CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Demandante: Diana Rocío Rojas Lasso Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 8 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 141 a 149). La señora Diana Rocío Rojas Lasso, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se decrete la nulidad del oficio 201516200205631 de 23 de septiembre de 2015, mediante el cual se negó a la accionante el pago de prestaciones sociales por la relación laboral que existió entre el 8 de junio de 2012 y el 27 de enero de 2014 y su reintegro a un cargo de planta de la UGPP. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, (i) «[s]e declare la ineficiencia de la terminación de la relación laboral […] sin que mediara justa causa para el efecto el 27 de enero de 2014, a consecuencia de su estado de embarazo y posterior lactancia»; y «[…] se disponga el reintegro […] al cargo desempeñado al momento del despido […] profesional grado 23, respecto del cual ejercía funciones y del cual debió ser nombrada»;
(ii) se condene a la demandada al pago de «[…] los salarios y las prestaciones 2 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP sociales y económicas dejadas de percibir entre la fecha de despido y la fecha en que se haga efectivo el reintegro […]», «[…] las acreencias […] que se causaron durante la relación laboral: 1.
Primas de servicios 2. Vacaciones 3. Prima de vacaciones 4. Prima de navidad 5. Intereses sobre las cesantías 6. Cesantías 7. Bonificación por servicios 8. Bonificación por recreación» (sic), «[…] la sanción por no consignación de cesantías a un fondo […]», «[…] la diferencia entre lo pagado por la EPS ALIANSALUD por concepto de licencia de maternidad y el valor que se debió cancelar, liquidado sobre el salario realmente devengado»; y (iii) se ordene devolverle a la accionante lo cancelado al sistema de seguridad social que le correspondía efectuar al empleador y completar a «las entidades de seguridad social los valores que se debían efectuar liquidados sobre el valor real del salario devengado».
Por último, sufragar los intereses moratorios y las costas procesales. En subsidio de las pretensiones enunciadas en el numeral (ii), condenar a la accionada al pago de una indemnización por despido injustificado, «[…] las acreencias […] que se causaron durante la relación laboral: 1. Cesantías definitivas 2. Primas de servicios 3. Vacaciones 4.
Prima de vacaciones 5. Prima de navidad 6. Intereses sobre las cesantías 7. Subsidio de transportes 8. Bonificación por servicios 9. Bonificación por recreación 10. Sanción por no depósito de cesantías a un fondo 11. Sanción por la no afiliación a salud y pensiones 12. Indemnización moratoria por el no pago oportuno de todas las acreencias laborales dentro de los términos» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que prestó sus servicios en forma personal, ininterrumpida y subordinada a la UGPP, a través de contratos de prestación de servicio, entre el 8 de junio de 2012 y el 27 de enero de 2014, como «[…] revisor jurídico en la Dirección de Pensiones y en la Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales […]» (sic). Dice que el 8 de mayo de 2013 se dio aviso del inicio del procedimiento de selección para el nombramiento en la planta de personal de la entidad, para lo cual aportó toda la documentación requerida para aspirar al empleo de profesional universitario grado 23 y presentó las pruebas ordenadas, pese a ello no fue seleccionada en el primer grupo porque «no contaba con el número de actos administrativos exigidos por la UGPP, los cuales tenía plazo de cumplir a 30 de junio de 2013 (le faltaron 3 actos administrativos) y efectivamente cumplió» (sic).
Que el 4 de septiembre de 2013 inició licencia de maternidad, con la seguridad 3 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP de que el nombramiento en el cargo de planta se haría efectivo cuando retornara de ella, según lo expresado por «las jefes»; no obstante, volvió el 1° de noviembre de 2013 y no fue nombrada, en su sentir, por motivo de su embarazo, pues «fue objeto de discriminación por dicha Entidad y ello condujo a la imposibilidad de que fuere nombrada […] conjuntamente con sus demás compañeros quienes ejercían idéntico cargo […] los cuales fueron nombrados en el segundo semestre del año 2013 […]» (sic) y, finalmente, se le despidió sin justa causa.
Afirma que, mediante escrito de 2 de septiembre de 2015, reclamó del accionado el pago de las prestaciones sociales por el lapso laborado y el reintegro a un cargo de planta de la UGPP, lo que le fue negado a través del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13, 25, 53, 121, 122 y 123 de la Constitución Política; las Leyes 6ª de 1945 y 1437 de 2011 y los Decretos 3115 de 1968 y 1848 de 1969.
Arguye que, además de haberse configurado los elementos de una verdadera relación laboral, en el momento en que estaba en su licencia de maternidad debió ingresar «[…] a laborar nuevamente el 01 de noviembre de 2013 con ocasión de una comunicación telefónica [que] le requirió reincorporarse a la entidad y con el acta de reinicio se expuso que el contrato se mantendría únicamente hasta el 31 de diciembre de 2013, es decir, además de no efectuar el nombramiento le dan por terminado el contrato en forma anticipada, unilateral y sin justa causa […] sin embargo el contrato se adicionó en cuanto al tiempo hasta el 27 de enero de 2014, pero la [actora] se encontraba en período de lactancia y por tanto debió realizarse el nombramiento por cuanto las vacantes se encontraban disponibles y cumplía con todos y cada uno de los requisitos para tal fin […]» (sic).
Lo anterior, porque «[…] en el supuesto que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar la existencia de un contrato realidad la [Corte Constitucional1] ha dispuesto que se deben aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo […]» (sic). 1 Al respecto, cita la sentencia SU-070 de 13 de febrero de 2013, magistrado ponente Alexei Julio Estrada. 4 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP 1.5 Contestación de la demanda (ff. 185 a 201 vuelto).
La accionada, por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no, unos en forma parcial y los demás no constituyen situaciones fácticas o no le constan; y formuló las excepciones denominadas «caducidad de la acción», «existencia de contrato de prestación de servicios sin acreditación de elementos exógenos que desvirtúen su celebración y ejecución», «cobro de lo no debido», «inexistencia del derecho y de la obligación de pagos diferentes de los pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos», «ausencia de vínculo de carácter laboral», «inexistencia de personal de planta que pueda desarrollar la labor objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos» «necesidad de vincular contratistas»¸ «contratación enmarcada dentro de los parámetros y bajo las condiciones contenidas en la Ley 80 de 1993.
Necesidad sobreviniente y extraordinaria producto del recibo de función pensional de las entidades liquidadas FONCOLPUERTOS Y CAJANAL, cuya labor no podía llevarse a cabo con el personal de planta», «cláusula contractual de exclusión de relación laboral contenida en los contratos de prestación de servicios suscritos», «buena fe», «prescripción» y «compensación».
Asevera que la relación con la demandante se dio a través de contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, en los que la contratista cumplió sus obligaciones y objeto contractuales, para lo cual nunca hubo llamados de atención que permitan dilucidar subordinación, y que las comunicaciones con la contratista se desarrollaron dentro del marco de la supervisión. 1.6 La providencia apelada (ff. 296 a 315).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 8 de octubre de 2020, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] la legislación prohíbe el despido de una mujer embarazada, o durante la licencia de maternidad, el nacimiento del hijo y durante el periodo de lactancia, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, período que corresponde a 14 semanas posteriores al parto.
Según la documental obrante en el plenario, la señora Diana Rocío Rojas Lasso allegó licencia de maternidad para el periodo comprendido entre el 4 de septiembre, hasta el 10 de diciembre de 2013. […] No obstante, observa la Sala que por solicitud de la actora, se decidió reiniciar las actividades del contrato a partir del 1 de noviembre de 2013 […], como se desprende del Acta de Reinicio del Contrato 03-528-2012, fecha para la cual aún se encontraba en licencia de maternidad, lo que permite concluir, que renunció a disfrutar de la misma, para 5 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP continuar ejecutando los contratos con la entidad, petición que fue aceptada, y en consecuencia prorrogado el plazo del contrato hasta el 27 de enero de 2014» (sic).
Por otra parte, sostiene que «[…] conforme a los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia, en el supuesto que la trabajadora gestante o lactante hubiera estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar la existencia de un contrato realidad, se le aplicará las reglas propuestas para los contratos a término fijo, toda vez que de acuerdo con las características del contrato de prestación de servicios, se trata de un contrato temporal, es decir, que su duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido», por lo que «[…] en el sub-lite la actora no logró demostrar los elementos del contrato realidad, y adicionalmente, se terminó el contrato por la finalización del período contratado, razones por las cuales, no hay lugar a acceder a las pretensiones relacionadas con el reintegro o en su efecto, ordenar la indemnización por despido injustificado, tomando en consideración la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante o lactante, como lo solicita» (sic).
Agrega que «[…] la parte demandante no logró demostrar fehacientemente los elementos de una relación laboral legal y reglamentaria, pues no se acreditó que el servicio se hubiera prestado bajo subordinación, para la Sala es claro que deben negarse las pretensiones de la demanda, razón por la cual, tienen soporte legal y fáctico los argumentos expuestos como excepciones, denominados: existencia de contrato de prestación de servicios sin acreditación de elementos exógenos que desvirtúen su celebración y ejecución - cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la obligación de pago diferentes de los pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos, ausencia del vínculo de carácter laboral, inexistencia de personal de planta que pueda desarrollar la labor objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos, contratación enmarcada dentro de los parámetros y bajo las condiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, cláusula contractual de exclusión de relación laboral contenida en los contratos de prestación de servicios suscritos, buena fe, prescripción, y compensación, y por lo tanto, se negarán las pretensiones de la demanda» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 323 a 327).
La actora, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] desde el proceso de contratación […] y estudios previos de dicha contratación; se 6 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP observa que la UGPP para satisfacer las necesidades administrativas permanentes e inherentes al objeto para el cual fue creada conforme lo señala la Ley 1151 de 2007 y Decreto 169 de 2008 […], contrat[ó] los servicios de abogado revisor jurídico, sometidos a su subordinación y continua dependencia, por medio de la utilización de contratos de prestación de servicios y de apoyo, como si se tratara de una prestación de servicios independientes y autónoma, proveyendo cargos de revisor jurídico con funciones propias e inherentes de la entidad, mediante contrato de prestación de servicios y no a través de concurso de méritos.
Funciones que en la práctica no se diferenciaban de los funcionarios de planta para los años 2012 y 2013. Así las cosas, qued[ó] probado el primer requisito exigido por la jurisprudencia y que conlleva subordinación, esto es, tratarse de actividades permanentes e inherentes al objeto para el cual fue creada la UGPP» (sic para toda la cita).
Que «[…] está probado el segundo requisito y esto es la identidad de funciones entre trabajadores de planta y las funciones [por ella] desarrolladas […]» y «[n]o es cierto que se trate de un vínculo ocasional o temporal»; además, se acreditó la continua sujeción a órdenes de sus superiores. Concluye que «[…] todos los que fungían como revisores jurídicos en su modalidad de contratistas fueron nombrados en la planta interna provisional de la UGPP a excepción de [ella] QUIEN CUMPLIÓ CON TODOS LOS REQUISITOS DEL PROCESO tal como se observa de la documental adjunta al proceso y quien se encontraba en estado de embarazo razón por la cual no fue nombrada.
Se observará entonces con total claridad que las únicas personas que no fueron nombradas son aquellas que se encontraban en estado de embarazo y posterior periodo de licencia de maternidad y lactancia [y] no existió otra razón para que la UGPP no hubiese vinculado en la planta de personal […]» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 15 de diciembre de 2020 (f. 329) y admitido por esta Corporación a través de auto de 24 de marzo de 2022 (f. 336), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio 7 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP Público, por medio de auto de 20 de mayo de 2022 (f. 375), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras2. 2.1.1 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
Mediante apoderada, pide se confirme la decisión del a quo, para lo cual indica que «[…] no hay documento alguno que respalde lo dicho por las deponentes en relación con la supuesta obligación de cumplir con un horario de trabajo, o de pedir permiso para ausentarse de la Entidad a realizar sus diligencias personales, o que a la demandante se la haya llamado la atención por incumplimiento alguno, por el contrario tuvo la libertad de solicitar la suspensión de la ejecución contractual a efectos de disfrutar de su licencia de maternidad, solicitud a la que la UGPP accedió atendiendo la protección especial de la mujer embarazada entre otras» (sic) y los testimonios decretados y practicados fueron tachados de sospechosos.
Que «[…] el solo hecho de realizar actividades propias de la entidad contratante no se constituye perse en subordinación, elemento este que deberá ser plenamente probado por la demandante y que para el caso que nos ocupa del análisis de las pruebas arrimadas al proceso no es concluyente en la medida en que los testimonios rendidos por los declarantes no se observa que tengan la entidad suficiente para demostrar que la prestación del servicio respalde lo afirmado […]» (sic), por lo que «[…] la demandante no cumplió con la carga de probar ni documental ni testimonialmente, que la ejecución del contrato de prestación de servicios se hizo bajo subordinación de la UGPP y la razón es porque dicha subordinación no existió, no existe documental que acredite que a la demandante se le dio orden alguna o se le realizaron requerimientos, las comunicaciones que se surtieron entre las partes estuvieron encaminadas a verificar el cumplimiento del objeto contractual de acuerdo con las actividades específicas contenidas en el contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes […]» (sic). 2.1.2 Parte demandante.
La accionante, a través de apoderada, reitera en forma idéntica los argumentos de alzada. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índice 13. 8 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada a la UGPP, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicho ente se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral; y (ii) de ser cierta la primera hipótesis, si procede ordenar su reintegro o vinculación al cargo de profesional grado 23 de la planta de personal de la entidad, por no haber sido nombrada en este como una forma de «discriminación» a la «trabajadora gestante o lactante». 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y 9 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 19973, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, 3 M. P. Hernando Herrera Vergara. 10 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19684, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de 4 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 11 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales5.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda6 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los 5 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 12 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó «servicios de apoyo a la Dirección de pensiones de la y Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales UGPP», en forma personal e interrumpida, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios (ff. 26 a 29, 55 a 57 y 71 y 72): Contrato Inicio Finalización 1 03-163-2012 08/06/2012 29/11/2012 2 03-528-2012 29/11/2012 03/09/2012 Acta de suspensión por licencia de maternidad 08/05/2012 07/09/2012 Acta de reinicio 01/11/2013 27/01/2014 Según se consigna en los mencionados contratos de prestación de servicios, las obligaciones específicas o funciones del contratista eran: Contrato Obligaciones específicas 03-163-2012 1.
Estudio jurídico y proyección de los actos administrativos que resuelvan los recursos de reposición y/o apelación, relacionados con el reconocimiento de derechos pensionales prestaciones económicas o auto de rechazo que le sean asignados. 2. Revisar jurídicamente y la validación aritmética de los proyectos de actos administrativos de determinación de derechos pensionales y hacer seguimiento a las observaciones que se hagan al respecto, verificando las correcciones del caso de los asuntos que le sean asignados. 3.
Revisar, validar y aprobar los proyectos de actos administrativos de rechazo de recursos que incumplan los requisitos legales, que le sean asignados. 4. Proyectar las respuestas a los Organismos de Control y derechos de petición que corresponden al área, cuando se le solicite. 5. Proyectar las respuestas a las autoridades judiciales, que le sean asignados. 6.
Hacer seguimiento a la productividad y calidad de los proyectos de actos administrativos realizados por los sustanciadores de la Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales, cuando se requiera, identificando las causas de su no cumplimiento y comunicando de ello al coordinador o superiores. 7. Ejecutar las acciones dispuestas por la Dirección de Pensiones para el cumplimiento de las metas de productividad y calidad de proyectos de 13 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP actos administrativos realizados por los sustanciadores de la Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales cuando haya lugar. 9.
Observar las mejoras y ajustes que se requieran en el subproceso de sustanciación y en el aplicativo liquidador de pensiones y elevarlas al Coordinador o superiores. 9. Diligenciar la información en el SIGEP del DAFP [sic para toda la cita]. 03-528-2012 1. Revisar, validar, aprobar el estudio jurídico y la liquidación de los proyectos de actos administrativos de determinación de derechos pensionales y efectuar y hacer seguimiento a las observaciones que se hagan al respecto, verificando las correcciones del caso de los asuntos que le sean asignados y cuando las necesidades del área lo requiera efectuar el estudio jurídico de las solicitudes o efectuar el estudio jurídico y proyectar los actos administrativos de acuerdo con las necesidades del servicio. 2.
Revisar, validar, aprobar y/o sustanciar los proyectos de actos administrativos que resuelvan recursos de reposición y/o apelación, relacionados con el reconocimiento de derechos pensionales o prestaciones económicas o auto de rechazo que le sean asignados. 3. Proyectar las respuestas a los Organismos de Control y derechos de petición y otros requerimientos que corresponden al área, cuando las necesidades del área lo requiera. 4.
Proyectar las respuestas a las autoridades judiciales, que le sean asignados. 5. Ejecutar las acciones dispuestas por la Dirección de Pensiones, para el cumplimiento de las metas de productividad y calidad de proyectos de actos administrativos realizados por los sustanciadores. 6. Cumplir con las metas de revisión impartidas por la UGPP, según reparto, correspondiendo al equivalente a la producción de tres sustanciadores por cada revisor y de acuerdo con la línea de producción. 7.
Observar y proponer las mejoras y ajustes que se requieran en el subproceso de sustanciación proyectos de actos administrativos a cargo de la Dirección de Pensiones y en los aplicativos elevarlas al funcionario competente. 8. Diligenciar la información en el SIGEP del DAFP 9. Se compromete a conocer, acatar y realizar los procedimientos establecidos en las Políticas Seguridad de la Información (SGSI) [sic para toda la cita].
Con los contratos de prestación de servicios se allegó copia de los comprobantes de pago mensual, planillas de aportes a seguridad social, informes de expedientes y actividades y actas de suspensión y de reinicio del contrato 03- 528-2012; esta última suscrita el 1° de noviembre de 2013, en la que se dejó plasmado en los numerales 5 y 6 que, mediante comunicación de 30 de octubre de 2013, «[…] la contratista solicitó el reinicio del contrato a partir del 01 de noviembre de 2013, inclusive» y «[…] el supervisor del contrato solicitó la elaboración del trámite del acta de reinicio […] con fundamento en la solicitud presentada por la contratista» (sic). b) Resoluciones 91 de 13 de marzo de 2012 y 730 de 11 de octubre de 2013, que contienen el manual específico de funciones y competencias laborales de la 14 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP UGPP (1 cuaderno anexo y f. 1A, que contiene un CD), conforme a las cuales los cargos de profesional especializado grado 23 de la dirección de pensiones y la de subdirección de determinación de derechos pensionales, cumplían las siguientes funciones esenciales: Dependencia Funciones esenciales Subdirección de determinación de derechos pensionales 1.
Realizar la revisión y validación de los actos administrativos de determinación de pensiones de los regímenes especiales a cargo de la UGPP, de conformidad con las reglas de negocio, lineamientos impartidos, las normas vigentes y la jurisprudencia. 2. Controlar y validar el cumplimiento de los términos de Ley en la atención de solicitudes de pensiones y demás obligaciones pensionales de los regímenes especiales a cargo de la UGPP de acuerdo con la normatividad vigente. 3.
Proponer a la Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales y prestaciones económicas, las acciones de mejora respecto de las inconsistencias encontradas en el proceso sustanciación y sus actos administrativos, atendiendo estándares de calidad y oportunidad. 4. Revisar las respuestas a consultas, derechos de petición y/o tutelas de los temas relacionados con los regímenes especiales asignadas y que sean competencia de la Subdirección. 5.
Analizar y consolidar diariamente los resultados de las revisiones, identificando las principales causas de devolución y acciones de mejora, para garantizar el cumplimiento de las metas dentro de los estándares de oportunidad y calidad establecidos. 6. Comunicar diariamente al asesor de determinación de derechos pensionales los resultados de las revisiones, identificando las principales causas de devolución y acciones de mejora de conformidad con los procedimientos establecidos. 7.
Cumplir los términos establecidos por la ley para la elaboración y proyección de actos administrativos, respecto del reparto que le corresponda, bajo estándares de calidad y oportunidad. 8. Validar con su firma la revisión del acto administrativo acorde con los procedimientos establecidos y los estándares de calidad y oportunidad. 9.
Cumplir las metas de producción diarias, semanales y mensuales de acuerdo con el reparto y procedimiento. 10. Desarrollar las funciones asignadas a su cargo que respondan a los lineamientos establecidos en el Sistema Integrado de Gestión - SIG-, cumpliendo las metas e indicadores establecidos. 11. Realizar las demás funciones asignadas por el jefe inmediato, de acuerdo con el nivel. naturaleza y área de desempeño del cargo cumpliendo estándares de calidad y oportunidad. [sic para toda la cita]. 1.
Realizar a revisión y validación de los actos administrativos que resuelvan los recursos de instancia superior a cargo de la UGPP, de conformidad con las reglas de negocio, lineamientos impartidos, las normas vigentes y la jurisprudencia. 2. Controlar y validar el cumplimiento de los términos de Ley en la atención de los recursos de instancia superior a cargo de la UGPP, 15 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP Dirección de pensiones de acuerdo con la normatividad vigente. 3.
Proponer a la Dirección de Pensiones, las acciones de mejora respecto de las inconsistencias encontradas en el proceso sustanciación y sus actos administrativos, atendiendo estándares de calidad y oportunidad. 4. Analizar y consolidar diariamente los resultados de las revisiones, identificando las principales causas de devolución y acciones de mejora, para garantizar el cumplimiento de las metas dentro de los estándares de oportunidad y calidad establecidos. 5.
Comunicar diariamente al director de pensiones los resultados de las revisiones, identificando las principales causas de devolución y acciones de mejora de conformidad con los procedimientos establecidos. 6. Realizar las funciones de coordinación de determinación de derechos pensionales cuando le sea solicitado por el Director de Pensiones. 7.
Realizar las funciones es de coordinación de apelaciones y recursos de instancia superior cuando le sea solicitado por el Director de Pensiones. 8. Validar con su firma la revisión del acto administrativo acorde con los procedimientos establecidos y los estándares de calidad y oportunidad. 9. Desarrollar las funciones asignadas a su cargo que respondan a los lineamientos establecidos en el Sistema Integrado de Gestión - SIG-. cumpliendo las metas e indicadores establecidos. 10.
Realizar las demás funciones asignadas por el jefe inmediato, de acuerdo con el nivel. naturaleza y área de desempeño del cargo. cumpliendo estándares de calidad y oportunidad [sic para toda la cita]. c) En el expediente administrativo aportado por la UGPP, se encuentra la hoja de vida de la demandante, con los respectivos soportes, en los que se observa (i) diploma y acta de grado de abogada emitidos por la Universidad Autónoma de Colombia el 25 de abril de 2008, (ii) certificación expedida el 13 de julio de 2011 por el secretario académico del instituto de posgrados de la Universidad Libre, según la cual la actora cursaba para esa fecha primer semestre de la especialización en derecho administrativo; y (iii) constancias de experiencia profesional relacionada con asuntos jurídicos entre 2007 y 2012 (ff. 25 a 51 c. antecedentes administrativos). d) Mediante escrito de 2 de septiembre de 2015 (ff. 1 a 4), la actora pidió del ente demandado el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, el pago de las prestaciones sociales causadas desde el «01 el de junio de 2012 hasta el 20 de enero de 2014» (sic) y el reintegro al cargo de profesional grado 23, lo que le fue negado a través de oficio 201516200205631 de 23 de septiembre de 2015, en el que se adujo que el vínculo entre las partes se adecuó 16 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP a los contratos de prestación de servicios regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. e) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras Sandra Viviana Fonseca Correa, Alicia Inés Guzmán y María Camila López, quienes relataron circunstancias referentes a su conocimiento sobre la prestación de servicios de la actora, en especial respecto del horario que cumplía y la subordinación y dependencia a las que estaba sometida en el desarrollo de sus funciones, sujeta a órdenes del personal superior, solicitud de permisos, cumplimientos de horarios y metas diarias (que inclusive, por el volumen de trabajo excedía la jornada de 8 horas y se extendía a horarios nocturnos y sabatinos), quienes coinciden en afirmar que eran iguales o similares a las que ejercían los empleados de planta de la entidad accionada (ff. 244, que contiene un CD, 245 a 251, 261 que contiene un CD y 262 a 264).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) la demandante prestó de manera personal e interrumpida sus servicios profesionales como abogada a la UGPP, desde el 8 de junio de 2012 hasta el 27 de enero de 2014, a través de dos contratos de prestación de servicios; y (ii) el 2 de septiembre de 2015 solicitó el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas desde el «01 de junio de 2012 hasta el 20 de enero de 2014» (sic) y el reintegro al cargo de profesional grado 23, lo que le fue negado mediante oficio 201516200205631 de 23 de septiembre de 2015, porque los contratos de prestación de servicios ejecutados en el lapso reclamado se rigen por la Ley 80 de 1993.
Asimismo, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue prestar servicios profesionales de «apoyo a la Dirección de pensiones de la y Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales UGPP». Ahora bien, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por la UGPP para realizar labores jurídicas, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales del ente estatal, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, 17 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en la entidad demandada y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) es una entidad del orden nacional, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que tiene como «[…] principales objetivos misionales […] el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional, y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación; y las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social»7.
En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas de la accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que al explicar el alcance de su objeto, le asignaron, entre otras, las siguientes actividades: «1. Estudio jurídico y proyección de los actos administrativos que resuelvan los recursos de reposición y/o apelación, relacionados con el reconocimiento de derechos pensionales prestaciones económicas o auto de rechazo que le sean asignados. 2.
Revisar jurídicamente y la validación aritmética de los proyectos de actos administrativos de determinación de derechos pensionales y hacer seguimiento a las observaciones que se hagan al respecto, verificando las correcciones del caso de los asuntos que le sean asignados. 3. Revisar, validar y aprobar los proyectos de actos administrativos de rechazo de recursos que incumplan los requisitos legales, que le sean asignados. 4.
Proyectar las respuestas a los Organismos de Control y derechos de petición que corresponden al área, cuando se le solicite. 5. Proyectar las respuestas a las autoridades judiciales, que le sean asignados […]» (sic); y «[…] 5. Comunicar diariamente al director de pensiones los resultados de las revisiones, identificando las principales causas de devolución y acciones de mejora de conformidad con los procedimientos establecidos. 6.
Realizar las funciones de coordinación de determinación de derechos pensionales cuando 7 https://www.ugpp.gov.co/nuestraentidad/somos/misionyvision 18 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP le sea solicitado por el Director de Pensiones. 7.
Realizar las funciones es de coordinación de apelaciones y recursos de instancia superior cuando le sea solicitado por el Director de Pensiones. 8. Validar con su firma la revisión del acto administrativo acorde con los procedimientos establecidos y los estándares de calidad y oportunidad. 9. Desarrollar las funciones asignadas a su cargo que respondan a los lineamientos establecidos en el Sistema Integrado de Gestión -SIG-. cumpliendo las metas e indicadores establecidos. 10.
Realizar las demás funciones asignadas por el jefe inmediato, de acuerdo con el nivel. naturaleza y área de desempeño del cargo. cumpliendo estándares de calidad y oportunidad» (sic). De igual modo, conforme a las declaraciones de las señoras Sandra Viviana Fonseca Correa, Alicia Inés Guzmán y María Camila López (referenciadas en la letra e de la relación de pruebas que antecede), no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que estos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, que en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de los elementos de una relación laboral, pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior, solicitud de permisos, cumplimiento de horarios y metas diarias (que inclusive por el volumen de trabajo excedía la jornada de 8 horas y se extendía a horarios nocturnos y sabatinos), y en igualdad de condiciones y exigencias que los empleados de planta de esa entidad, por aproximadamente un año y medio.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las 19 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, toda vez que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a medidas u órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario, solicitudes de permisos e imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la accionante se vinculó a la UGPP a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.
Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior8.
Por otro lado, en lo atinente a las pretensiones de reintegro o vinculación al 8 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 20 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP cargo de profesional grado 23 de la planta de personal de la entidad, advierte la Sala que (i) la demandante no probó que tuviera mejores calidades ni derechos que los aspirantes que sí fueron nombrados en la planta de personal en el procedimiento de selección en el que dice haber participado, ni demandó los actos administrativos de selección y/o nombramiento; y (ii) los presuntos actos de discriminación por su estado de embarazo, posterior licencia de maternidad y período lactancia no se encuentran documentados y se trata de aseveraciones hechas en la demanda y en las declaraciones de otras contratistas que tampoco fueron seleccionadas para ocupar empleos de planta.
En lo referente al fenómeno prescriptivo, se observa que no hubo interrupciones en forma considerable9 en el desarrollo de la actividad contractual, por cuanto los días de suspensión fueron mínimos y razonables y no se configuró de manera alguna solución de continuidad; y como la interesada formuló reclamación ante la demandada el 2 de septiembre de 2015 y el último de los contratos finalizó el 27 de enero de 2014, no trascurrieron más de 3 años, por ende, tampoco operó la prescripción trienal.
En cuanto al pago de las prestaciones sociales la Sala realiza las siguientes precisiones: Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[ ] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»10, no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 201611, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la 9Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001-23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25-000-2007-01245-01(0493-11). 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316- 12). 21 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.
Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados12, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 197813, que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.
Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201614, la sección segunda de esta Corporación estableció, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».
Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la 12 De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos [ ]». 13 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «[ ] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 14 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 22 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que se le impidió el goce de tal período, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200515.
Frente al reconocimiento de otras prestaciones, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201616, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente17, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, el empleo de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba la contratista, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece. 15 «Artículo 1°.
Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 16 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 17 Expediente 660012333000201300091 01(0237-2014). 23 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora.
Ahora bien, respecto de la licencia de maternidad de la actora, la Corte Constitucional, en sentencia SU-75 de 24 de julio de 201818, expuso que «[…] en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, toda vez que, dentro las características del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido», lo que para la Sala le da derecho a (i) permanecer vinculada hasta la fecha de finalización del contrato de prestación de servicios y (ii) a que la contraprestación por licencia de maternidad le sea reconocida con inclusión de las prestaciones sociales antes mencionadas.
En lo atañedero a la devolución a la accionante de lo cancelado al sistema de seguridad social que le correspondía efectuar al empleador, lo cierto es que, en atención a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202119, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe sufragarlos, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En lo concerniente a la sanción moratoria deprecada, no hay lugar a su reconocimiento, habida cuenta de que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, por lo que no es procedente esa pretensión. En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados 18 Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. 19 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 24 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar: i) Declarará la nulidad del oficio 201516200205631 de 23 de septiembre de 2015, mediante el cual la UGPP le negó a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación. ii) Declarará la existencia de la relación laboral entre la señora Diana Rocío Rojas Lasso y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) desde el 8 de junio de 2012 hasta el 27 de enero de 2014. iii) Declarará que el lapso del 8 de junio de 2012 al 27 de enero de 2014, laborado por la accionante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. iv) A título de restablecimiento del derecho, ordenará a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) pagar a la señora Diana Rocío Rojas Lasso las correspondientes prestaciones sociales devengadas por el empleo de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba la contratista (liquidadas sobre el salario de este, en la medida en que no sea inferior a los honorarios pactados), en proporción al período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 03-163-2012 y 03-528-2012 de 2012, incluidas aquellas con las que se debió liquidar la licencia de maternidad, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. v) Asimismo, condenará a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) a tomar durante el tiempo comprendido del 8 de junio de 2012 al 27 de enero de 2014 el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba la demandante), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 25 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP Las sumas adeudadas que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de las prestaciones sociales reconocidas se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).
La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. vi) Por último, negará las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201620, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP). 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 26 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 8 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Diana Rocío Rojas Lasso contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a la 27 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad del oficio 201516200205631 de 23 de septiembre de 2015, mediante el cual la UGPP le negó a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación de esta providencia. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, declárase la existencia de la relación laboral entre la señora Diana Rocío Rojas Lasso y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) desde el 8 de junio de 2012 hasta el 27 de enero de 2014. 1.3 Declárase que el lapso del 8 de junio de 2012 al 27 de enero de 2014, laborado por la accionante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.4 A título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) pagar a la señora Diana Rocío Rojas Lasso las correspondientes prestaciones sociales devengadas por el empleo de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba la contratista (liquidadas sobre el salario de este, en la medida en que no sea inferior a los honorarios pactados), en proporción al período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 03-163-2012 y 03-528-2012 de 2012, incluidas aquellas con las que se debió liquidar la licencia de maternidad, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. 1.5 Condénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) a tomar durante el tiempo comprendido del 8 de junio de 2012 al 27 de enero de 2014 el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba la demandante), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, 28 Expediente 25000-23-42-000-2016-03978-01 (1026-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Rocío Rojas Lasso contra la UGPP el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 1.6 Las sumas adeudadas que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de las prestaciones sociales reconocidas se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).
La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. 1.7 Niéganse las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas. 2.
Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS