CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 41001-23-33-000-2020-00828-01 (3308-2021)1 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada Tema:: Libardo Pérez Córdoba Reliquidación de pensión de jubilación gracia con lo devengado durante el último año de servicios Actuación: Decide apelación contra auto que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandado2 contra el auto de 28 de abril de 20213, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado dentro del proceso de la referencia. II.

ANTECEDENTES PROCESALES El 18 de noviembre de 2020 la entidad accionante, a través de apoderado, solicitó del Tribunal Administrativo del Huila la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 10648 de 10 de junio de 2003, por medio de la cual la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reliquidó la pensión de jubilación gracia del señor Libardo Pérez Córdoba con el último año de prestación de servicios4.

Lo anterior, al considerar que el acto administrativo acusado no se encuentra conforme a derecho, toda vez que «[…] la liquidación se debió realizar con base en el 75% del promedio de lo devengado en año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado es decir, entre 30 de diciembre de 1990 al 29 de diciembre de 1991, más no con los factores salariales devengados al momento del retiro del servicio docente […]» (Sic). 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Visible en el índice 6 (archivo 12) de la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3 Visible en el índice 6 (archivo 10) ibidem. 4 Visible en el índice 5 (archivo 5) ibidem.

Expediente: 41001-23-33-000-2020-00828-01 (3308-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra Libardo Pérez Córdoba 2 El aludido Tribunal, con auto de 28 de abril de 20215, decretó la mencionada medida cautelar respecto de la Resolución 10648 de 10 de junio de 2003, frente a lo que el accionado formuló recurso de apelación6, concedido el 3 de junio siguiente7; en consecuencia, el presente asunto se envió a esta Corporación. III.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Huila, con proveído de 28 de abril de 2021, suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución 10648 de 10 de junio de 2003, al advertir que «[…] la pensión gracia es una prestación con un régimen especial, pues el derecho se adquiere una vez se cumplen los requisitos establecidos en disposiciones particulares y es compatible con el salario, por lo que no se encuentra sujeta a aportes o afiliación de ninguna naturaleza […]», de tal suerte que resulta «[…] improcedente su reliquidación con los factores devengado[s] en el año anterior al retiro definitivo del servicio […]».

IV. RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión el accionado interpuso recurso de apelación, al estimar que la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 10648 de 10 de junio de 2003 supone el pago de la pensión gracia de acuerdo con la Resolución 28530 de 18 de junio de 1993 (acto de reconocimiento inicial), en la cual la entonces Cajanal liquidó la pensión gracia solo con la asignación básica, sin atender los demás factores de salario que sí fueron computados en el acto administrativo acusado.

También señaló que la decisión impugnada no analizó la procedencia de la práctica de ajustes anuales de la prestación conforme con el incremento del salario mínimo legal mensual vigente, ni el aumento producido en la cotización al sistema de salud del magisterio por la Ley 812 de 2003. V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 1258, 150, 243 (numeral 2)9 y 244 (numeral 3)10 del Código de 5 Visible en el índice 6 (archivo 10) ibidem. 6 Visible en el índice 6 (archivo 12) ibidem. 7 Visible en el índice 6 (archivo 17) ibidem. 8 «DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS.

Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. […]». 9 «[…] el que decrete una medida cautelar». 10 «[…] [u]na vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano».

Expediente: 41001-23-33-000-2020-00828-01 (3308-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra Libardo Pérez Córdoba 3 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado11 contra el auto de 28 de abril de 202112, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, con el que se decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 10648 de 10 de junio de 2003. 5.2 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 10648 de 10 de junio de 2003, con la que la extinguida Cajanal reliquidó la pensión de jubilación gracia del demandado con inclusión del salario promedio devengado durante su último año de servicios. 5.3 Caso concreto.

Conforme al artículo 229 del CPACA las medidas cautelares en los procesos declarativos, que se adelanten ante la jurisdicción contencioso-administrativa, podrán solicitarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada, siempre que el juez considere que son necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 201513, precisó: […] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un 11 Visible en el índice 6 (archivo 12) ibidem. 12 Visible en el índice 6 (archivo 10) ibidem. 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00.

Expediente: 41001-23-33-000-2020-00828-01 (3308-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra Libardo Pérez Córdoba 4 razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios [negrilla de la Sala].

De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar.

En el caso sub examine, se observa que la extinguida Cajanal, con Resolución 10648 de 10 de junio de 2003, reliquidó la pensión gracia del accionado con el 75% del salario promedio devengado durante los últimos 12 meses de servicio, Expediente: 41001-23-33-000-2020-00828-01 (3308-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra Libardo Pérez Córdoba 5 empero, esta sección ha precisado de manera reiterada que dicha prestación «[…] debe ser liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1743 de ese año, por cuanto expresamente el artículo 1º (inciso 2º) de la Ley 33 de 1985 excluyó las pensiones especiales del régimen ordinario allí previsto [ ]»14.

Por ende, es dable concluir prima facie que el acto administrativo que reajustó la mesada pensional del demandado trasgrede las normas de carácter legal invocadas. De igual modo, considera la Sala que en el presente asunto el pago de la reliquidación ordenada con Resolución 10648 de 10 de junio de 2003, constituye un detrimento patrimonial para el Estado, por lo que, en aras también de salvaguardar el erario, se confirmará lo decidido frente a la suspensión provisional de los efectos del mencionado acto, hasta cuando se defina su legalidad en la providencia que ponga fin al proceso.

En lo que atañedero al desconocimiento de presuntos factores de liquidación pensional que no fueron incluidos en el acto administrativo de reconocimiento inicial, en concreto, aquel denominado «prima académica mensual», se advierte que el a quo concluyó que «[…] dentro del plenario no se encuentra probado que el demandado en el año anterior a la adquisición estatus pensional (29 de diciembre de 1991) devengó una prima académica mensual de $6.620 ya que la certificación emitida por la Secretaría de Educación del departamento del Huila el 1º de agosto de 2002 que así lo indica, refiere que fue devengada en el año anterior al retiro definitivo del servicio (del 26 de julio de 2001 al 25 de julio de 2002), periodo que no puede ser tenido en cuenta para la liquidación de la pensión gracia […]».

Por consiguiente, la decisión impugnada halla sustento en los medios de prueba allegados al expediente hasta este momento y, en tal medida, resulta comprensiva de la oposición presentada por el demandado. Por último, comoquiera que la controversia se dirige a esclarecer cómo debe ser conformado el ingreso base de liquidación de la pensión gracia reconocida al señor Libardo Pérez Córdoba, no así la legalidad de los ajustes anuales efectuados sobre aquella, los argumentos planteados por el recurrente en ese sentido serán desestimados.

En mérito de lo expuesto, esta Sala 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 25 de noviembre de 2021, expediente 47001-23-33-000-2016-00307-01(4287-17). Expediente: 41001-23-33-000-2020-00828-01 (3308-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra Libardo Pérez Córdoba 6 DISPONE 1º.

Confirmar el auto de 28 de abril de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, que decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 10648 de 10 de junio de 2003, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º. Ejecutoriada esta providencia y hechas las anotaciones que fueren menester, devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ