciertamente tienen el potencial de variar la base mensual de ingresos habituales de los trabajadores, pero negándole al mismo tiempo un impacto necesario sobre la carga prestacional». ii) El legislador en varias oportunidades ha suprimido la incidencia en la liquidación de prestaciones a ingresos básicos permanentes de los trabajadores, en razón a la implementación de diferentes políticas públicas, como las de salario integral y fomento del primer empleo.

Para llegar a las anteriores conclusiones, la Corte Constitucional ha explicado que no pueden confundirse los conceptos «régimen salarial» y «salario». El primero es el género y es sinónimo de derechos laborales del servidor público (artículo 150, numeral 19, de la Constitución). El segundo es la especie y es parte integrante de tales derechos, pero sin constituir su totalidad.

Por lo anterior, se ha precisado que cuando la Constitución dispone que, previa una ley marco, el Gobierno quedará facultado para fijar el «régimen salarial», debe entenderse que este comprende los «derechos salariales, no salariales y prestacionales», pues no es razonable sostener que la ley marco a que alude el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución pudiera utilizarse solo para fijar salarios.34 Por su parte, la Sentencia C-424 de 2006 retomó la tesis sentada en la Sentencia C-279 de 1996, esto es, que «el no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores». 34 Sentencia C-276 de 1996. 25 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García Igualmente, la Sala Plena del Consejo de Estado ha advertido la posibilidad de que un factor salarial no haga parte del ingreso base de liquidación de prestaciones sociales como las pensiones, bajo los siguientes argumentos:35 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

El anterior criterio fue reiterado en sentencias de unificación del 28 de julio de 202236 y del 12 de mayo de 202237. De la última providencia es oportuno citar los siguientes apartes: 65. En línea con lo anterior, es forzoso concluir que, si el ejecutivo ha recibido la potestad de regular las materias de que trata el artículo 150, numeral 19, literal e), con ello debe entenderse que se involucra esa facultad de definir que ciertos emolumentos no sean tenidos como factor salarial, para la liquidación de prestaciones sociales38, de manera análoga a como ocurría cuando estaba en cabeza del Legislador y de manera extraordinaria en el ejecutivo39. […] 73.

Asimismo, en cuanto al sector público, la Corte ha sostenido que cuando en el desarrollo de esta función se adopta la decisión de excluir determinado componente 35 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado: 52001- 23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013). Esta línea se ha mantenido en las siguientes providencias proferidas por la Sección Segunda de esta corporación, en sus Subsecciones A y B: i) sentencia del 11 de marzo de 2021, radicado: 25000-23-42- 000-2014-01885-01 (3725-17); ii) sentencias del 8 de octubre de 2020, radicados: 25000-23-42-000-2014-01061-02 (2171- 19) y 25000-23-42-000-2015-00743-02 (5324-18); iii) sentencia del 10 de septiembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000- 2015-05313-01 (3736-17); iv) sentencia del 2 de octubre de 2019, radicado: 08001-23-33-000-2013-90287-01 (4214-15). 36 Radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014). 37 Radicado 05001-33-33-000-2013-01009-01 (2263-2018). 38 Sobre el punto, se puede consultar la referencia a «salarios integrales» contenida en la sentencia C-244 de 2013. 39 En este sentido, se puede consultar la sentencia C-279 de 1996 en relación con la prima técnica y especiales (Ley 60 de 1990, artículo 2, núm. 3;

Decreto 1016 de 1991, artículo 1 y Ley 4 de 1992, art. 15. Igualmente, se puede consultar la sentencia C-312 de 1997 sobre el ejercicio de la potestad del ejecutivo para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, en desarrollo de la Ley 4 de 1992. 26 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García como factor salarial, esta no conlleva por sí misma la vulneración de los derechos laborales derivados del artículo 53 de la Carta.

En este punto se destaca que, al estudiar el tema particular, aquella corporación sostuvo que «el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional»40. […] 84.

Las consideraciones jurisprudenciales antes señaladas, atienden el hecho de que si bien los Convenios 95 de 1949 76 y 100 de 195177 contienen las importantes definiciones, anteriormente señaladas, que han servido de parámetro a la normativa interna, para ofrecer un marco legal de protección a este elemento propio del derecho del trabajo, dada su conexidad con la dignidad humana y con un orden social y económico justo, lo cierto es que no hace parte de sus contenidos la obligación de incluir todas las sumas que complementan la asignación básica como base de liquidación de prestaciones sociales, como tampoco lo hace la Carta Política de 1991 ni la jurisprudencia constitucional que ha interpretado los derechos fundamentales que deben ser garantizados a las personas que prestan sus servicios en favor de un empleador.

De acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales antes transcritos se observa que el concepto de salario no es una limitación para que el Congreso o el Gobierno nacional, según corresponda, dispongan que determinado emolumento constituye factor para la liquidación de las prestaciones o les nieguen tal efecto. Cosa distinta es que se advierta que dadas las condiciones no era posible restar el carácter salarial de algún factor porque ello condujo a vulnerar los presupuestos de un salario justo y digno, una remuneración equitativa, mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y respetuosa del principio «a trabajo igual salario igual» o que se hubieren desconocido los derechos adquiridos de los servidores o quebrantado el principio de progresividad o vulnerado la proporcionalidad requerida frente a la naturaleza, categoría y nivel del cargo, sus funciones, responsabilidades y requisitos exigidos para su desempeño, entre otros indicadores que se han establecido como integradores del núcleo esencial del derecho al trabajo.41 40 Sentencia C-279 de 1996. 41 En relación con el núcleo esencial del derecho al trabajo y sus aspectos relevantes pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-014 de 1992;

T-466 de 1992; T-475 de 1992; T-568 de 1992; T-084 de 1994; SU-519 de 1997; T-584 de 1998; T-611 de 2001; T-677 de 2001; T-661 de 2003, C-880 de 2003; T-395 de 2004. 27 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García Sin embargo, la parte actora no demostró que la norma acusada hubiera incurrido en alguno de los anteriores defectos; inclusive, si se revisan las normas que dieron origen a la prima para oficiales de los servicios, es posible advertir que nunca ha tenido incidencia en la liquidación de las asignación de retiro y pensiones, por ende, el Decreto 4433 de 2004 fue consecuente con este andamiaje normativo.

En efecto, la referida prima surgió con el Decreto Ley 613 de 1977, bajo la denominación de prima de disponibilidad.42 Luego el Decreto Ley 2062 del 24 de 1984 la renombró como prima para oficiales de los servicios43 y así se le siguió llamando en normas posteriores como el Decreto Ley 96 de 198944 y el Decreto Ley 1212 de 1990.45 En las anteriores disposiciones no se incluyó la prima de disponibilidad o para oficiales de los servicios como una partida computable para liquidar asignaciones de retiro y pensiones.

Esta postura también fue ratificada por el Consejo de Estado en demandas de nulidad con restablecimiento del derecho en las que se pretendió conceder incidencia prestacional a ese concepto, con fundamento en los siguientes razonamientos:46 Como lo señaló esta Subsección47 tampoco cabe hablar de desconocimiento del principio de favorabilidad, toda vez que este principio se aplica en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, (artículo 53 C.N.) hipótesis que no se presenta en el sub lite, pues se trata simplemente de la aplicación 42 Artículo 66.

Prima de disponibilidad para los Oficiales de los servicios. A partir de la vigencia del presente Decreto los Oficiales de los servicios de la Policía Nacional, con título universitario en carreras cuyo plan oficial de estudios haya exigido o exija un mínimo de cuatro (4) años, cuando presten los servicios profesionales de su especialidad por tiempo completo en lugares donde se desarrollen operaciones especiales para restablecer el orden público, o en áreas rurales y fronterizas especialmente rigurosas, o en unidades obras e instalaciones policiales que exijan su dedicación exclusiva tendrán derecho a una prima de disponibilidad equivalente al 40% del sueldo mensual correspondiente a su grado. […] Parágrafo 2.

La prima de que trata este artículo no es computable para efectos de asignación de retiro pensión y demás prestaciones sociales. 43 Artículo 95. 44 Artículo 73. 45 Artículo 73. 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de septiembre de 2007, radicado 25000-23-25-000- 2002-04020-01 (9807-05). En similar sentido pueden consultarse las siguientes providencias: i) del 16 de abril de 2009, radicado 25000-23-25-000-2002-10194-01 (2137-2007); y ii) del 23 de junio de 2005, radicado 25000-23-25-000-2001- 04776-01 (314-04). 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 16 de noviembre 2001, expediente No. 863-01, actor Ana Consuelo Rodríguez Álvarez, Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. 28 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García de una normatividad que expresamente excluyó a la “prima de disponibilidad”, como factor computable para efectos de asignación de retiro.

Pese a que la Sala ha señalado que salario es todo lo que esté dirigido a remunerar de manera directa el servicio prestado por el empleado o trabajador, aunque se le dé otra denominación o se pretenda modificar su naturaleza y ha ordenado incluir valores que el servidor comprueba haber recibido como retribución de sus servicios, a pesar de que los estatutos correspondientes no los enuncien de manera taxativa como factores de liquidación, la situación planteada en el sub lite es distinta, toda vez que no se trata de que los Decretos 612 de 1977 y 1211 de 1990 hubieran guardado silencio en relación con la naturaleza de dicho emolumento (prima de disponibilidad) sino que expresamente señalaron que dicha prima no era computable para efectos de la asignación de retiro.

En el mismo sentido conviene aclarar que el hecho de que el artículo 96 del Decreto 1211 de 1990 no contenga expresamente la exclusión de la prima reclamada para la asignación de retiro, no quiere decir que deba ser automáticamente incluida dentro de los factores que taxativamente señaló la misma normativa en el artículo 140, por el contrario, dada la naturaleza original de la prestación no puede incluirse dentro de los factores a liquidar, según se explicitó. De acuerdo con el anterior lineamiento interpretativo, la Sala concluye que la pretensión del actor tendiente a que la prima para oficiales de los servicios se tenga en cuenta para liquidar las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la Policía Nacional carece de soporte normativo y tampoco encuentra respaldo en los principios que orientan el derecho laboral, pues, conforme se expuso en las sentencias de unificación, la Constitución Política o el legislador no han consagrado una cláusula expresa en la cual se determine que el salario y sus componentes deben tomarse inexorablemente como base de liquidación de las prestaciones sociales.

De otro lado, el accionante alegó que el decreto parcialmente enjuiciado quebrantó el derecho a la igualdad, por cuanto a la generalidad de la población sí se incluyen todos los emolumentos para liquidar pensiones y prestaciones sociales, pues así lo prevén expresamente las Leyes 65 de 1946 y 50 de 1990 y los Decretos 1042 de 1978 y 1160 de 1989; sin embargo, las normas invocadas fueron modificadas por leyes posteriores como las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 que acudieron a un criterio de taxatividad de factores para liquidar las pensiones y este fue acogido por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación citada en precedencia. 29 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García Además, la disposición demandada se limitó a determinar las partidas computables para liquidar la asignación de retiro y pensiones, por lo que no es posible hacer análisis adicionales frente a otras prestaciones.

Así las cosas, se observa que el Gobierno nacional se ajustó al ámbito de sus competencias y al ordenamiento superior al excluir la prima para oficiales de los servicios como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensiones del personal de la Policía Nacional, en los términos del parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004.48 2.6.

La condena en costas En consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA.49 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se concluye que la demandante no logró desvirtuar la legalidad de la disposición enjuiciada y, en consecuencia, se deberán negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 48 Conclusiones similares a las planteadas en este proceso fueron establecidas por esta corporación en la sentencia del 25 de noviembre de 2019, radicados 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554-00 (5008-2014). 49 Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 30 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00061-00 (0253-2017) Demandante: Juan Carlos Coronel García F A L L A: Primero. Declarar no probadas las excepciones de caducidad y cosa juzgada, propuestas por la parte accionada, conforme a las razones expresadas en las consideraciones de esta providencia. Segundo. Negar las pretensiones de la demanda de nulidad formulada en contra del parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, expedido por el presidente de la República, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Tercero. Sin condena en costas.

Cuarto. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg